OS GUARDAS MUNICIPAIS TEM DIREITO A APOSENTADORIA ESPECIAL DEVIDO À ATIVIDADE DE RISCO?

Imagem da internet: Guardas Municipais de Goiania, Estado de Goiás.

Este interessante questionamento foi levado à Suprema Corte Constitucional brasileira, quanto ao direito dos Guardas Municipais, diz respeito à aposentadoria especial proveniente as atividades de risco por estes, no exercício de suas atribuições desempenham.

Em verdade, houve uma grande reviravolta, pois em março de 2018, ainda que por decisão do Relator Ministro Alexandre de Moraes, entendeu-se que os Guardas Municipais tenham direito à aposentadoria especial, no qual explanou o artigo 40, parágrafo 4°, inciso II, da Constituição Federal de 1988 que prevê o direito aos servidores públicos que exerçam atividades de risco.

Ademais, diante da morosidade legislativa e ausência de legislação complementar regulamentadora da norma constitucional, coube por estabelecer a periculosidade inerente do ofício desempenhado pela atividade[1]. O relator seguiu a jurisprudência da Corte.

Em 03 de outubro de 2019, o colegiado do STF firmou seu entendimento de que não pode ser estendida às guardas municipais a possibilidade de aplicação de aposentadoria especial prevista na Lei Complementar 51/1985, que dispõe sobre a aposentadoria do servidor público policial[2].

Diante desta última decisão, os Guardas Municipais de todo País perderam o direito de aposentadoria especial. Ocorre que, com o devido respeito com o entendimento da Suprema Corte, a decisão só contraria ainda mais a Constituição Federal e a jurisprudência do STF. Eis os fundamentos, em tópicos:

1)   Há de se reconhecer que necessita de uma lei especifica e inequivocamente estabeleça a espécie de aposentadoria dos Guardas Municipais.

Quanto à questão da natureza da lei, se de âmbito federal ou municipal, seguramente é controverso, pois, traz um grande embate, eis que o art. 24, XII da Constituição de 1988, estabelece que, compete à União, Estados e DF legislar concorrentemente sobre previdência social, sendo que cabe aos Municípios a prerrogativa de instituir regimes próprios com base nos artigos 30, I e 40 da CF.

Na prática, se um Município crie uma lei que estabeleça especificamente sobre a aposentadoria dos Guardas Municipais, logo, estará em consonância à Constituição Federal, conforme mencionado. Portanto, ausente de ilegalidade, pelo menos na via formal.

2)   Mesmo ausente de lei municipal deve-se reconhecer ao direito dos Guardas Municipais à aposentadoria especial

O fundamento da afirmativa é com base, não somente ao que estabelece o artigo 40, parágrafo 4°, inciso II, da Constituição Federal de 1988, mas sim, juntamente ao princípio da igualdade e segurança jurídica.

Cumpre salientar que, o STF reconheceu o direito dos Guardas Municipais de obter porte de armas, ainda que liminarmente[3], pois ainda está para julgamento em definitivo, no qual se discute trecho da Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) que proíbe o porte de arma para integrantes das guardas municipais de municípios com menos de 50 mil habitantes e permite o porte nos municípios que têm entre 50 mil e 500 mil habitantes apenas quando em serviço.

Na liminar mencionada (ainda em vigor), o Ministro Relator seguiu por base no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 846854, que reconheceu aos Guardas Municipais executam atividade de segurança pública, essencial ao atendimento de necessidades inadiáveis da comunidade.

Nesta linha de raciocínio, em 30/11/2017, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a aposentadoria especial para o vigilante armado, seguindo por base a regra geral de previdência, assim como, a condição especial prevista no artigo 201, §1º da CF[4]. Extraí-se um breve trecho da ementa deste julgado de extrema relevância, no qual se quer afirmar:

É possível reconhecer a possibilidade de caracterização a atividade de vigilante como especial, com ou sem o uso de arma de fogo, mesmo após 5.3.1997, desde que comprovada a exposição do trabalhador à atividade nociva, de forma permanente, não ocasional, nem intermitente.

Independentemente do uso de arma de fogo ou não. […] Assim, reconhecendo-se a possibilidade de caracterização da atividade de vigilante como especial.

