TRIBUTAÇÃO AMBIENTAL E INCENTIVOS FISCAIS

         A intervenção do Estado na atividade econômica é um processo comum orientado por diversas gamas necessariamente compreendidas aos fatores que comanda em nosso ordenamento jurídico hodierno.

         No tocante as questões ambientais, o dever de defender e preservar o meio ambiente para presentes e futuras gerações reveste-se como fator primordial na intervenção do Estado, bem como agir ativamente, quanto ao aspecto econômico, conforme o primado constitucional da ordem econômica prevista no artigo 170, V, da Constituição Federativa do Brasil.

         A tributação ambiental não pode ter caráter punitivo, nem mesmo uma visão de coibição de condutas lesivas ao meio ambiente, pois não se caracterizaria com tributo e seguiria em contrariedade a legislação em vigor (art. 3° do Código Tributário Nacional).

         Quanto a característica dos tributos em sua natureza finalista, de modo geral, podem ser fiscal ou extrafiscal. A fiscal reveste-se como meio de arrecadação com o escopo de efetivação das políticas públicas, ou seja, o Estado arrecadará e destinará os recursos dos tributos para uma destinação específica. Por exemplo, destinação de recursos provindos de tributos para a implantação de políticas públicas com o objetivo a preservação do meio ambiente.

A extrafiscal será por meio da intervenção do ente estatal, por meio da atividade tributária com o fito de reduzir os bens de consumo, aumentando as alíquotas dos impostos incidentes. A concessão de incentivos fiscais pode ser uma prática extrafiscal, com o objetivo em reduzir a degradação ambiental como estimulo ao contribuinte.

 Por certo, a fiscalidade e extrafiscalidade[1] devem ser entendidas apenas com o objetivo voltado as bases institucionais e acadêmicas do que práticas, traçando contornos reservados aos aspectos doutrinários para a melhor compreensão da natureza finalista dos tributos, no entanto, não podem ser ignorados por se tratar de eixo de construção jurídica acerca do tema.

Adentrando ao tema referente aos tributos específicos, não podemos apresentar quais os tributos incidentes ou relacionados ao meio ambiente, haja vista que não há uma legislação especifica, mas, existe o seu trato indireto pela legislação em vigor. Portanto, ao invés de apresentarmos todos os tributos incidentes sob a atividade que está relacionada ao meio ambiente, será mais adequado tratar acerca das isenções ficais acerca do tema.

Antes mesmo de apresentarmos quais são os tributos sujeitos a isenção fiscal, devemos traçar o conceito deste instituto. A isenção está umbilicalmente relacionada aos efeitos obrigacionais da relação jurídica, significando dizer que seria o mesmo que eximir da obrigação. Neste ponto, podemos afirmar que, as isenções fiscais (lê-se também tributárias) eximem o possível contribuinte de recolher aos cofres públicos determinada quantia prevista em lei, conforme base de calculo e alíquota. Ainda, a isenção precisa de instrumento jurídico, ou seja, de norma vigente e vigorante, para que seja aplicada no ordenamento jurídico.

No tocante as espécies de isenções, a melhor doutrina faz a distinções, sendo de destaque, as subjetivas, quando está relacionada a determinada pessoa (física ou jurídica), ou objetivas, referindo-se as funções que assim foram outorgadas. Além disso, as isenções podem ser técnicas e políticas. As técnicas serão devidamente conhecidas mediante ao mínimo vital[2], ou seja, preservando a dignidade, independentemente se for pessoa física ou jurídica. Distintamente, as isenções políticas são aquelas de detém uma forma mais finalista, preservando-se a capacidade contributiva, conforme os ditames constitucionais.

          De fato, ao aplicarmos as categorias de isenções acima apresentadas, podemos afirmar como isenções tributárias provenientes ao meio ambiente aquelas políticas, funcionais e objetivas. Trata-se, portanto, de forte ferramenta estatal que visará garantir o equilíbrio ecológico mediante condutas do contribuinte ao conceder isenções ou não, por meio de lei.

         Em relação ao lapso temporal das isenções tributárias, podendo ser condicionadas e incondicionadas. As condicionadas não podem ser extintas pelo ente tributante antes do termino previsto em lei, de modo que, se houver sua extinção, via de consequência, seguirá em contrariedade ao princípio da segurança jurídica (certeza do direito), bem como ao direito adquirido[3]. O artigo 178 do Código Tributário Nacional prescreve como isenção condicionada por prazo determinado. Quanto às isenções incondicionadas, são aquelas concedidas sem qualquer ônus por parte do contribuinte, sendo concedidas em caráter geral. Não dependem de reconhecimento formal e expresso, sendo sua fruição imediata.

         As isenções fiscais e as espécies tributárias

         Podemos apresentar uma gama de situações em que será possível promover a proteção ao meio ambiente e ao mesmo, estimulando a sua mantença. Assim, segue abaixo alguns impostos isentos, conforme o fato previsto em lei.

Imposto Territorial Rural

Trata-se de imposto de competência federal, no qual haverá a incidência, ou seja, o recolhimento do referido imposto por parte do sujeito passivo cuja materialidade é a propriedade territorial rural e como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse do imóvel por natureza, nos termos do artigo 29 do Código Tributário Nacional.

