Acerca do tema, de início, importante salientar que
trataremos sobre o arcabouço do direito processual civil, de modo, a preservar
o direito tributário restritivamente apontando conceitos a seguir delineados em
nosso ordenamento jurídico.
Na processualística brasileira atual, é possível
afirmar que, as tutelas de urgência advém de um caráter disciplinador do princípio
da inafastabilidade do controle judiciário, conforme nossa Constituição Federal
estabelece, aplicando a lei, seja de forma provisória ou num futuro próspero,
na sua integralidade.
Temos assim, três espécies de tutela de urgência
capazes de trazer a lume os efeitos de um dinamismo aplicados de uma norma
material, talvez este esteja eleito o ponto de proximidade entre si, mas o que se
diferenciam estas são os requisitos de exigibilidade de cada espécie como força
motriz, ou seja, fato a fato, aos
ditames legais.
Por isso, não percamos um lapso temporal de forma
destoante ou vacilante para apenas apontar quais são as espécies do gênero
tutelas de urgência e suas rationes ad
factum, para sim, respondermos de forma mais completa e ao mesmo sucinto o
possível.
Sobre o conceito doutrinariamente leciona nos Paulo
Cesar Conrado (2012:161) que:
“pode ser entendida a partir desse especifico modo de classificação, falando-se ora em tutela cautelar formalizada em decisão interlocutória – o que, no plano tributário, é de todo relevante, dado o reconhecimento, nesse ramo do direito, dos dois níveis”.
O que pretende o autor nos referir o quão existencial
do modus operandi da seqüela das
cautelares, a outra não formalizada em decisão interlocutória mas sim, em
sentença, sendo esta impõe-se unicamente de por fim ao processo devido sua
autonomia existencial, o que denomina-se como um processo principal.
Distintamente, a tutela cautelar promovida no bojo do
processo na via interlocutória, poderá ser manifestada num processo
propriamente cautelar, que terminará com a sentença cautelar; ou, num processo
em que o direito material por si só é capaz de esgotar, seja na via cognitiva
ou executória.
Num processo propriamente cautelar, haverá a
dependência produtiva de uma sentença cautelar em que seus efeitos poderão ser
fixados por decisão interlocutória, v.g. tutela cautelar em sede de liminar
deferida no seio de processo cautelar, submetendo-se a confirmação na sentença
cautelar.
Por ora, quando estamos diante de um processo em que o
direito material por si só é capaz de esgotar-se, na via cognitiva ou
executória, estamos a nos referir a medida cautelar devido autorização
normativa, ou seja, diante de um caso concreto, é uma acessoriedade do
principal, como vemos em mandado de segurança, desde que verificados os
requisitos do fumus e periculum.
Partindo-se ao ponto da liminar em mandado de
segurança, é interessante destacar que esta ação tem sua natureza mandamental
dentro da sistemática processual, portanto, aquele que se socorre de mandado de
segurança deverá demonstrar a certeza do direito e de que este certeza irá ser
violada, como na hipótese de aplicação na via preventiva ou já violado,
repressivamente, desde que não cessados os 120 dias, conforme a Lei 12.016,
dispõe. Ocorre que, quando estamos a falar em mandado de segurança, como
remédio constitucional, a liminar quando pedida pelo autor da demanda será
deferida sempre que estiverem presentes os requisitos do artigo 7°, III, da Lei
12.016/09, como o fundamento relevante e risco da ineficácia da medida e tem o
condão, de suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do
artigo 151, IV, do Código Tributário Nacional, ressalvadas as situações
previstas ao teor do § 2° do artigo 7°. Por certo, a liminar tem por escopo
sustar a prática do ato coator ou ordenar a cessação de efeitos do ato
praticado, afim de produzir, de imediato, determinados efeitos e, deverá ser
requerida sempre que o autor precisar de
uma medida com urgência, como a suspensão de exigibilidade do crédito
tributário para fins de emissão de Certidão Negativa de Débito.
Para que seja concedida medida liminar são necessários
os preenchimentos de seus requisitos, como a relevância do fundamento,
referente à própria tese e a possibilidade da ineficácia da medida está ligado
ao risco de o provimento, no momento da sentença, não haver mais a necessidade.
Quanto em relação a tutela antecipada, usualmente
adentram-se no bojo de uma ação declaratória ou mesmo uma anulatória, conforme
o caso concreto, tendo por objetivo suspender a exigibilidade do crédito
tributário, conforme o artigo 151, V, do CTN, de modo a impedir que o
Estado-Fisco promova os atos executórios em relação ao débito objeto da ação.