         O objetivo de demonstração deste julgado é para compreendermos o quão foi controversa a discussão acerca da decisão que não reconheceu o direito à aposentadoria especial aos Guardas Municipais, por violar ao princípio constitucional da igualdade (tratar os iguais com iguais na medida das suas desigualdades).

Ora, se noutra Corte de Justiça reconheceu o direito dos vigiantes a aposentadoria, com ou sem uso de armas de fogo, por base na Constituição Federal vigente, por que não reconhecer o mesmo direito em favor dos Guardas Municipais[5][6]?

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[1] V. julgados correspondentes: MI 6770, MI 6773, MI 6780, MI 6874

[2] MI 6898

[3] Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5948.

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=382862

[4] STJ, Recurso Especial nº 1.410.057/RN

[5] Ainda que ausente de lei municipal neste sentido.

[6] Para mudar o cenário atual, basta a iniciativa da categoria para mudança de jurisprudência das Cortes Superiores brasileiras.

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AFINAL, EXISTE OU NÃO A POSSIBILIDADE DE GUARDA MUNICIPAL PRENDER EM CRIME DE FLAGRANTE DELITO?

         Os Guardas Municipais não tem a obrigação de prender pessoas, pois sua atividade consubstancia a proteção de bens, serviços e instalações do Município, nos termos da Constituição (artigo 144, § 8° da CF).

         No entanto, a inquietude jurídica em busca de uma resposta adequada, no que diz respeito à prisão em flagrante, está contida numa regra geral, conforme interpretativa. Explico!

         Em nosso Sistema jurídico atual, existem possibilidades especificas que pode ser caracterizado como flagrante delito, nos termos do art.302, do Código de Processo Penal, quem:

I-             Está cometendo a infração penal;

II-           Acaba de cometê-la;

III-         É perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV-        É encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

No artigo 301, do CPP prescreve que: “qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”.

Corroboramos ao entendimento acertado do Superior Tribunal de Justiça, ao negar um pedido de Habeas Corpus, decidiu que os guardas municipais podem efetuar prisão em flagrante, em consonância ao artigo 301 do CPP.

Com isso, significa dizer, que se trata de prisão precedida de qualquer do povo poderá prender em flagrante delito e não em decorrência do exercício das atribuições do Guarda Municipal. Para melhor compreensão, extrai-se o um trecho do julgado do STJ:

“Nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal, qualquer pessoa pode prender quem esteja em flagrante delito, de modo que inexiste óbice à realização do referido procedimento por guardas municipais, não havendo, portanto, que se falar em prova ilícita no caso em tela”

         Ademais, conclui-se que acrescendo a interpretação, portanto, não podem os Guardas Municipais fazer ronda ostensiva tendo em vista que não são policiais, mas, possuem o poder de fiscalizar, sempre em prol do Município, não podendo ser estendido. 

               E em caso de crime, não tem o dever de direto de repressão, abordagens e revistas pessoais[1], assim como, havendo flagrante delito, para fins de instalação de ordem pública e com vistas à legislação, seu papel será como qualquer cidadão, prender em flagrante.

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[1] Interessante julgado: Processo 1010780-61.2015.8.26.0032, TJSP.

GUARDAS MUNICIPAIS POSSUEM PODER DE POLÍCIA, APLICAR MULTAS DE TRANSITO E IMPOR SANÇÕES DE NATUREZA ADMINISTRATIVAS?

Imagem da internet: Guarda Civil Metropolitana do Estado SP.

Antes de responder a referida indagação, a acepção terminológica do Poder de Polícia está contida na doutrina e jurisprudência.
De acordo com às bases doutrinárias, leciona-nos Maria Syvia Zanella Di Pietro conceitua como[1]: 
“atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público”. E conclui o conceito: “Esse interesse público diz respeito aos mais variados setores da sociedade, tais como segurança, moral, saúde, meio ambiente, defesa do consumidor, patrimônio cultural, propriedade”.

Em tratando se do enfrentamento do tema, o Supremo Tribunal Federal entendeu que poder de polícia não se confunde com segurança pública, e, assim o seu exercício não é prerrogativa exclusiva das entidades policiais, apenas as funções de promoção de segurança pública. Explica-se: constitui um mero exercício do poder de polícia a aplicação de multa por parte dos guardas municipais.

