CRIME DE ADVOCACIA ADMINISTRATIVA: Análise ao artigo 321 do Código Penal

Advocacia administrativa

        Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse             privado perante a administração pública, valendo-se da           qualidade de funcionário:

        Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.

        Parágrafo único - Se o interesse é ilegítimo:

        Pena - detenção, de três meses a um ano, além da                  multa.

         Tutela jurídica Penal

 A norma penal tem por finalidade evitar que condutas tidas como insatisfatórias por parte do funcionário público, sejam capazes de comprometer a regular observância dos fatores de interesse ao cumprimento dos deveres institucionais da Administração Pública.

O crime de Advocacia Administrava previsto no artigo 321 do Código Penal, visa a coibir práticas imorais, ilegais e inconstitucionais, nos quais os agentes públicos estão impedidos de patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se na qualidade de cargo.

Com o objetivo de se evitar confusões equivocadas, a palavra “advocacia” não diz respeito se o crime é praticado por advogado, mas sim, relacionado ao aspecto defensivo ou patrocinado em prol do interesse privado, inclusive, entende-se como qualquer vantagem ou meta a ser alcançada em favor do particular.

Nos termos do artigo 30, I, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 8.906/1994), estabelece que, o advogado servidor público não pode patrocinar qualquer interesse perante a Administração Pública que o remunere ou à qual seja vinculada a entidade que o emprega.

 Interessante pontuarmos que, na esfera administrativa, o artigo 117, XI, da Lei n. 8.112/1990, Regime Jurídico dos Servidores Públicos da União, proíbe que funcionários públicos atuem como procurador ou intermediários, perante as repartições públicas, salvo se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau e de cônjuge ou companheiro.

O art. 3°, III, da Lei n. 8.137/1990, referente aos crimes contra à ordem tributária, define que “patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público”, impondo a pena de um a quatro anos de reclusão, além de multa.

Em se tratando de crime contra as Licitações Públicas, o artigo 91 da Lei n. 8.666/1993, estabelece que é considerado crime aquele que “Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário”.

Em todos os casos, não há que afirmar quanto à existência do bis in idem, pois as esferas civil, administrativa e penal são independentes, inclusive com elementos de produção de provas diversos. Exemplo, uma ação de improbidade administrativa foi julgada improcedente em favor do servidor público, mas é condenado na esfera criminal em razão da tipificação do fato criminoso.

         As bases classificatórias da doutrina, diz respeito a distinção entre a) Advocacia Administrativa Imprópria (interesse legítimo) e Advocacia Administrativa Própria (interesse ilegítimo).

a)                   Advocacia Administrativa Imprópria (interesse legítimo): Ocorre quando o funcionário público defende o interesse privado cujo resultado é de forma legítima;

 

b)                   Advocacia Administrativa Própria (interesse ilegítimo): É considerado como figura qualificada, nos termos do art. 322, parágrafo único, do Código Penal, quando o fato for praticado por indulgência.

Elemento do tipo penal

O crime de Advocacia Administrativa consiste na conduta proibida do funcionário público em patrocinar interesse de outrem. Portanto:

·        Patrocinar: Amparar, pleitear, advogar ou facilitar, interesse privado de outrem, não importando se este interesse depender de vantagem econômica ou não.

Quanto às formas ou meios que o funcionário público poderá exercer:

a)   Direta: Se exercido pelo próprio funcionário público.

 

b)    Indiretamente: Ocorre quando o funcionário público se vale de terceira pessoa que age sob seu prestigio, conforme suas instruções.

Podemos citar, por exemplo: Em uma determinada repartição pública, o secretário de obras querendo ajudar um amigo pede a funcionário seu para solicitar ao fiscal a não interdição de obras de um estabelecimento comercial.

         Sujeitos do delito

         Sujeito Ativo: por se tratar de um crime próprio ou especial, só pode ser acometido por funcionário público, entretanto, admite-se a participação de um particular se houver o induzimento, instigação ou auxílio segundário.

         Sujeito Passivo: é o Estado, Administração Pública em sentido amplo.

         Conduta

         Caracteriza-se pela conduta comissiva por omissão ou comissivo impróprio: quando o funcionário público, titular do direito de agir deixa de atuar e passa a defesa de interesse alheio de ordem privada. Por exemplo, um oficial de justiça que deixa de cumprir o mandado de citação, no qual colaborará pela extinção de punibilidade do réu em decorrência da prescrição.

         Elemento subjetivo

         Deverá estar presente o dolo, vontade específica, livre e consciente de patrocinar interesse privado junto à Administração Pública.

Há também a figura qualificada prevista no parágrafo único do artigo 321, do Código Penal, devendo trazer o elemento de ilegitimidade do interesse.

Não se admite a forma culposa.

