Aspectos Gerais sobre o Mandado de Segurança

A Carta Política de 1988 se encontra promovendo o instituto instrumental como direito fundamental, em seu artigo 5°, LXIX, in verbis:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”

Para a melhor doutrina[1], o Mandado de Segurança é uma espécie de remédio constitucional, pois está atrelado por meios postos à disponibilidade de indivíduos e cidadãos com o intuito de provocar a intervenção das autoridades competentes, visando sanar, corrigir, ato ilegal e abusivo de poder que lhe seja prejudicial dos direitos e interesses individuais e coletivos, daí podemos afirmar que está ação é típica constitucional.

Ainda, nota-se que, pelo texto constitucional acima, é possível ter uma resposta clara do objetivo deste instituto, mas, para termos exatamente uma noção quanto a sua existência particionaremos cada detalhe de forma didática:

            1)  direito líquido e certo: trata-se de demonstração de plano por prova pré-constituída e de direito manifesto em seu aspecto existencial (fato), de modo delimitado em sua extensão e aptidão no momento de sua impetração. Importante registrar que, tal requisito material deve aparecer de modo muito claro, muito palmar, ao entendimento do magistrado, considerado por duas facetas, como condição da ação e devido ao requisito de admissibilidade, conforme leciona Lúcia Valle Figueiredo (2004/20:21).

            2) ilegalidade ou abuso de poder:  são aqueles promovidos por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica  no exercício de atribuições do Poder Público, tanto atos vinculados como discricionários, eis que, do primeiro, estamos nos referindo a ilegalidade, já o segundo o abuso de poder, pois a autoridade ou agente de pessoa jurídica extrapolou os requisitos da conveniência e oportunidade, visto que, por vezes pode o ato ser inconveniente ou inoportuno.

Para que tenhamos uma ação e seus elementos, as partes devem ser identificáveis. Assim, o legitimado ativo, sujeito ativo ou impetrante é aquele detentor de ‘direito líquido e certo’ não aparado por outras ações constitucionais, como habeas corpus ou habeas data, são elas: pessoas físicas, brasileiras, residentes, domiciliadas, ou nenhuma destas; pessoas jurídicas; órgãos públicos despersonalizados desde que tenham capacidade processual, como Chefias dos Executivos, Mesas do Legislativo Nacional; universalidade de bens e direito, como espólio, massa falida, condomínio; agentes políticos, como governadores e parlamentares; Ministério Público, entre outros. Note-se, que apresentei os legitimados ativos de modo genérico, mas podendo serem aplicados também na seara tributária, pois não há nenhum impedimento legal para tanto, bastando demonstrar o pedido e a causa de pedir, além das condições da ação.

Em relação à parte passiva, legitimados passivos ou impetrado, é a autoridade coatora, considerado responsável por meio de prova pré-constituída a ilegalidade (ato vinculado) ou abuso de poder (ato discricionário), autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. A Lei n. 12.016 de 2009 (Lei do Mandado de Segurança) em seu artigo 6°, § 3°, dispõe que, considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática, ainda, na referida lei, no artigo 1°, § 1°, equiparam-se às autoridades, os representantes ou órgãos de partidos políticos e administradores de entidades autárquicas, bem como dirigentes de pessoas jurídicas ou pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, quando lhe disser a respeito a tais atribuições, especificamente.

Para não deixarmos na obscuridade em relação ao sujeito passivo em matéria tributária, a autoridade coatora, nos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, comumente, será o Delegado da Receita Federal do Brasil ou, em se tratando de comércio exterior e às atividades de administração de mercadorias estrangeiras apreendidas, será apontado como autoridade coatora o Inspetor da Alfândega ou Inspetor da Receita Federal do Brasil. Havendo débito já inscrito em dívida ativa pela Procuradoria da Fazenda Nacional, a autoridade será o Procurador Regional. Se houver estrutura complexa dos órgãos administrativos, cumpre ressaltar que, o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento de que, se a autoridade tida com coatora não se limitar a arguir sua ilegitimidade passiva, aplica-se a teoria da encampação, ou seja, a autoridade torna-se legitima para ad causam, não podendo apontar a violação do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil[2]

O juízo competente para o processamento da ação de mandado de segurança, afirma-se, dependerão da categoria da autoridade coatora e sua sede funcional, sendo promovida pela Lei n. 12.106/09, em seu artigo 2°, in verbis:

Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as conseqüências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidades por ela controlada”

Trata-se, portanto, de um critério objetivo devido um elemento da lide, a qualidade da pessoa que suportará as conseqüências de ordem patrimonial, como a União. Ainda que não haja previsão legal, aplicam-se as regras gerais de competência, quais sejam: Quando de competência originária dos tribunais atenta-se os delineios constitucionais; Se por Justiças especiais, deverá seguir conforme a sua legislação própria.

Em relação da teoria da encampação, o Superior Tribunal de Justiça[3] traçou os requisitos mínimos que somente incide se:

(a) houver vínculo hierárquico entre a autoridade erroneamente apontada e aquela que efetivamente praticou o ato ilegal;

(b) a extensão da legitimidade não modificar regra constitucional de competência; (c) for razoável a dúvida quanto à legitimação passiva na impetração;

(d) houver a autoridade impetrada defendido a legalidade do ato impugnado, ingressando no mérito da ação de segurança.