No referido julgado, a Corte Constitucional firmou seu entendimento que é constitucional a atribuição às guardas municipais do exercício do poder de polícia, inclusive para imposição de sanções administrativas legalmente previstas[2].

Se o STF firmou este entendimento, logo surge uma breve indagação: imagine-se uma lei ordinária municipal regulamentando sobre aplicação de multa de transito, esta lei é válida?

De certo, constata-se que o Município poderá legislar sobre assuntos de interesse local, segundo o art. 30, I, da CF. Há controvérsias no que diz respeito do ente municipal em legislar sobre transito, pois estaria usurpando a competência da União que é privativa para legislar sobre esta matéria (art. 22, XI, CF).

Neste sentido, a solução para o Município seria legislar sobre o interesse local sem se apoderar da competência da União, utilizando-se um equilíbrio e evitando, inclusive eventual inconstitucionalidade. Assim, o conteúdo da lei municipal deverá estabelecer parâmetros apenas ao dispor que os guardas municipais possam aplicar multas de transito, no exercício de suas atribuições.

No tocante de imposição de sanções de natureza administrativa, da mesma forma das multas, toda e qualquer tipo de atribuição na esfera pública, exige-se obrigatoriamente uma lei disciplinando, pois, caso contrário violará ao princípio da legalidade, previsto no artigo 37, da CF.

Realmente este primado maior, quanto a necessidade de atribuições a categoria, especificamente dos Guardas Municipais, trás em seu bojo, a segurança jurídica, senão todos os atos estariam por ter seu controle perante ao Poder Judiciário, ao invés, de trazer atributos de atos administrativos em suas atividades, como a autoexecutoriedade.

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[1] p. 153, Direito Administrativo, Forense: 2019.

[2] Vide: RE 658.570. Rel. Min. Marco Aurélio.

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GUARDAS MUNICIPAIS POSSUEM PODER DE ATUAR COMO UMA DAS BASES DA SEGURANÇA PÚBLICA?

Imagem da Guarda Municipal de São Paulo, SP

Nossa Constituição Federal prevê como dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, quanto ao exercício para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, no qual elenca órgãos competentes para atuar em prol da segurança pública, as polícias: Federal (Rodoviária e Ferroviária), Civil, Militar e Corpo de Bombeiro Militar, nos termos do art. 144.

Logo, é se perceber atentamente a leitura da Constituição Federal que Guarda Municipal não faz parte do rol taxativo como órgão de segurança pública, menos ainda de polícia judiciária, pois é atribuição exclusiva da Polícia Civil (art. 144, § 4°, CF).

No entanto, a importância da Guarda Municipal em seu aspecto constitucional está previsto no artigo 144, § 8° da CF, ao estabelecer que os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.

Para fins de tecnicidade jurídica, afirma-se que o artigo mencionado é norma constitucional de eficácia limitada[1] mediata, pois somente produzem seus efeitos essenciais ulteriormente, depois da regulamentação por lei, ou seja, só́ produzem seus plenos efeitos depois da exigida sua regulamentação, assegurando determinado direito, mas não poderá́ ser exercido enquanto não regulamentado pelo legislador ordinário.

Por certo, a regulamentação das atribuições dos guardas municipais exige-se de lei para dispor de outras atribuições não especificadas na CF.

Ocorre que, até o presente momento está sendo questionada no Supremo Tribunal Federal a Lei n. 13.022/2014 na ADI 5.156 que estabelece sobre o Estatuto Geral das Guardas Municipais. Ao que parece a ação questionando a constitucionalidade da referida lei gira em torno em dois pontos a serem enfrentados juridicamente.

O STF ao julgar terá que observar este ponto específico, ao responder: lei federal pode estabelecer as regras das guardas municipais sem ferir as regras de interesse local, tendo em vista que tais interesses são de vocação específica, no tocante a proteção de bens, serviços e instalação dos Municípios. Até que seja julgada a ADI, deve permanecer algumas regras previstas na CF, assim como, a interpretação do STF, caso a caso.

Retomando as linhas previstas na Constituição, a existência fática das guardas municipais tem por escopo a proteção dos bens, serviços e instalações dos Municípios. E conforme já frisado, por tratar-se de norma constitucional de eficácia contida, a limitação ou mesmo ampliação de tais prerrogativas da instituição depende de uma lei específica, restando tão somente o STF dar a última palavra quanto ao aspecto formal.