É interessante denotar que, a legislação pátria sequer conceituou quanto ao significado propriedade rural, cabendo, portanto, a construção do significativo por exclusão sendo que o artigo 32, § 1° do Código Tributário Nacional, no qual, aquilo que não for propriedade urbana será propriedade rural. Desta forma, a propriedade urbana é aquela definida na legislação do município e terá por requisito dois melhoramentos construídos ou mantidos pelo Poder Público. Não seria adequado tecer grandes considerações acerca deste imposto, mas apenas tratar com mais vagar para maior compreensão de sua sistemática.

Se pontuarmos ao aspecto isentivo do ITR, podemos elencar diversas situações especificadas em lei. A primeira delas será o não recolhimento do referido imposto aos proprietários rurais em área de preservação permanente e áreas de reserva legal, conforme o artigo 104 da Lei n. 6.171/91.

Também haverá a exclusão da base de cálculo do ITR de áreas de florestamento nativa, áreas de preservação permanente, áreas de reserva legal, de interesse ecológico. Segundo a Lei n. 9.393/96, podemos extrair as seguintes situações:

a)     Áreas de preservação permanente e de reserva legal (art. 4.771/65);

b)    Possuidoras de interesse ecológico para proteção de ecossistemas;

c)     Área total do imóvel imprestável para qualquer exploração agrícola, pecuária, granjeira, aquícola ou florestal, declaradas de interesse ecológico mediante ato do órgão competente, seja federal ou estadual;

d)    Imóvel sob regime de servidão ambiental;

e)     Áreas cobertas por florestas nativas, primárias e secundárias, seja em estágio médio ou avançado de regeneração.

Imposto sobre Produtos Industrializados

Conforme o Código Tributário Nacional (arts.46 a 56), o referido imposto é de competência da União e incidirá sobre produtos industrializados, tendo por fato gerador:

 a) no desembaraço de produtos industrializados pertencentes de origem estrangeira; 

b) Realização de produtos industrializados; 

c) arrematação de produtos apreendidos ou abandonados.

Por se tratar de imposto seletivo, as alíquotas serão fixadas conforme a matéria-prima, podendo aumentar ou diminui-la. P. ex. aquisição de veículos automotores de baixo gasto de energia.

ICMS

O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços é de competência estadual e do Distrito Federal, no qual assume uma feição nacional por promover certa uniformidade. Nos termos do artigo 155, II e §3° da Constituição Federativa de 1988, extraem-se os seguintes aspectos de incidência, em síntese:

a)     Operações relativas à circulação de mercadorias;

b)    Prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal.

c)     Prestação de serviços de comunicação;

d)    Produção, circulação, distribuição ou consumo de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos e de energia elétrica;

e)     Extração, circulação, distribuição ou consumo de minerais.

         Não adentraremos todos os pontos relativos à tributação do ICMS, conforme acima, sendo que apenas serão destacados os pontos relativos deste Imposto sob o enfoque principal, a tributação ambiental. Alias, o artigo 158, IV da Constituição Federal estabelece que:

“vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação”

Taxas

         Por ser também uma das espécies tributárias, as taxas serão pagas polo sujeito passivo do tributo em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou potencial de serviços públicos efetivos ou divisíveis. Sob um enfoque ambiental, poderá ocorrer a interveniência direta da cobrança das taxas, como por exemplo, as taxas do IBAMA, das Secretarias do Estado e Municípios que fiscalizarão empreendimentos que impactam o meio ambiente, como também, a coleta de lixo residencial se a prestação de serviço seja especifico e divisível.

         Empréstimos compulsórios

         Também sofrerão forte impacto ao meio ambiente, desde que pertencente tal finalidade. Por exemplo, a calamidade pública (art. 148, I, da Constituição Federal) ou investimento público de caráter urgente e de interesse nacional (art. 148, II da Constituição Federal), desde que contenha agressão direta ao meio ambiente.

        

         Breves conclusões finais

         Por derradeiro, todas as espécies tributárias podem interferir diretamente nas atividades no meio ambiente. Podemos citar como exemplo, a alíquota do IPI e ICMS, conforme a essencialidade do bem, ou seja, quanto mais poluente maior a alíquota.

         Na prática, as isenções fiscais aplicáveis ao setor ambiental servem como um plus, cabendo o Poder Público dosar, bem como as normas complementares produzidas cumprir o seu devido papel emergencial em seu aspecto protecionista, por outro lado, o poder de tributar estatal também deve ser sujeito ao controle jurisdicional (sistema de freios e contrapesos) se descumpridas as formalidades legalmente estabelecidas, cabendo também o sujeito passivo do tributo prover de seus direitos, nos termos da legislação em vigor sobre o fato ocorrido, sejam pessoas físicas ou mesmo jurídicas.

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[1] Nas lições do mestre Paulo de Barros Carvalho: “O mecanismo das isenções é um forte instrumento de extrafiscalidade. Dosando equilibradamente a carga tributária, a autoridade legislativa enfrenta as situações mais agudas

[2] Seguindo as lições de Regina Helena Costa, in “Curso de Direito Tributário, Saraiva: 2014, p. 298.

