Art. 236. Contrair casamento induzindo erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
Parágrafo único. A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.
Conceito: aquele que contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou lhe ocultando impedimento que não seja casamento anterior, sendo cominada pena de detenção de seis meses a dois anos.
Objeto jurídico: tutela-se a instituição do casamento, boa-fé da vitima e a regular formação da família.
Sujeito ativo: o crime pode ser praticado por homem ou mulher, desde que solteira, o cônjuge que induziu em erro ou ocultou impedimento.
Sujeito passivo: o cônjuge ao qual tenha sido ocultado o impedimento ou o que tenha induzido a contrair casamento, laborando em erro e o Estado enganado.
Tipo objetivo ou conduta: tem como núcleo a conduta de contrair casamento, ou seja, levar a efeito, realizar, efetuar, manifestando, perante o juiz a vontade de estabelecer vinculo de conjugalidade, declarando-os casados. Cumpre observar que há duas formas distintas para a caracterização do crime e não somente contrair o casamento:
1° Pode ocorrer o crime por induzimento o outro contraente em erro essencial, portanto, entende-se que o induzimento tem o mesmo sentido de persuadir, incutir outrem
2° Ocultar impedimento que não seja o do casamento anterior, assim, havendo casamento anterior não será configurado o crime ora em estudo, mas sim o crime de bigamia (art. 235, CP).
Deve salientar também que se tratando em erro essencial, diz respeito à identidade, a honra, a boa fama do cônjuge, bem como vicio da vontade. Temos como exemplo, exposto por Paulo José da Costa Junior que, quando um sujeito “se faz por passar por um nobre milionário, não passando de um parasita social”.
Em relação de impedimento para o casamento, deve-se atentar nas hipóteses legais contidas no art. 1.521, do Código Civil, vejamos:
Não podem casar:
I- Os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II- Os afins em linha reta;
III- O adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem foi do adotante;
IV- Os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;
V- O adotado com o filho do adotante;
VI- As pessoas casadas;
VII- O cônjuge sobrevivente condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.
Tipo subjetivo: promovido pelo dolo genérico, vontade livre e consciente de contrair matrimônio, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento.
Consumação: No instante em que é celebrado o casamento.
Tentativa: Apesar de controversa a questão atinente na doutrina, em relação à tentativa deste crime, para os mais adeptos da doutrina mais moderna, entende-se que é admissível tentativa pelo fato do casamento ser fracionável (posicionamento dos coautores Pedro Franco de Campos, Luis Marcelo Mileo Theodoro, Fabio Ramazzini Bechara e André Estefam in Direito Penal Aplicado), mas, para Delmanto e Paulo José da Costa Junior, entendem estes autores não ser cabível a tentativa, pois, argumentam que é necessário transito em julgado de sentença que, por motivo de erro ou impedimento tenha anulado o casamento viciado.
Na modesta opinião, para que haja tentativa nesta hipótese é necessária a combinação dos artigos do Código Civil com o Código Penal, portanto, esta harmonização é capaz, aludindo a ordem publica inclusive.
Assim, no diploma civil temos o art. 1.533, in verbis:
“Celebrar-se-á o casamento, no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que houver de presidir o ato, mediante petição dos contraentes, que se mostrem habilitados com a certidão do art. 1.531” .
Ora, se o ato de celebrar o casamento já consuma o crimen, por que não aplicar o disposto no art. 14, II, do CP? Assim, para não pairar dúvidas quanto isto, vejamos:
“II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente”
Retomando a exposição do Código Civilista, poderá ocorrer, por exemplo, na celebração do casamento, o dia, hora e lugar designado pela autoridade que preside o ato e que, cumpridas as formalidades contidas no art. 1.526, 1.527, e 1.531, ou seja, mesmo que passadas todas as documentações aprovadas pelo processo habilitatório, não sido conduzida corretamente a triagem, em que se constata erro essencial ou ocultação de impedimento, será, a meu ver, uma verdadeira bola de neve o que na verdade não admitisse crime na forma culposa.
Por fim, mesmo expondo meu posicionamento, não há nenhum incidente jurisprudencial, tanto da aplicação da tentativa ou não, mas na dúvida (nas provas e concursos públicos) não cabe tentativa devido ao posicionamento majoritário e pelo fato que na Teoria Geral do Direito, a doutrina é fonte e o direito penal deve ser interpretado de forma restrita, com regra geral.
Classificação: trata-se de crime comum, de dano material, na forma comissiva, é instantâneo, de efeitos permanentes, é plurissubsistente e de concurso eventual.
Pena: Detenção, de seis meses a dois anos.
Ação Penal: Em sede processual, a ação penal é de natureza privada, portanto, é personalíssima porque o titular desta ação é o enganado, não podendo o direito de queixa ser estendido aos seus sucessores, na hipótese de falecimento do ofendido. Outro ponto que deve ser esclarecido que, após o transito em julgado da sentença que anule o casamento por erro ou impedimento, ser uma condição especial que exige o exercício da ação penal privada, cuja condição seja de procedibilidade do feito.
Transação penal: já que o crime qualifica-se como de menor potencial ofensivo, poderá aplicar a transação penal, pelo procedimento sumaríssimo (Lei n° 9.099/95).
Suspensão condicional do processo: também será cabível neste crime.