São nestes requisitos podemos concluir que, a aplicação desta teoria haja hierarquia imediata entre a autoridade indicada pelo impetrante e aquela que deveria ter figurado no feito, entretanto, pode ser considerada como modalidade de legitimação superveniente em que a autoridade, que antes ilegítima, torna-se legitima por tais requisitos jurisprudenciais acima expostos, ainda que não lhes caiba de modo absoluto.

Ato coator está atrelado do agir da autoridade ou agente público, no exercício de suas atribuições, em contrariedade a lei ou a comando constitucional. Para efeitos práticos temos, o contribuinte impetra o mandamus com a finalidade de assegurar o direito de compensação dos créditos tributários[4].  Em sede de comentários à respeito, acordando com o nosso pensar, Hugo de Brito Machado Segundo (2008:343), afirma:

“Não raro, porém, as autoridades fazendárias impõem óbices absolutamente ilegais à compensação. Em algumas vezes, não reconhecem a existência de crédito; noutras, reconhecem o crédito, mas entendem inviável o encontro de contas diante de disposições restritivas de normas infralegais. Coloca-se, então, a questão de saber se o mandado de segurança pode ser utilizado para afastar tais óbices. É evidente que sim, desde que a demonstração de ilegalidade dos tais óbices não dependa da solução de controvérsia quanto à ocorrência de fatos”

Por certo, na seara tributária podem ocorrem diversas ocasiões para a impetração deste instrumento remediário constitucional, eis que o descumprimento da lei ou mesmo da constituição são repetitivos, fazendo com que o contribuinte fique materialmente vulnerável, é por isto a existência deste, como tutela da propriedade confiscatória, por exemplo, nos deixa perplexos diante de uma reta que faz “curva para dentro”, daí que o Poder Judiciário deve fazer um “fix”, conserto e, até mesmo este pode ser sujeito do mandamus, tudo conforme o caso concreto.

Além disso, é importante observar a classificação empregada pelo Direito Administrativo, quanto aos atos, visto que o Direito é um todo e indivisível, conforme Bobbio. Assim temos:

1) Ato colegiado: emanado do órgão colegiado por várias vontades individuais não autônomas que se integram para a formação da vontade do órgão. P. ex. atos de comissões, conselhos, etc. O MS será impetrado contra o órgão representado por seu presidente;

2) Ato complexo: é interferente das vontades de vários órgãos na formação do ato que vem a ser lesivo. Será impetrado o writ contra a última autoridade que agiu;

3) Ato composto: proveniente de uma autoridade que elabora e concretiza sob o referendo da autoridade superior, como uma simples conferência. Nesta circunstância, é a autoridade superior que deverá assumir  a responsabilidade de seus atos.

Recapitulando o que foi dito acima, direito líquido e certo é a demonstração de plano por prova pré-constituída e de direito manifesto em seu aspecto existencial (fato), de modo delimitado em sua extensão e aptidão no momento de sua impetração.

O “direito liquido e certo” no Mandado de Segurança constitui como uma das condições da ação, estando adentro do interesse de agir, de modo a preservar a uma materialidade incontestável, ou seja, de demonstração de prova pré-constituída e de direito manifesto delimitando a extensão e aptidão da legitimidade ad causam.
É necesária verificação da presença do direito líquido e certo. De acordo com o magistério de Pontes de Miranda[5]:

“Líquidos são os direitos quando a sua existência é atestada sem incertezas ou sem dúvidas, quando o paciente mostra que a sua posição legal é evidente sem precisar para mostrar, de diligências, de delongas probatórias. Direito certo e líquido é aquele que não precisa ser aclarado com exame de provas em dilações, que é, de si mesmo, concludente e inconcusso”.

Entendo que, o direito liquido e certo é também elemento de convicção do mérito também, pois a prova incontestável da materialidade do ocorrido segue em continuidade procesualística, portanto, comporta não somente o mérito em si, como também o elemento condicional existente nesta ação. In fine, extinguirá ação tanto nas especificações previstas nos artigos 267 como também no 269, do Código de Processo Civil, desde que fundamentado o magistrado quanto a aplicação destes ao caso concreto devendo ter a ciência da existência da junção material e processual prout casus.

Ultrapassado o prazo do Mandado de Segurança preventivo, incabível está promover novamente a mesma ação, da mesma forma, não pode também promover a ação de caráter repressivo. Entretanto, se não promovida pelo impetrante o MS preventivo, caberá o repressivo, por que este se utiliza após o prazo previsto em lei. Se já constituída a inscrição de dívida ativa, há dois caminhos que o contribuinte, via ação antiexacional, promover a ação anulatória de debito fiscal ou embargos à execução, tudo irá depender do caso concreto e do ato do fisco.
A impetração do mandamus  para evitar, de forma exclusiva, a inscrição do débito tributário na dívida ativa, desde que o ato atacado seja originado por agente ou autoridade coatora agindo por ilegalidade, como por exemplo, ofensa a legislação complementar, ou, por abuso de poder, inscrever o debito em dívida ativa sem o respaldo nenhum.




[1]  V. José Afonso da Silva, in Curso de Direito Constitucional Positivo, pp. 433.
[2]  V. STJ, Primeira Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, REsp 625.363, 2004; STJ, Segunda Turma, Rel, Ministro João Otávio de Noronha, AgRgAr 538.820,2004.
[3]  V. Primeira Seção, ao apreciar o MS n.º 10.484/DF
[4] É vital não nos olvidar da Súmula 213, do STJ: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração de direito à compensação”.
[5] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967, RT 5/338.

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