Nos termos da
Constituição Federal de 1988, caberá aos Estados e ao Distrito Federal a competência
para instituição de Imposto causa mortis e
para o Imposto de doações, caberá aos Municípios a instituição do Imposto de
Transmissão de Bens Imóveis. Ambos são Impostos distintos, no qual podemos
diferenciá-los aqueles que incidirão no momento da transmissão da herança,
sendo competente aos Estados e DF; daqueles que incidirão a partir das doações,
cuja competência é municipal.
Em relação às doações, o artigo 155 §1°, III da Constituição
Federal de 1988 estabelece caberá Lei Complementar:
a)
Se
o doador tiver domicilio ou residência no exterior;
b)
Se
o de cujus possuía bens (falecido que deixou bens), era residente ou
domiciliado ou teve seu inventário processado no exterior.
(destaque
nosso).
Neste
sentido, haverá exigência explícita para situações acima elencadas.
Faticamente, os Estados não tem observado quanto ao critério fundamental, no
tocante a obrigatoriedade de Lei Complementar ao editar leis estaduais,
atingindo, neste passo, numa flagrante inconstitucionalidade. E neste ponto não
podemos nos esquecer de que, é inaplicável a competência corrente para legislar
com a União quanto ao tema.
Assim,
se o Estado promove lei, mesmo sem possuir competência, de modo algum poderá
ter sua validade, vigência e eficácia diante de doações provenientes do
exterior. Não devemos somente tecer considerações a respeito ao texto
constitucional, bem como a aplicabilidade de princípios norteadores, como o da
Legalidade e Tipicidade tributária e o princípio da separação de poderes, sendo
este último como designativo de organização política, o respeito dos entes
federativos atuar conforme a repartição de competências, estruturação e funções.
Sem contar também que, ao usurpar a competência de Lei Complementar, culminará
ferir ao princípio com efeito confiscatório.
Além
disso, não somente caberá análise do caso concreto no que diz respeito de
ausência de Lei Complementar para que incida ou não o Imposto de doações e
Causa Mortis provindas do exterior. Em verdade, há uma questão afora da
legislação nacional, ou seja, deverá conter com um elemento internacional para
que contenha uma melhor adequação ao caso concreto, como por exemplo, a
aplicação de Tratados e Acordos Internacionais em matéria tributária com o escopo
de evitar a bitributação, seja de caráter bilateral ou multilateral.
Portanto,
se houver Lei Complementar, via de consequência, deverá respeitar também os
Tratados Internacionais acerca da matéria e, não havendo, aplicam-se da mesma
forma, pois restaria sem efeito nenhum se inaplicável.
Quanto
ao sujeito passivo, as doações provenientes do exterior tanto podem ser de
pessoas físicas ou jurídicas, quanto ao primeiro, já foi objeto de apreciação
do Poder Judiciário, ao reconhecer a não incidência do Imposto de Transmissão
Causa Mortis e Doação (ITCMD), relativo à doação testamentária de um imóvel
localizado em Treviso, na Itália, e sobre a transferência de uma quantia em
moeda estrangeira (Euro)[1].
Por
derradeiro, a solução jurídica a ser encontrada ao contribuinte será socorrer do Poder
Judiciário por meio de ação especifica, conforme o caso concreto (Mandado de
segurança, Ação Anulatória, Ação Declaratória ou mesmo Ação de Restituição de
Indébito Tributário) para afastar a ilegalidade/inconstitucionalidade fática,
no tocante a incidência do ITCMD.
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