Deixando de lado completamente a decisão do STF, devido a observância o propósito reservado ao seu julgado, o questionamento deste tópico, ou seja, se Guardas Municipais possuem poder de atuar como uma das bases de segurança pública, apesar de inserido no capítulo do preceito constitucional, é crível que quando uma entidade a ser criada tenha a prerrogativa de proteger o patrimônio, os bens e serviços do Município, subtende-se como uma das bases de segurança pública, mas, muito bem delineada, conforme dispôs o legislador constitucional, no artigo 144, § 9°, da CF/88.

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[1] Seguindo por base de classificação do Professor José Afonso da Silva. Aplicabilidade das Normas Constitucionais – José Afonso da Silva – 5ªEd. – São Paulo/SP: Malheiros Editores, 2001.


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O INSTITUTO DA RECLAMAÇÃO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

Imagem: Supremo Tribunal Federal

             Inicialmente, há que se afirmar nosso Código de Processo Civil de 2015 ainda necessita de muitos estudos sistematizados, apesar de muitos conceitos e institutos nele inseridos não trazem tanta margem de escolhas ou dúvidas, entretanto, para outros trazem muito mais dúvidas do que esclarecimentos.

         Deixando de lado a questão interpretativa do CPC atual, para o presente momento, faz-se necessário de um estudo específico acerca do instituto reclamação, conforme previsão nos artigos 988 a 993.

         Nosso Código de Processo Civil de 2015 coube traçar procedimento da reclamação, no qual já estava inserta no texto constitucional de forma expressa, para processamento e julgamento do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça (arts. 102, I, l, e 105, I, f, da CF).

         Afirma-se que o referido instituto não tem natureza de incidente processual, pois os artigos que o disciplinam apresentam fundamentais que compõem uma petição inicial estando estritamente ligada a uma pretensão, como ato citatório da parte, contraditório, decisão meritória, bem como, a exigência do preenchimento dos pressupostos processuais positivos e negativos, como a capacidade de ser parte e de postular em juízo; não podendo estar presente a coisa julgada, perempção e litispendência. É este o motivo de se tratar de uma ação autônoma, mas não é impugnação em sua essência, nem mesmo incidente processual.

         Hipóteses de cabimento da reclamação

         Conforme preceito constitucional há duas possibilidades de cabimento de reclamação, como a preservação da competência dos tribunais superiores e da garantia de autoridade de suas decisões.

         O CPC ampliou as possibilidades de cabimento da reclamação, sendo possível promover em face de qualquer tribunal, em rol taxativo, desde que esteja presente a ofensa a norma legal.

         Desta forma, a reclamação será cabível para (art. 988):

I)             Preservar a competência de um tribunal

II)           Garantir a autoridade de decisões do tribunal

III)         Garantir a observância de súmula vinculante e de decisão do STF em controle concentrado de constitucionalidade

IV)        Assegurar a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas – IRDR ou incidente de assunção de competências – IAC

I)             Preservar a competência de um tribunal

        

O objetivo é evitar que órgãos jurisdicionais usurpem a competência dos tribunais.

         Quanto à usurpação de competências, podemos citar, por exemplo, o juízo de admissibilidade do recurso de apelação que será realizado por tribunais de segundo grau.

 É neste ponto      que poderá o interessado promover a reclamação devido a violação de usurpação de competência do tribunal. Noutro exemplo prático, temos a utilização da reclamação por usurpação de competência em caso de inadmissibilidade do agravo em recurso especial e extraordinário, pois, o juízo de admissibilidade é exclusivo dos tribunais superiores.

II)           Garantir a autoridade de decisões do tribunal

Na prática o instituto da Reclamação é utilizado quando para garantir a autoridade das decisões do tribunal, como por exemplo, o Tribunal deixar de reconhecer um recurso interposto por entender inadmissível. Nessa hipótese, a decisão vêm a ser reformada (ou invalidado ato anterior) pelo STJ ou STF, determinando ao tribunal que julgue o mérito do recurso.

Outro exemplo prático: juiz de Primeira Instância indefere a inversão do ônus probatório requerido pelo autor. Inconformado, o autor promove Agravo de Instrumento, no qual é provido pelo Tribunal de Justiça, que acata o pedido do autor e inverte o ônus de prova. 