[3] Jurisprudência relacionada: STJ, REsp 1.040.629-PE, 1° T., Rel. Min. Francisco Falcão.  Aplica-se também a Súmula 544 do Supremo Tribunal Federal: “Isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não pode ser livremente suprimidas”.

A NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE DOAÇÃO E HERANÇAS PROVENIENTES DO EXTERIOR

         Nos termos da Constituição Federal de 1988, caberá aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituição de Imposto causa mortis e para o Imposto de doações, caberá aos Municípios a instituição do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis. Ambos são Impostos distintos, no qual podemos diferenciá-los aqueles que incidirão no momento da transmissão da herança, sendo competente aos Estados e DF; daqueles que incidirão a partir das doações, cuja competência é municipal.

         Em relação às doações, o artigo 155 §1°, III da Constituição Federal de 1988 estabelece caberá Lei Complementar:

a)    Se o doador tiver domicilio ou residência no exterior;

b)    Se o de cujus possuía bens (falecido que deixou bens), era residente ou domiciliado ou teve seu inventário processado no exterior.

(destaque nosso).

Neste sentido, haverá exigência explícita para situações acima elencadas. Faticamente, os Estados não tem observado quanto ao critério fundamental, no tocante a obrigatoriedade de Lei Complementar ao editar leis estaduais, atingindo, neste passo, numa flagrante inconstitucionalidade. E neste ponto não podemos nos esquecer de que, é inaplicável a competência corrente para legislar com a União quanto ao tema.

Assim, se o Estado promove lei, mesmo sem possuir competência, de modo algum poderá ter sua validade, vigência e eficácia diante de doações provenientes do exterior. Não devemos somente tecer considerações a respeito ao texto constitucional, bem como a aplicabilidade de princípios norteadores, como o da Legalidade e Tipicidade tributária e o princípio da separação de poderes, sendo este último como designativo de organização política, o respeito dos entes federativos atuar conforme a repartição de competências, estruturação e funções. Sem contar também que, ao usurpar a competência de Lei Complementar, culminará ferir ao princípio com efeito confiscatório.

Além disso, não somente caberá análise do caso concreto no que diz respeito de ausência de Lei Complementar para que incida ou não o Imposto de doações e Causa Mortis provindas do exterior. Em verdade, há uma questão afora da legislação nacional, ou seja, deverá conter com um elemento internacional para que contenha uma melhor adequação ao caso concreto, como por exemplo, a aplicação de Tratados e Acordos Internacionais em matéria tributária com o escopo de evitar a bitributação, seja de caráter bilateral ou multilateral.

Portanto, se houver Lei Complementar, via de consequência, deverá respeitar também os Tratados Internacionais acerca da matéria e, não havendo, aplicam-se da mesma forma, pois restaria sem efeito nenhum se inaplicável.

Quanto ao sujeito passivo, as doações provenientes do exterior tanto podem ser de pessoas físicas ou jurídicas, quanto ao primeiro, já foi objeto de apreciação do Poder Judiciário, ao reconhecer a não incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), relativo à doação testamentária de um imóvel localizado em Treviso, na Itália, e sobre a transferência de uma quantia em moeda estrangeira (Euro)[1].

Por derradeiro, a solução jurídica a ser encontrada ao contribuinte será socorrer do Poder Judiciário por meio de ação especifica, conforme o caso concreto (Mandado de segurança, Ação Anulatória, Ação Declaratória ou mesmo Ação de Restituição de Indébito Tributário) para afastar a ilegalidade/inconstitucionalidade fática, no tocante a incidência do ITCMD.

                 

        

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[1] Recurso Extraordinário nº 851.108/SP, Supremo Tribunal Federal.

O DIREITO DO TRABALHADOR NA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS: Aspectos trabalhistas e tributários

Neste presente artigo serão tratados os aspectos jurídicos quanto ao direito do trabalhador na participação nos lucros e resultados da empresa, bem como, apontando uma breve introdução quanto aos seus aspectos tributários.

         Toda vez que estamos a afirmar quanto à existência um Direito de determinada categoria de pessoas, deve-se compreender aos aspectos jurídicos como base fundamental no seu plano existencial, ou seja, tratando-se de uma lei especifica, constrói-se, do plano normativo para o mundo dos fatos, mediante processo interpretativo da Ciência Jurídica. Em sentido amplo, Direito do Trabalhador reveste-se de conquistas, sob o crivo de proteção, mas compactuando aos valores de produção de riquezas e humano.

         Primeiramente, será fundamental uma breve compreensão sobre o significado de participação de lucros e resultados como um direito do trabalhador, devendo construir o conceito conforme as legislações vigentes.

         A Constituição Federal de 1988, ápice normativo principal de nossa República, estabelece em seu artigo 7°, inciso XI, como um direito dos trabalhadores, sem distingui-los entre os que laboram em cidade (urbano) ou campo (rural) a participação nos lucros ou resultados, sendo desvinculada da remuneração e, de forma excepcional, poderá o empregado receber seus lucros conforme a participação na gestão da empresa.