Mesmo que possa soar um tanto estranho, ab inicio, quando estamos a afirmar que,
em antecipação dos efeitos da tutela em uma ação que pretende apenas a obtenção
de uma declaração de (in) existência de relação jurídico tributária, mas sempre
será ser promovida, assim como numa ação declaratória com o intuito de
suspender a exigibilidade de crédito tributário, como dito acima, assim, neste
especifico ponto, em que pese não impedir do Fisco de proceder ao lançamento,
para prevenir o instituto da decadência, impede que pelo menos este exija o
montante do crédito tributário do contribuinte enquanto vigente a tutela de
urgência.
Na verdade, tem-se por afirmar que, a concessão dos
efeitos da tutela tem um caráter cominatório, impedindo que Fazenda que
pratique atos de exigibilidade do crédito tributário, o que então cabe ao autor
demonstrar os requisitos previstos no artigo 273 do Código de Processo Civil, advertindo
inclusive que, de forma simplória um ingresso da ação por si só não é capaz de
gerar o efeito de suspensão da exigibilidade do crédito do tributum; é necessário que conceda a medida antecipatória para
impedir qualquer exigência de tributo por parte do Fisco.
Aplicabilidade do Princípio do
contraditório
Primeiramente, cumpre expor um prévio conceito do
princípio do contraditório.
Sabe-se que, genericamente, princípios são verdades
fundantes de uma norma[1]
que imprimem coerência e ordem a um conjunto de elementos.
Como princípio fundamental, estampado na Carta Maior
de 1988, em seu inciso LV, do artigo 5°, “in
verbis”:
“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Para compreensão, afirma se este princípio ora
apresentado significa que é preciso dar ao réu a possibilidade de saber da
existência do pedido, em juízo, contra si, dar ciência dos atos processuais
subsequentes, de modo, a garantir a possível reação contra decisões
desfavoráveis.
De outra monta, é preciso notar que, quando estamos a
pedir que o magistrado, como resposta do Poder Judiciário, dê procedência ao
pedido de qualquer espécie das tutelas de urgência, por certo, fere o
contraditório, inclusive a ampla defesa.
Entretanto, o objetivo das tutelas de urgência em
geral, é a preservação de um direito alegado pelo autor de que, se não houver
cessado determinado ato, como em um mandado de segurança ou impedimento, como a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na tutela antecipada caminha
ao encontro da segurança jurídica, daí uma bifurcação entre o contraditório e
este outro princípio, afinal quem irá nos ajudar?
A resposta desta indagação será por um pensar mais
lógico-dedutivo, ao passo que nos fará refletir a respeito.
De uma parte temos um Fisco “voraz” e “sedento de
fome”, em querer executar bens a qualquer custo, a vista de que seja pago
determinado tributo em tela; de outro, temos o contribuinte, o autor de uma
demanda, no qual o Poder Judiciário irá analisar que tem a razão com seu
direito alegado, afirmando de seja cessado de forma precária para que não tenha
prejuízos posteriores ao final do processo. O julgador irá analisar, aplicando a
lei ao caso concreto que, ao final, antes de conceder a tutela antecipada, dá a
oportunidade do Fisco de manifestar. Ora, o Fisco em contrapartida, por questão
de lógica iria, “bater de pé junto” de que teria a razão em sua resposta no
processo e já está providenciando a fase executória da ação. Em resumo, em nada
adiantará se a resposta for dada ao Fisco e que, por critério dedutivo, tem-se
a resposta, enquanto isso, o Autor, mesmo com razão da demanda para tanto será
em prejuízo, pois seus bens ou direitos foram violados durante a fase
processual.
O que pretendemos demonstrar, a aparência do direito
precisa estar de “límpida”, sem “blur[2]” para que o
magistrado ao caso concreto conceda a tutela de urgência, o direito alegado
pelo autor precisa ser bastante acentuado a convencê-lo, seja durante o curso
do processo ou mesmo para dar efeitos em definitivo, portanto, não há com que
afirmar que existe uma incompatibilidade do contraditório eis que a segurança
jurídica tem um peso maior diante de um caso “in concreto”, pois é uma garantia e determinação de promoção
revelam-se no plano deôntico (dever-ser), resguardando o Autor da demanda, de
modo geral.