Ocorre que, no juízo de 1° grau, o magistrado mantém seu posicionamento anterior nos autos ao não inverter o ônus da prova, em desconformidade ao resultado do Agravo de Instrumento interposto pelo autor do processo. Logo, conclui-se que houve a violação da garantia da decisão do tribunal, podendo o autor da ação utilizar-se da Reclamação.

III)   Garantir a observância de súmula vinculante e de decisão do STF em controle concentrado de constitucionalidade

Neste caso, toda e qualquer decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no exercício do controle concentrado de constitucionalidade tem eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo (art. 102, §2°, da CF/88).

Desta forma, qualquer tipo de ato que afronte, tanto sumulas  vinculantes, como também, de decisão em controle concentrado de constitucionalidade, poderão ser impugnadas por meio de Reclamação.

IV)        Garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de Incidente de Demandas Repetitivas ou Incidente de Assunção de Competência

Em nosso CPC hodierno, existe a possibilidade de instauração de IRDR, de forma sumutanea dos seguintes requisitos, como (art. 976):

a)   Efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito;

b)   Risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica

Não iremos tecer com detalhes quanto aos requisitos acima previstos no Código, no entanto, toda decisão proferida em julgamento de IRDR precisará ser respeitada, podendo o interessado promover a Reclamação. Da mesma forma, quando houver a violação de acordão proferido em Incidente de Assunção de Competência (art. 947), pois seu julgamento decidiu-se sobre a competência originária de relevante questão de direito, com grande repercussão social, sem repetição de múltiplos processos.

Procedimentos

A reclamação poderá ser ajuizada pela parte interessada ou pelo Ministério Público (art. 988, CPC), sendo dirigida ao tribunal que a competência se pretende preservar ou provier de decisão de autoridade a ser garantida, conforme rol taxativo do CPC.

Deverá ser instruída com prova documental, significando dizer que será prova pré-constituída, sem dilação probatória no tocante a prova de violação de quaisquer formas previstas no art. 988, do CPC. Normalmente, se prova por meio de uma decisão de um magistrado de primeiro grau, de Presidente de Câmara Julgadora, ou mesmo, poderá ocorrer por qualquer violação por parte do STJ ou STJ.

Interessante denotar que, o CPC elenca situações em que não será admissível a Reclamação, como (art. 988, §5°):

1)   Se proposta após o transito em julgado de decisão reclamada;

2)   Se proposta para garantir a observância de acórdão de Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida ou acórdão proferido em julgamento de Recurso Extraordinário ou Especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.

Ademais, se o recurso posteriormente declarado inadmissível ou improcedente, não prejudicará a Apelação, ainda que poderá ser julgada, nos termos do artigo 988, § 6°).

Das Fases procedimentais resumidas:

1)   Petição Inicial da Reclamação, instruída com prova documental, que será dirigida ao Presidente do Tribunal (art. 988, §2°);

2)   A Petição será autuada e distribuída ao relator do processo principal (art. 988, § 3°);

3)   Ao despachar a petição de Reclamação, o relator deverá:

3.1) Requisitar informações da autoridade a quem for imputada a prática do ato impugnado, que as prestará no prazo de 10 dias (art. 989, I);

3.2) Se necessário, o relator ordenará a suspensão do processo ou do ato impugnado para evitar dano irreparável (art. 989, II)

3.3) Determinará a citação do beneficiário do ato reclamado, que terá o prazo de 15 dias para apresentar contestação (art. 989, III);

4)   Qualquer interessado poderá impugnar o pedido do reclamante (art. 990);

5)   Se o Ministério Público não for o Reclamado, deverá ser ouvido na qualidade de fiscal da ordem jurídica, no qual terão prazo de 5 dias para manifestar-se, após o decurso do prazo para informações e para o oferecimento da contestação pelos beneficiários do ato impugnado (art. 991);

6)   Se julgado procedente o pedido formulado pelo reclamante, cessará a decisão exorbitante ou determinará medida adequada à solução da controvérsia (art. 992). Denota-se que o Código dispõe que neste caso, não terá o efeito de reformar a decisão, mas sim, invalidar o ato impugnado. Por exemplo, o Tribunal remete os autos, de acordo com a competência ou mesmo que seja proferida nova decisão.

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