         Salienta-se que o artigo constitucional acima referido, estabelece quanto a necessidade de uma lei para traçar contornos específicos de aplicação desta norma constitucional. Absorvendo os ensinamentos do mestre José Afonso da Silva, podemos classificar como norma constitucional de eficácia programática. Não podemos nos esquecer das lições de Maria Helena Diniz, explicando ser norma de eficácia relativa complementável, pois necessita de lei infraconstitucional regulamentando a temática. Legislativamente ocorreu desta forma com a Lei 10.101 de dezembro de 2000 tratou de regulamentar o preceito constitucional, de modo, a traçar os contornos aplicacionais quanto ao amparo fático. Nesta lei, limitou-se em conceder somente o direito à participação de lucros e resultados ao empregado, desde que previsto em acordo ou negociação coletiva.  

         No tocante aos efeitos obrigacionais do empregador ao inserir um sistema de participação de lucros e resultados da empresa, reveste-se também ao aspecto constitucional, especificamente no artigo 218, § 4°, da CF/88, de modo, a assegurar que as empresas pratiquem sistema de remuneração ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho.

         Conceitualmente, podemos sintetizar que a participação nos lucros e resultados como:

“Parcela paga, de forma espontânea, de gratificação desvinculada da remuneração do empregador ao empregado proveniente do contrato de trabalho, desde que prevista em norma coletiva, regulamento de empresa ou previsão contratual”

          É fundamental distinguir a participação nos lucros e dos resultados. A participação dos resultados pode ser compreendida como a satisfação do cliente, meta ou mesmo produtividade, desde que não tenha lucro. No que diz respeito aos lucros, significa que gerará somente mediante capital no qual o trabalho seja participativo diretamente deste cooperando ativamente o empregado no desenvolvimento da atividade da empresa. Refere-se, portanto, no lucro liquido ou existencial depois de deduzidas todas as despesas de receita, distintamente do lucro bruto que será deduzida as despesas.

         Em termos práticos, a participação nos lucros será apurada conforme o lucro da empresa empregando-se um percentual sobre o faturamento como meio antecipatório de eventual lucro. Também, poderão ser aplicado aos aspectos personalíssimos, por exemplo, cargo, produtividade, número de filhos, ou, optará um aspecto universalista ou igualitário, para que todos os empregados recebam nas mesmas condições. De toda forma, o percentual dos lucros dependerá do acordo coletivo e as condições especificações de cada empresa.

         Extinto o contrato de trabalho anterior a data de distribuição de lucros, os empregados terão o direito de receber proporcionalmente aos meses laborados, orientação conforme a Súmula 451 do Tribunal Superior do Trabalho. Neste caso, o empregado poderá entrar com uma medida judicial para receber sobre os valores que lhes façam jus.

Aspectos Tributários sobre a Participação nos Lucros e Resultados

         No tocante aos aspectos tributários, serão analisados pontos cardeais, no quais apresentaremos se haverá incidência ou não sobre determinado tributo, conforme os tópicos a seguir.

         Imposto de Renda de Pessoa Física sobre a participação nos lucros

         Nos termos da Lei 12.832/2013 (conversão da MP 597/2012) que alterou substancialmente a Lei 10.101/2000, deverá ser observada uma tabela especificando o que será deduzido. Vejamos:

Valor do PLR Anual (R$)	Alíquota (%)	Parcela a Deduzir do IR (R$)
De 0,00 a 6.677,55	-	-
De 6.677,56 a 9.922,28	7,5	500,82
De 9.922,29 a 13.167,00	15	1.244,99
De 13.167,01 a 16.380,38	22,5	2.232,51
Acima de 16.380,38	27,5	3.051,53

         Note-se que, não serão tributados os valores até R$ 6.677,55 sobre a participação nos lucros e resultados, ou seja, incidirá a norma isentiva. Desta forma, a partir do valor teto incidirá o Imposto de Renda de Pessoas Físicas. Na prática, possivelmente, ocorrerão situações em que um leve descuido ensejar a tributação e o seu consequente recolhimento, contudo, não significa dizer que o contribuinte não consiga reaver, ao contrário, poderá promover ação de restituição de indébito tributário.

Imposto de Renda de Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o lucro liquido na participação nos lucros

Para os empregadores, a lei favorece ao conceder a dedução, como por exemplo, a despesa operacional, desde que no mesmo exercício do recolhimento do IRPJ.

         Também haverá o mesmo tratamento para as contribuições sociais, sendo deduzidas as despesas operacionais.

         Salienta-se que, a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica, não tem incidência da contribuição previdenciária (INSS) e de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), nos termos do art. 15, § 6º da Lei nº 8.036/1990 e na alínea "j" do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991.

CIDADANIA ALEMÃ: SAIBA COMO OBTÊ-LA

É compreensível que ser cidadão europeu, via de regra, é o acolhimento naquele especifico País, sejam quaisquer razões de escolha. Atualmente, a Alemã tem sido o destino de muitos brasileiros em busca de novas oportunidades, como educacional ou mesmo para uma condição melhor de emprego por conta da crise financeira que passa nosso Brasil.