Consumação e tentativa

O crime se consuma com o simples patrocínio pelo funcionário público no interesse privado ou alheio, independentemente da efetiva obtenção de benefício ao particular.

  Caracteriza-se por crime formal, de consumação antecipada ou resultado cortado.

A tentativa é possível. Por exemplo, um funcionário público  que encaminha para seu colega de repartição um ofício patrocinando interesse particulares de um terceiro, no entanto, o referido documento não chega ao seu destino pois foi extraviado ao chegar ao sei destino.

         Distinção entre crimes contra à Administração Pública

         Se o ato do funcionário público em exigir uma determinada vantagem indevida o crime será de concussão (art. 316, CP) e não de advocacia administrativa (art. 321, CP), tendo em vista que este último, o funcionário público se utiliza de sua influência do cargo para beneficiar um particular.

         Também, se a conduta do funcionário público for de solicitar ou receber, para si ou para outrem, vantagem indevida ou aceitar promessa de tal vantagem, o crime de será de corrupção passiva (art. 317, CP).

         Quando o funcionário público retarda ou deixa de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou pratica contra disposição expressa em lei para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, o crime será de prevaricação (art. 319, CP).

         Pena e causa de aumento de pena

          A pena será de detenção, de um a três mês, ou multa.

         Se o ato for qualificado, as penas serão cumulativas, detenção de três meses a um ano, e multa.

         Quanto a causa de aumento de pena, se o sujeito ativo do crime for ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento, aplicar-se o disposto no § 2º do art. 327 do CP.

         Ação Penal, Competência e Processamento

         Ação penal será pública incondicionada.

         A competência será dos Juizados Especiais Criminais, por se tratar de crime de menor potencial ofensivo, devendo aplicar o art. 61 da Lei 9.099/1995.

         É possível aplicar o instituto da transação penal (art. 76, Lei 9.099/1995).

Se a pena mínima cominada não for superior a um ano, poderá ser aplicada a suspensão condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/1995).

 

Questões de Concursos Públicos

1.   Ano: 2018, Banca: VUNESP Órgão: TJ-SP Prova: VUNESP - 2018 - TJ-SP - Escrevente Técnico Judiciário (Interior)

A respeito dos crimes praticados por funcionários públicos contra a administração pública, é correto afirmar que

A)  Caio, funcionário público, ao empregar verba própria da educação, destinada por lei, na saúde, em tese, incorre no crime de emprego irregular de verba pública (art. 315 do CP).

 

B)   Tícia, funcionária pública, ao exigir, em razão de sua função, que determinada empresa contrate o filho, em tese, incorre no crime de corrupção passiva (art. 317 do CP).

 

C)  Mévio, funcionário público, em razão de sua função, ao aceitar promessa de recebimento de passagens aéreas, para férias da família, não incorre no crime de corrupção passiva (art. 317 do CP), já que referido tipo penal exige o efetivo recebimento de vantagem indevida.

 

D)   Tício, funcionário público, ao se apropriar do dinheiro arrecadado pelos funcionários da repartição para comprar o bolo de comemoração dos aniversariantes do mês, em tese, pratica o crime de peculato (art. 312 do CP).

 

E)   Mévia, funcionária pública, não sendo advogada, não pode incorrer no crime de advocacia administrativa (art. 321 do CP), já que referido tipo penal exige a qualidade de advogado do sujeito ativo.

         2. Ano: 2018 Banca: CESPE / CEBRASPE Órgão: EMAP Prova: CESPE - 2018 - EMAP - Analista Portuário - Área Jurídica

Julgue o item seguinte, a respeito dos crimes contra a administração pública.

Funcionário público que utilizar o cargo para exercer defesa de interesse privado lícito e alheio perante a administração pública, ainda que se valendo de pessoa interposta, cometerá o crime de advocacia administrativa.

 

·        Certo

·        Errado

3. Ano: 2018, Banca: FCC Órgão: Câmara Legislativa do Distrito Federal Prova: FCC - 2018 - Câmara Legislativa do Distrito Federal - Procurador Legislativo

O crime de advocacia administrativa

A)  ocorre com o exercício da advocacia na seara administrativa por quem é expressamente impedido pelo Estatuto da OAB.

 

B)  Ocorre com o patrocínio, ainda que indireto, de interesse privado perante a Administração Pública, valendo-se da qualidade de funcionário.

 

C)  Exige como sujeito ativo específico o advogado e um ato de corrupção ativa frente à Administração Pública.

 

D)  É configurado quando o advogado ou procurador trai dever funcional e prejudica a Administração Pública em juízo.

 

E)  É praticado por particular contra a Administração Pública em geral e punido com pena de reclusão.

