Mandado de Segurança e o Direito à Nomeação em Concurso Público

 Introdução

    Linhas iniciais, o concurso público é um mecanismo fundamental para assegurar a seleção justa e transparente de candidatos aptos a exercerem cargos na administração pública. Este processo é sustentado pelos princípios constitucionais da igualdade e meritocracia, garantindo que todos os concorrentes tenham oportunidades iguais, sem qualquer discriminação.

Entendimento do STF sobre o Direito à Nomeação

O Supremo Tribunal Federal (STF) estabeleceu um entendimento sólido sobre o direito à nomeação dos candidatos aprovados em concursos públicos. Este direito se manifesta em três situações distintas:

1. Aprovação dentro do número de vagas previstas no edital.
2. Preterição na nomeação por desrespeito à ordem de classificação.
3. Surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior, com preterição arbitrária e imotivada dos candidatos aprovados.

Exemplo Prático

    Para ilustrar, considere o caso de João, aprovado em 7º lugar em um concurso para o cargo de Analista Administrativo, que oferecia 10 vagas. 

    Durante a validade do concurso, o órgão responsável realizou contratações temporárias para o mesmo cargo e ocorreram vacâncias devido a aposentadorias e exonerações.

    Apesar de sua aprovação dentro do número de vagas, João não foi nomeado. Ele então impetrou um mandado de segurança para assegurar seu direito à nomeação. 

    A justiça, ao analisar o caso, concedeu a segurança, reconhecendo a necessidade de serviço demonstrada pelas contratações temporárias e vacâncias, caracterizando preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública.

    Provas Necessárias para a Ação

    Para impetrar essa ação, é essencial reunir provas robustas que demonstrem claramente as seguintes situações:

• Aprovação dentro do número de vagas: Documentos que comprovem a classificação no concurso e o número de vagas ofertadas no edital são fundamentais.
• Existência de contratação precária ou temporária: Evidências de contratações temporárias para o mesmo cargo durante a validade do concurso são essenciais.
• Vacância de cargos efetivos: Provas como documentos de aposentadorias ou exonerações que indiquem vacância de cargos efetivos durante a validade do certame.
• Preterição arbitrária e imotivada: Demonstração de que a administração pública não respeitou a ordem de classificação ou a necessidade de nomeação é crucial.

Conclusão

    O entendimento consolidado pelo STF sobre o direito à nomeação em concursos públicos fortalece a transparência e a justiça do processo seletivo. Garantir que os candidatos aprovados sejam nomeados conforme os critérios estabelecidos é essencial para manter a confiança no sistema de concursos públicos e na administração pública como um todo. 

    O mandado de segurança se destaca como uma ferramenta eficaz para assegurar que esses direitos sejam respeitados, contribuindo para a integridade e a eficiência do serviço público.

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Prof. Luiz Fernando Pereira - Advogado

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OS EXAMES PSICOTÉCNICOS EM CONCURSOS PÚBLICOS

         O exame psicotécnico ou etapa de avaliação psicológica é um dos mais temidos por candidatos num concurso público. A finalidade deste teste é uma: examinar as condições mentais do candidato para aferir se haverá a possibilidade de exercício de suas atribuições públicas.

         Quando se diz, uma das etapas mais temidas por candidatos é pela simples razão: 1) devido à subjetividade do teste; 2) a falta de critérios objetivos de avaliação do candidato. São estes os motivos que a reprovação é dada como certa (infelizmente), por tratar-se de fase eliminatória do certame.

         A título de questionamento mais técnico, é admitida a realização de exame psicotécnico, no entanto, conforme estudos jurisprudenciais, tanto do STF, quanto do STJ, apontam que, é válida a exigência de exame ou teste psicológico, desde que estejam em conformidade com tais requisitos, como:

a)   Previsão expressa em lei e previsão explícita no edital do concurso público:

 A Súmula Vinculante n. 44 do Supremo Tribunal Federal trata que, “Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público”.

         Provindo do referido Tribunal Constitucional, há diversos julgados que a lei deverá ter por base de estabelecer critérios objetivos de reconhecido caráter cientifico, devendo existir, inclusive, a possibilidade de reexame[1].

O fundamento legal para que seja editada e aplicada uma lei que trate sobre o tema está na própria Constituição Federal de 1988, art. 37, I, estabelecendo que os requisitos de acesso a cargos, empregos e funções sejam previstos em lei e desta forma, o edital não pode fixar parâmetros sem lei que possa ser aplicada a determinado caso, em obediência ao princípio da legalidade.

b)   A lei deverá estabelecer critérios objetivos para aferição do teste

Uma nota peculiar é necessária: não se pode defender a tese da ausência de exame psicológico, tendo em vista que algumas carreiras exigem o seu adequado exercício de um nível de equilíbrio mental que para citar como exemplo, a carreira policial. Defende-se sim, um rigor cientifico que a legislação preveja, de modo, a afastar subjetivismos na avaliação ou sigilo, como por exemplo, o avaliador não gostar do candidato, devido seu traje ou questão social.