Nos últimos tempos, a Alemã ainda é um País economicamente equilibrado se comparado com os outros do continente europeu.

Neste presente e curto texto, iremos tratar sobre como obter a cidadania alemã, ao passo que, proporcionará apenas conhecer, ainda que superficialmente, sobre os requisitos para a sua obtenção.

Para facilitar a compreensão, faremos a apresentação nos seguintes tópicos com os seus devidos questionamentos:

1) Quem pode requerer?

R: Conforme a Constituição Alemã, bem como suas respectivas leis do País, somente os descentes de alemães que emigraram da Alemanha para o Brasil

2) Como comprovar e quais os documentos necessários?

R: Toda e qualquer comprovação está pautada em elementos subjetivos. No entanto, existem documentos que precisam comprovar a descendência, ou seja, proveniência, baseada em laços de sangue, de um ancestral ou ramo familiar comum. Como condição deverá depender do grau de parentesco com o ascendente por fatores lógicos. Os documentos mais usualmente utilizados:

• Certidão de nascimento

• Certidão de casamento dos descendentes
• Se ascendente, Certidão de óbito, conforme o caso.

3) Onde posso encaminhar os documentos?

R: Todos os documentos deverão ser entregues no Consulado da Alemanha, devendo ser corretamente preenchidos os documentos necessários expedidos pelo consulado.

4) Qual o tempo médio para o inicio da obtenção da cidadania alemã?

R: O tempo médio é entre 2 (dois) até 3 anos e meio.

5) Qual o custo dos tramites?

R: Os custos irá depender da dificuldade de requerimento de todas as documentações, como por exemplo segunda via de certidão de nascimento ou certidão de óbito em outro Estado, Cidade ou mesmo em outro País. Para facilitar todo o tramite recomenda-se uma assessoria especializada.

A POLÊMICA DOS PROTESTOS DE TORCIDAS NOS ESTÁDIOS: Uma Reflexão

É muito comum os cidadãos serem mais participativos expondo que pensam nas suas diversas formas, visando diversos destinatários. Logo, chama a maior atenção quando vemos eventos desportivos como meio de manifestação, seja esta politica, social, econômica e etc.

Durante toda a trajetória, tivemos diversos exemplos de manifestação no esporte. Quem já não ouviu falar do protesto ocorrido nos jogos Olímpicos do México de 1968, no qual atletas denominados como “panteras negras” subiam ao pódio e protestavam, tornando-se um grupo revolucionário em prol dos negros. A título de passagem histórica, o Comitê Olímpico Internacional condenou o gesto, sob alegação que esporte e política não combinam.

Hodiernamente, poderemos trazer a lume a frase acima em destaque, afinal, esporte e política não combinam mesmo? Uma breve resposta: um não pode viver sem o outro, pois ambos se fundem, mas não se confundem, contagiam-se fora das atividades desportivas diretamente. Um exemplo claro disso, é a criação do famoso “Profut”, estabelecido pela Lei 13.155/15, ou, conforme o colunista Fernando Facury Scaff que renomeou esta norma como “mulas sem cabeça que cospem fogo pelas narinas[1]”.

As recentes questões relacionadas aos atos promovidos por torcidas organizadas muito se fundem entre a liberdade e restrição. Explico. Seria plausível que a decisão de retirar as faixas fosse adequada a autoridade em campo, como vivenciamos[2].

Adentrando ao tema, as questões inerentes a faixas de torcidas é de competência dos órgãos de fiscalização para que reprima toda e qualquer incitação à violência. Numa situação especifica, poderá qualquer pessoa e não somente o arbitro de futebol comunicar a autoridade policial ato considerado contrário às leis (ex. faixa com dizeres preconceituosos ou racistas).

Além disso, não devemos nos esquecer do art. 13-A da Lei 10.671/03, denominada como Estatuto do Torcedor, que estabelece ao torcedor participação do evento esportivo de forma segura, no qual elenca situações que deverão ser obedecidas, como não portar objetos, bebidas ou substâncias proibidas ou suscetíveis de gerar ou possibilitar a prática de atos de violência; não portar ou ostentar cartazes, bandeiras, símbolos ou outros sinais com mensagens ofensivas, inclusive de caráter racista ou xenófobo; não incitar e não praticar atos de violência no estádio, qualquer que seja a sua natureza.

Numa interpretação da legislação em vigor, não há especificamente sobre faixas, entretanto, não significa dizer que o torcedor poderá manifestar-se de forma ofensiva e inadequada, inclusive, poderá até o clube responder pelos atos promovidos por sua torcida. Num caso emblemático, temos o caso do goleiro Aranha, no qual excluiu o Grêmio da Copa do Brasil.

Desta forma, todo e qualquer ato de violência deverá ser fiscalizado e punido (vigiar e punir), haja vista que o Estatuto do Torcedor seguiu-se um modelo boa conduta do torcedor para que frequentem um evento esportivo, sendo o palco principal, o próprio esporte.