4. Ano: 2018, Banca: FEPESE Órgão: Companhia Águas de Joinville Prova: FEPESE - 2018 - Companhia Águas de Joinville - Advogado

Assinale a alternativa correta de acordo com o Código Penal.

A) Apenas o patrocínio direto e de interesse ilegítimo junto à administração pública é que caracteriza o crime de advocacia administrativa.

B) O funcionário, que se valendo da sua condição funcional, patrocinar interesse particular legítimo junto à administração pública não comete o crime de advocacia administrativa, porque está ausente o elemento subjetivo da vantagem indevida.

C) Ainda que de forma indireta, o funcionário público que valendo-se da sua condição funcional, patrocine interesse privado perante a administração pública comete o crime de advocacia administrativa.

D) Comete o crime de advocacia administrativa o funcionário que, no exercício da função, deixar de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo.

E) Aquele que patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, comete o crime de advocacia administrativa.

5. De acordo com o CP, a conduta de funcionário público que, valendo-se dessa qualidade, patrocina interesse privado perante a Administração Pública.

A) configura prevaricação.

B) configura advocacia administrativa.

C) configura corrupção passiva.

D) é punida com pena de detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.

E) não é típica se o interesse patrocinado é legítimo.

6. Ano: 2019 Banca: FCC Órgão: Câmara de Fortaleza - CE Prova: FCC - 2019 - Câmara de Fortaleza - CE - Consultor Técnico Jurídico

Sobre os crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral é correto afirmar que

A) configura crime desacatar instituição pública federal ou estadual.

B) comete o crime de prevaricação o funcionário público que se apropria de dinheiro, de que tem a posse em razão do cargo.

C) se o agente solicita para si vantagem indevida em razão da função pública, mas não a recebe, o fato resta atípico.

D) configura corrupção passiva exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, em razão da função pública, vantagem indevida.

E) é advocacia administrativa patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário.

7. Ano: 2020, Banca: CESPE / CEBRASPE Órgão: SEFAZ-AL Prova: CESPE - 2020 - SEFAZ-AL - Auditor de Finanças e Controle de Arrecadação da Fazenda Estadual

Com relação a aspectos do direito penal, julgue o item a seguir.

O agente que patrocina interesse privado junto à administração fazendária valendo-se da qualidade de funcionário público comete o crime de advocacia administrativa que, de acordo com o Código Penal, é punido com reclusão.

 

·        Certo

·        Errado

8. Ano: 2018 Banca: VUNESP Órgão: PC-BA Prova: VUNESP - 2018 - PC-BA - Escrivão de Polícia

“Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário”.

O tipo transcrito configura a infração penal comum denominada

A Advocacia Administrativa.

B Patrocínio Indébito.

C Tergiversação.

D Exploração de Prestígio.

E Patrocínio Infiel.

 

9. Ano: 2018 Banca: CESPE / CEBRASPE Órgão: TCE-PB Prova: CESPE - 2018 - TCE-PB - Auditor de Contas Públicas - Demais Áreas

Um funcionário público que cobrar de particular multa de forma acintosa praticará

A) excesso de exação

B) advocacia administrativa.

C) prevaricação.

D) conduta atípica.

E) peculato.

10. Ano: 2018 Banca: VUNESP Órgão: Prefeitura de São Bernardo do Campo - SP Prova: VUNESP - 2018 - Prefeitura de São Bernardo do Campo - SP - Fiscal de Cadastro Tributário I

Aquele que patrocina, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público, pratica crime

A) de advocacia administrativa, previsto no Código Penal.

B) contra a Administração Pública, previsto no Código Penal.

C) de abuso de autoridade, previsto na Lei n° 8.429/92.

D) contra a ordem tributária, previsto na Lei n° 8.137/90.

E) de favorecimento pessoal, previsto na Lei de Improbidade.

Gabarito das questões:

1. A:  Caio, funcionário público, ao empregar verba própria da educação, destinada por lei, na saúde, em tese, incorre no crime de emprego irregular de verba pública (art. 315 do CP).

2. Certo.

3. B: Ocorre com o patrocínio, ainda que indireto, de interesse privado perante a Administração Pública, valendo-se da qualidade de funcionário.

4. C: Ainda que de forma indireta, o funcionário público que valendo-se da sua condição funcional, patrocine interesse privado perante a administração pública comete o crime de advocacia administrativa.

5. B: configura advocacia administrativa

6. E: é advocacia administrativa patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário.

7. Errado: Advocacia Administrativa é crime de detenção e não de reclusão.

9. D: A Multa não é considerada tributo nem mesmo contribuição social. Logo, por não se tratar de um tributo é que a conduta não se amolda ao excesso de exação. Também não se trata de nenhuma conduta típica prevista no Código Penal.

10. D. Crime contra a ordem tributária, previsto na Lei n° 8.137/90.