A NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE DOAÇÃO E HERANÇAS PROVENIENTES DO EXTERIOR



         Nos termos da Constituição Federal de 1988, caberá aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituição de Imposto causa mortis e para o Imposto de doações, caberá aos Municípios a instituição do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis. Ambos são Impostos distintos, no qual podemos diferenciá-los aqueles que incidirão no momento da transmissão da herança, sendo competente aos Estados e DF; daqueles que incidirão a partir das doações, cuja competência é municipal.

         Em relação às doações, o artigo 155 §1°, III da Constituição Federal de 1988 estabelece caberá Lei Complementar:

a)    Se o doador tiver domicilio ou residência no exterior;

b)    Se o de cujus possuía bens (falecido que deixou bens), era residente ou domiciliado ou teve seu inventário processado no exterior.
(destaque nosso).

Neste sentido, haverá exigência explícita para situações acima elencadas. Faticamente, os Estados não tem observado quanto ao critério fundamental, no tocante a obrigatoriedade de Lei Complementar ao editar leis estaduais, atingindo, neste passo, numa flagrante inconstitucionalidade. E neste ponto não podemos nos esquecer de que, é inaplicável a competência corrente para legislar com a União quanto ao tema.

Assim, se o Estado promove lei, mesmo sem possuir competência, de modo algum poderá ter sua validade, vigência e eficácia diante de doações provenientes do exterior. Não devemos somente tecer considerações a respeito ao texto constitucional, bem como a aplicabilidade de princípios norteadores, como o da Legalidade e Tipicidade tributária e o princípio da separação de poderes, sendo este último como designativo de organização política, o respeito dos entes federativos atuar conforme a repartição de competências, estruturação e funções. Sem contar também que, ao usurpar a competência de Lei Complementar, culminará ferir ao princípio com efeito confiscatório.

Além disso, não somente caberá análise do caso concreto no que diz respeito de ausência de Lei Complementar para que incida ou não o Imposto de doações e Causa Mortis provindas do exterior. Em verdade, há uma questão afora da legislação nacional, ou seja, deverá conter com um elemento internacional para que contenha uma melhor adequação ao caso concreto, como por exemplo, a aplicação de Tratados e Acordos Internacionais em matéria tributária com o escopo de evitar a bitributação, seja de caráter bilateral ou multilateral.

Portanto, se houver Lei Complementar, via de consequência, deverá respeitar também os Tratados Internacionais acerca da matéria e, não havendo, aplicam-se da mesma forma, pois restaria sem efeito nenhum se inaplicável.

Quanto ao sujeito passivo, as doações provenientes do exterior tanto podem ser de pessoas físicas ou jurídicas, quanto ao primeiro, já foi objeto de apreciação do Poder Judiciário, ao reconhecer a não incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), relativo à doação testamentária de um imóvel localizado em Treviso, na Itália, e sobre a transferência de uma quantia em moeda estrangeira (Euro)[1].

Por derradeiro, a solução jurídica a ser encontrada ao contribuinte será socorrer do Poder Judiciário por meio de ação especifica, conforme o caso concreto (Mandado de segurança, Ação Anulatória, Ação Declaratória ou mesmo Ação de Restituição de Indébito Tributário) para afastar a ilegalidade/inconstitucionalidade fática, no tocante a incidência do ITCMD.
                 
        



[1] Recurso Extraordinário nº 851.108/SP, Supremo Tribunal Federal.

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