A Constituição Federal de 1988 como valor fundamental a livre manifestação de pensamento, sendo vedado o anonimato (art. 5°, IV).

Assim, temos a liberdade de expressão, que consubstancia no direito de exprimir-se, de qualquer forma, seja de opiniões politicas, religiosas, econômicas, etc; liberdade de opinião, adotando sua expressão apresentando perante terceiros. A convicção politica e religiosa também tem seu aspecto protecionista na CF/88 (art. 5°, VIII), no qual é considerado como inviolável (art. 5°,VI).

Existe, em verdade, certa harmonia entre a Constituição Federal e o Estatuto do Torcedor. Um sobrepõe ao outro plano, mas não quer dizer que não podem ser aplicados de forma conjunta. Explico.

 Quando uma norma jurídica prescreve um ato comportamental, via de consequência, que poderá esta própria norma limitá-lo. Neste sentido, a CF/88 dá ao cidadão a liberdade de manifestação conforme suas visões filosóficas, politicas, econômicas, etc. Enquanto que, o Estatuto do Torcedor (norma limitadora) reveste-se a cumprir um papel mais restritivo ao estabelecer que não poderá haver qualquer ato violento, seja de quaisquer forma forem. Conclui-se que há clareza neste sentido.

Em síntese, com o uso da moderação, não deveria haver qualquer tipo de proibição de protestos por partes de torcidas, desde que os dizeres ou recados da torcida não afrontem da dignidade das pessoas (físicas e jurídicas), inclusive entidades, pois não podemos olvidar quanto à preservação do direito à honra (art. 5°, X, CF; art. 20 do Código Civil). De fato, com ou sem a aplicação do Estatuto do Torcedor, ainda que este não existisse juridicamente, persistirá a limitação de atos, no entanto, a limitação não pode ser interpretada muito restritivamente, devendo as autoridades desportivas avaliar caso a caso, como numa eventual caracterização indevida e sua respectiva punibilidade.

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[1] Recomenda-se a leitura: http://www.conjur.com.br/2016-jan-26/contas-vista-fazem-advogados-especializados-direito-financeiro

[2] Ver: http://esportes.terra.com.br/corinthians/torcidas-organizadas-do-corinthians-protestam-com-faixa-em-ingles,70f619af57300d6feacdabacfed0446d3c6no250.html

OS CONCURSOS PÚBLICOS E EXAMES MÉDICOS: ASPECTOS POLÊMICOS

         Os editais de concursos públicos podem exigir, dentre suas etapas, o exame médico, assim como o exame laboratorial especifico, aludindo-se inclusive aos princípios constitucionalmente consagrados por nossa CF/88, um em destaque é a eficiência na contratação de seus representantes pela Administração Pública, seja direta ou indiretamente.

        

         No entanto, podem ocorrer situações, como erro por parte de terceiros, no qual poderão culminar na eliminação do candidato à vaga de um concurso público[1] ou mesmo situações que extrapolam os limites legais com exigências não previstas no edital para realização de exame laboratorial. Trataremos de tais pontos polêmicos nos tópicos a seguir.

Eliminação do candidato em concurso público decorrente de erro médico e/ou exame laboratorial

         Todo ser humano está sujeito a falhas, seja em grau maior ou menor. No entanto, aqueles que representam a Administração Pública[2] não podem falhar. Um pequeno deslize culminará num “efeito dominó”, gerando grandes transtornos para o candidato e o maior deles é a eliminação. É de considerar que o princípio constitucional da eficiência deve ser aplicado diuturnamente na prática e não apenas formalmente.

Significa dizer que, havendo comprovado erro proveniente de ato culposo por parte do hospital ou mesmo laboratório na etapa do exame, consequentemente, não poderá o candidato arcar com tal erro de forma negativa.

         Para contextualizar, temos as situações mais comuns, como erro no resultado do diagnóstico de doença inexistente ou mesmo a omissão, como a demora na entrega de documentos (exames, laudo e diagnósticos) por parte do responsável.

         É por isso que seria inadequado o ato da Administração Pública em eliminar o candidato por culpa de terceiro, tendo em vista que se caracterizam pela impossibilidade de imputação de responsabilidade haja vista que o erro originou-se por fato de terceiro.

De outro lado, caberá ao candidato provar o erro, recorrendo de forma administrativa e, recebendo uma resposta negativa poderá socorrer do Poder Judiciário com o escopo principal em anular ato de eliminação por parte da Administração Pública.

         Da Exigência de Exames Médicos Complementares

         Logo, surge uma indagação: Seria justo e razoável realizar exames médicos complementares após toda a etapa obrigatória do concurso? Bem, temos dois pontos de vista distintos para responder esta indagação.

         O primeiro ponto diz respeito se o edital exige ou não os exames complementares. Se houver a exigência de exames complementares específicos no edital não se poderia afirmar que houve sua ilegalidade (inconstitucionalidade) quanto à exigência, pois devemos nos valer da premissa que o “edital é a lei entre as parte”, entretanto, é preciso utilizar a ponderação valendo-se da máxima dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, eis que a exigência aquém dos limites estabelecidos poderá provocar numa anulação, como exemplo a exigência de exame de gravidez ou mesmo a realização de novos testes físicos e motores, como batimentos cardiológicos, deixando este último o candidato surpreso e sem o justo preparo para realiza-lo.