No tocante ao sigilo de avaliação psicológica, de modo algum deverá prevalecer este raciocínio que, inclusive o Superior Tribunal de Justiça em um caso concreto declarou a nulidade do teste psicotécnico que o candidato foi submetido, em razão de seu indevido sigilo, impossibilitando na apreciação de eventual recurso, devendo realizar novo exame para que sejam devidamente respeitados os critérios objetivos[2].

3) Direito do Candidato prejudicado apresentar recurso administrativo em face do resultado desfavorável.

Além da questão objetiva de avaliação psicológica, conforme previsão legal, deverá o candidato usar do seu direito a apresentação de recurso para saber sua real dimensão da avaliação e se houve erro material.

Trata-se de um direito previsto na Constituição Federal, especialmente no artigo 5º,  LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Portanto, não há margem de escolha para o administrador público, optar em não conceder o direito de apresentação de recurso ao candidato.

DO DIREITO DE RECORRER AO JUDICIÁRIO: “Caminhos jurídicos”

Toda afronta a Constituição Federal ou mesmo às leis do País, o caminho a ser feito ao candidato é socorrer do Poder Judiciário, para que seja aplicada lei a seu favor.

Os tormentosos caminhos jurídicos[3] a serem seguidos ao candidato, materialmente podem ser:

1)   O pedido de anulação do exame psicotécnico por falta de previsão legal, por violação ao princípio da legalidade (art. 37, e seguintes, CF/88). Neste ponto, devido à ausência de lei, o candidato reprovado será considerado aprovado do teste e passará a próxima etapa do certame, conforme o edital.

2)   Eliminação do candidato por falta de objetividade do exame:

Como se aplica instrumentalmente o Código de Processo Civil, via de consequência, temos regramentos específicos, que o ônus de provar a veracidade dos fatos incumbe (art. 373, CPC/15):

I.             Ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II.           Ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Note-se que, de certo modo existe um equilíbrio entre o candidato e a Administração Pública, conforme se faz a leitura das regras processuais acima trazidas. Neste passo, o candidato deverá provar suas alegações acerca do exame psicotécnico.

E como se prova a ausência de objetividade na aferição do exame? Provas técnicas serão úteis e necessárias para atestar a veracidade das alegações do candidato, de modo que, caberá o interessado apresentar no processo um laudo psicológico apontando os erros ou falhas inerentes ao resultado do exame. Ademais, mesmo apresentado num eventual processo, às provas técnicas, o candidato poderá sujeitar-se a exames pela via judicial.

Desta forma, apontadas eventuais falhas e erros, cumpre ao julgador do caso (juiz, desembargador, ministro) declarar que se prossiga no concurso público, sem que haja a necessidade de realizar novo exame, pois, caso contrário violaria os princípios da isonomia e legalidade, com base no julgado do STJ (AgRg no AgRg no AREsp 566.853/SP).

Por fim, quanto ao instrumento processual adequado, irá depender do caso concreto, como um mandado de segurança, ação anulatória ou mesmo de obrigação de fazer.

Note-se que, as ações de mandado de segurança são mais céleres em seu procedimento, regido por lei especifica quanto a sua tramitação e exige-se de prova pré-constituída.

Ademais, é preciso atentar-se quanto ao prazo para impetração de mandado de segurança contra reprovação de exame, pois, se um candidato é eliminado, o prazo decadencial inicia-se a partir da data da publicação do resultado do teste e não da data da publicação do edital do certame, conforme entendimento jurisprudencial[4].

Segundo o artigo 23, da Lei n. 12016/2009, o prazo é de 120 dias, que começa a fluir quando ocorre a ciência, pelo interessado, do ato impugnado[5].

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[1] AI-AgR 584334/DF, Rel. Eros Grau, 2° Turma, DJ 04.08.2006.

[2] REsp n. 384019, STJ, 26.06.2006.

[3] Diga-se “tormentoso caminhos” são de ordem prática, pois infelizmente o Judiciário brasileiro, por diversos motivos não consegue dar uma resposta em tempo razoável aos seus cidadãos, por isso a tormenta de sufocar aguardando um resultado útil e prático.

[4] STJ, RO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 09.10.2012.

Da mesma Corte, outros precententes: AgRg no AREsp 213264/BA; RMS 034496/SP; AgRg no REsp 1306759/TO; RMS 032216/AM; AgRg no RMS 039516/BA; AgRg no AREsp 258950/BA.

[5] RMS 23586, Relator, Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 25.10.2011.

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