Das Liminares: conceito
Liminar é a representação de uma medida de urgência,
de natureza provisória cujo lapso temporal pode ser para prevenir que ocorra
algo durante o processo diante do fundamento relevante e risco da ineficácia da
medida e que tem o condão em suspender a exigibilidade do crédito tributário
nos termos do artigo 151, IV, do CTN. É possível dizer que no momento em que
foi proferida a liminar e presentes os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum
in mora, que reconheça a inexistência do crédito tributário possa haver uma
caráter dúplice, tanto material como processual, de modo a inibir a autoridade
coatora de seus atos ilegais ou abusivos, eis que tal decisão tem efeitos
declaratórios, porém, até que seja decidida em definitivo a decisão proferida.
Das Tutelas Safistativas
A tutela de urgência satisfativa é aquela em que
permite que seja realizado de imediato o direito material tratado em juízo,
assim, é concedida após o exame aprofundado de provas e alegações, denominado
de cognição exauriente e que, proferida pelo magistrado faz definitividade na
coisa julgada material. Há de afirmar que a satisfatividade tem natureza
bifronte[3]
pois causa efeitos tanto jurídicos como sociais.
A ação cautelar de caução existe quando o devedor ou
responsável coloca à disposição do credor um bem jurídico, com o fito de
eventualmente houver de inadimplemento de modo que possa cobrir o valor da
obrigação.
Limitações a aplicabilidade das tutelas
de urgências
Antes de fazermos uma análise ao conteúdo deste
tópico, primeiramente, é de vital importância a leitura do artigo 7° §§ 2º e 5º
da Lei 12.016/09 e, logo abaixo tecer breves comentários a respeito:
§ 2o Não será concedida medida liminar que tenha por
objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens
provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos
e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer
natureza”
Feita a leitura do texto normativo acima, é capaz de
nos desenvolvermos dois pontos fáticos distintos:
1)
Não será
concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos
tributários: Apesar de haver um instrumento processual para tanto, pode haver
uma possível retenção de tais créditos por parte da autoridade coatora ou o
agente investido de sua função, portanto, trata-se de uma restrição revista em
lei, visto que o mandado de segurança, como norma mandamental, e por ter o
efeito de expurgar de imediato o ato coator por abuso de direito ou ilegalidade
e que, de plano, o Autor da ação venha a pedir que o magistrado conceda
liminar, para que a autoridade coatora cesse de fazê-lo.
Há de concluir, por isso, é uma cabal
inconstitucionalidade revestida numa norma que restringe o direito liquido e
certo (certeza do direito). Imagina-se determinado contribuinte que atingido
economicamente com determinada crise, tem créditos obtidos devido à circulação
de mercadorias, porém, o Fisco nega em garantir o seu direito a compensação da
cadeia anterior sem justo motivo (ato ilegal), cabendo o contribuinte a arcar
duplamente, entrechocando-se frontalmente com os princípios constitucionais do
não confisco (artigo 150, inciso IV, da Carta Maior), da legalidade
estrita, da razoabilidade e tantos outros. Não podemos nos esquecer que a
Sumula 212 do Superior Tribunal de Justiça veda possível concessão de liminar
para compensação de créditos tributários que, por certo conceder tal medida em
caráter de precariedade, a posteriori, a medida seria irreversível,
esse é o sentido desta medida.
2)
Não será
concedida medida liminar que tenha por objeto a entrega de mercadorias e bens
provenientes do exterior: Em sede de comentários há uma inconstitucionalidade
e, sob observância da letra da lei, a afronta a Carta Política de 1988 pode ser
vista a “olho nu” [4], basta fazer uma leitura
no artigo 152, de que trata da não discriminação em razão da procedência ou
destino dos bens ou serviços. Assim, pode o contribuinte sim, pedir uma liminar
em mandado de segurança, mesmo sem o pagamento de determinado tributo em função
de um direito subjetivo, como uma isenção, imunidade, inconstitucionalidades,
ilegalidades na exigência de tributos aduaneiros, como o II, IPI, PIS, COFINS,
ICMS.
[1]
Distintamente dizer como ordenamento jurídico que seria uma posição
excessivamente ampla para tanto, dado que o Direito é a ciência de que existe
um sistema.
[2]
Expressão inglesa que significa obscuridade, utilizado no Direito Inglês,
podendo ser semelhante aos embargos de declaração do Direito Brasileiro.
[3] Assim como o Deus romano,
Juno com duas faces.
[4]
Desculpe-me a expressão, mas o emprego desta linguagem é apenas para demonstrar
o valor emocional que o Direito nos repercute a conciliar a razão com a emoção
como forma argumentativa. Foi o que fez Jesus Cristo, para os religiosos que o
acreditam.
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