         O segundo ponto, refere-se à exigência de exame complementar sem previsão editalícia. Seguramente afrontará diversos princípios como a boa-fé, proporcionalidade e razoabilidade, além disso, será ilegal e abusivo.

         Por certo, cada caso precisa ser analisado detidamente, pois, previsto em edital ou não, extrapolados os limites juridicamente estabelecidos, via de consequência, poderá o candidato promover uma ação judicial, de forma preventiva (preferencialmente) ou repressiva, para que deixem de exigir os referidos exames médicos complementares.

Eliminação do candidato sem resposta adequada ou transparente na avaliação médica      

Um dos problemas enfrentados por candidatos no tocante à eliminação, diz respeito numa resposta inadequada ou sem a cautela necessária ao dar uma resposta ao candidato, quanto ao motivo da eliminação após a avaliação médica. Para ilustrar, uma breve fratura temporária não pode ser motivo que justifique a eliminação do candidato, pois, em se tratando de cura por um curto período seria inadequado já que poderá retornar as atividades habituas[3].

É preciso salientar que, todo ato promovido pela Administração Pública deve ser motivado. Isto significa, portanto, que numa eliminação do candidato na avaliação médica deverá conter todos os elementos que bastem, sendo técnicos, firmes e sem vícios. Qualquer omissão culminará em erro. A falta de acesso aos resultados médicos violam ao princípio da transparência[4], bem como impessoalidade, eficiência e boa-fé. Deste modo, poderá o candidato promover ação judicial para que realize novo exame médico por falta de motivação e acesso aos resultados.

 Em síntese, toda e qualquer decisão administrativa deverá conter as ações e as atividades em que o candidato não se adequará as funções desempenhadas, não se limitando a legalidade formal, assim como, a competência de seus agentes, aplicando-se a razoabilidade e a proporcionalidade de seus atos.

Eliminação do candidato por problemas de saúde por curto espaço de tempo ou passageiro

Vez que, os concursos públicos cada vez mais tem sido exigentes e, neste ponto, considera-se um preparo não somente ao aspecto intelectual (estudo e dedicação), como também num preparo físico impecável, de modo, que a saúde esteja em dia.

No entanto, como somos seres humanos e não máquinas em que poderão ocorrer situações que podem abalar a saúde, ainda que minimamente, durante as etapas do concurso.

Para critério de compreensão, não seria adequada à eliminação do candidato por situações que não atrapalhem o desempenho de um futuro profissional. Nem de longe poderia ser obstáculo!

Infelizmente, o Judiciário tem decidido questões inerentes a exclusão do candidato por conta de alta taxa de colesterol, aumento ou perda de peso, leve perda de audição, etc. Acendendo aos ânimos de uma Justiça próxima ao humanismo, tem-se decidido em prol dos candidatos, dando maior atenção aos reclamos constitucionais, como a dignidade da pessoa humana.

Considerações finais

Conforme todos os tópicos acima demonstrados, resta-se uma breve conclusão sobre um apanhado geral, visto que, toda e qualquer situação pode ser revista pelo Poder Judiciário, de modo, que cessem eventual ilegalidade e/ou abuso cometidos por parte da Administração Pública contra o candidato, cidadão injustamente “julgado” previamente quanto sua eliminação.

          

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[1] Imagina-se ser doloroso mentalmente para o candidato a eliminação numa etapa final.

[2] Em sentido amplo.

[3] Infelizmente, é muito comum em concursos para carreira militar. V. Processo: Agravo de Instrumento n. 0024762-92.2012.8.08.0024, Tribunal de Justiça do Espirito Santo/TJ-ES.

[4] O Superior Tribunal de Justiça já manifestou-se a favor do candidato. V. Mandado de Segurança n. 40.229- SC.

OS DIREITOS TRABALHISTAS DOS BANCÁRIOS

 O presente texto tem por escopo principal tratar sobre a atividade de bancário sob a ótica das leis trabalhistas vigentes assinalando todos os pontos inerentes à categoria tais como as horas extras, a caracterização de cargo de confiança (seu dever intrínseco), as questões referentes a igualdade de  salário, assédio moral.

       O primeiro ponto que deve ser analisado é conhecer os sujeitos da relação jurídica. 

           

         Quando estamos a expor direitos sobre determinada categoria de pessoas, logo, devemos compreender quem são os destinatários. Toda relação jurídico-trabalhista deverá conter as devidas posições instaladas conforme a Consolidação das Leis do Trabalho. Neste sentido, temos duas relações contratuais opostas: de um lado o empregador, o banco contratante, seja empresa pública ou privada (art. 2° da CLT); de outro lado, temos o empregado como prestadora de serviços, de forma física ou intelectual, no qual recebe salários, proventos e benefícios, de acordo com a categoria profissional (art. 3° da CLT). Salienta-se que não somente devem considerar os bancários aqueles que laboram em instituições bancárias, podendo também caracterizar aqueles que atuam em instituições financeiras, empregados que atuam em processamento de dados e que exercem de forma exclusiva para a instituição.

Feitas tais considerações faz-se necessário tocar nos pontos cruciais, no tocante aos direitos trabalhistas dos bancários, em sua especialidade.

Sobre a Jornada de Trabalho e Horas Extras

  Nos termos da legislação vigorante, a jornada de trabalho de um bancário é de seis horas contínuas nos duas úteis, podendo de forma excepcional o laboro aos sábados, gerando num total de 30 (trinta) horas semanais. Quanto ao horário da referida jornada, poderá compreender-se entre 7 e 22 horas, devendo obter o direito de receber 15 (quinze) minutos  para alimentar-se.

      Importante salientar que, deverá compor ao crivo necessário ao aspecto excepcional no tocante as horas extras, pois extrapolada as 30 (trinta) horas semanais, deverá o bancário recebe-lo. Pode-se, portanto, aplicar ao princípio da irrenunciabilidade de direitos, da primazia da realidade, da boa fé e da continuidade dos serviços contratados. Neste contexto, as garantias aos trabalhadores do setor bancário podem trazer a lume todo o esforço que a própria legislação pátria assim protegeu e, assim, ultrapassado o período de 6 (seis) horas, consequentemente, caracterizarão horas extras devidas.

         Considerações acerca da configuração do cargo de confiança

         No exercício das funções, o cargo de confiança caracteriza-se por dois pontos cardeais:

         a) funções e atribuições de gestão, a eles equiparados os cargos de diretores[1];

 b) chefes de departamento ou filial;

Significa, portanto, que o bancário detenha autonomia nas decisões da empresa. E a detenção de poder, mando ou gestão como elementos principais para a configuração de cargo de confiança. Em síntese, as responsabilidades por parte do bancário serão ainda maiores perante outros funcionários da empresa (pública, privada ou de economia mista).

Note-se que a diferença salarial por força do cargo de confiança, não poderá ser inferior a 40% do salário correspondente ao cargo efetivo - independentemente de a diferença corresponder à gratificação de função ou estar abrangida pelo salário-base do cargo de confiança[2].

Pertinente também afirmarmos que, mesmo atuando em cargo de confiança, por princípio da igualdade, fará jus as horas extras, assim como todo e qualquer trabalhador. O decimo terceiro salário, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, Participação nos Lucros serão, também, contabilizados para que o bancário as receba. 

De fato, muitos Bancos virtualmente criam nomenclaturas para eximirem-se da obrigação em pagar tais direitos trabalhistas conquistados, gerando, certo desconforto e dúvidas no tocante a tais direitos. 

É muito comum, denominarem um cargo como gerenciador de contas ou de atendimento, analistas e etc, sendo que, para a legislação, poderá configurar como cargo de confiança diante da função exercida.

         No tocante as gratificações, não diferente. Todo e qualquer trabalhador tem o direito, inclusive os que atuam em cargo de confiança. Neste ponto, é obrigatória a gratificação em razão da função exercida, não podendo ser inferior a 1/3.

         A questão sobre a equiparação de salário

       Na prática, o princípio da igualdade torna-se plenamente aplicável diante dos direitos trabalhistas devidamente conquistados. Desta forma, o artigo 461, da CLT deverá ter sua aplicabilidade plena, ou seja, sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade. A igualdade material tem seus contornos marcantes para a preservação dos direitos fundamentais previstos constitucionalmente.

Sobre o Assédio moral e o direito à indenização devida

          Firmes posições acerca do assédio moral apresentam-se como marcantes do dia-dia. Nas relações de trabalho, as condutas ilícitas e/ ou abusivas deverão estar devidamente caracterizadas. Perseguições, palavras, comportamentos agressivos, chantagens, atitudes e etc, são um dos os muitos exemplos. Os direitos tidos sensíveis precisam ser violados por parte do empregador (banco) em face do (empregado). Este pode ser física ou mesmo psíquica. Para citar exemplos: bancário obrigado a ficar de castigo em casa por não cumprir metas fixadas pelo chefe[3].

         Assim, caberá a devida indenização, de modo, a reparar o empregado pelos danos causados por parte do empregador.

        

         Considerações finais

         Linhas finais acerca do breve texto, podemos concluir que, a atividade bancária tem sua posição devidamente caracterizada conforme a legislação trabalhista em vigor, assim como tais direitos da classe conquistados, como as horas extras, jornada de trabalho, equiparação salarial, bem como, se configurado o dano, poderá o bancário promover uma ação judicial para que extinga o contrato de trabalho, inclusive fará jus a uma indenização, devendo ao juiz analisar o caso concreto, aplicando aos valores de forma equânime.

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[1] Gerente de contas também pode ser caracterizado como cargo de confiança. V. RO 01244-2006-611-04-00-4; DJERS 07/07/2009.

[2] TST - RECURSO DE REVISTA RR 6736003020095120034 673600-30.2009.5.12.0034 (TST).

[3] Realmente aconteceu infelizmente: Jurisprudência Processo: RR - 349-73.2010.5.01.0042, do TST.