Prazo de 120 dias no mandado de segurança e obrigações tributárias sucessivas (Tema 1.273/STJ)

Mandado de Segurança & Direito Tributário

Prazo decadencial de 120 dias no mandado de segurança e obrigações tributárias sucessivas (Tema 1.273/STJ)

Entenda, de forma prática e interativa, por que o Superior Tribunal de Justiça firmou tese no Tema 1.273 afastando o prazo de 120 dias (art. 23 da Lei 12.016/2009) no mandado de segurança que discute lei ou ato normativo ligado a obrigações tributárias sucessivas.

📌 Atualizado com o REsp 2.103.305/MG (Primeira Seção/STJ) ⚖️ Tema 1.273 – Precedente qualificado

📚 Sumário interativo

• 1. Introdução: por que o Tema 1.273 importa tanto?
• 2. Prazo decadencial de 120 dias e mandado de segurança
• 3. O que são obrigações tributárias sucessivas?
• 4. A tese do STJ no Tema 1.273
• 5. Divergência interna no STJ: duas leituras possíveis
• 6. O caso concreto: aumento de ICMS sobre energia em MG
• 7. Checklist: quando o prazo de 120 dias não se aplica?
• 8. Impactos práticos para contribuintes e advogados
• 9. Quiz rápido: você entendeu o Tema 1.273?
• 10. Perguntas frequentes (FAQ)
• 11. Simulador de prazo: seu caso é decadência ou MS preventivo?

Lei 12.016/2009 – art. 23 CTN – art. 113, § 1º Mandado de segurança preventivo ICMS sobre energia elétrica

1. Introdução: por que o Tema 1.273 importa tanto?

No contencioso tributário, o mandado de segurança é um dos instrumentos mais utilizados para controlar exigências ilegais ou inconstitucionais de tributos. Mas uma dúvida recorrente sempre gerou insegurança: quando começa e quando termina o prazo decadencial de 120 dias do art. 23 da Lei 12.016/2009?

A questão fica ainda mais sensível quando se trata de obrigações tributárias sucessivas, como ICMS, ISS e contribuições sobre faturamento, em que o fato gerador se repete mensalmente. O contribuinte, muitas vezes, tem a impressão de estar sempre “no limite do prazo”.

Em síntese: a Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 2.103.305/MG sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.273), firmou entendimento de que não corre prazo decadencial de 120 dias para o mandado de segurança que discute lei ou ato normativo que interfere em obrigações tributárias sucessivas, em razão do caráter preventivo da impetração.

Este artigo explica, de forma didática e com recursos interativos (checklist, quiz e simulador), como o STJ construiu essa tese, quais foram as correntes em debate e, principalmente, quais são os reflexos práticos para contribuintes, empresas e advogados.

Vídeo explicativo do tema (YouTube):

Prefere começar pelo audiovisual? Assista à análise comentada do Tema 1.273/STJ no meu canal e depois volte para aprofundar a leitura:

2. Prazo decadencial de 120 dias e mandado de segurança

O art. 23 da Lei 12.016/2009 dispõe que o direito de requerer mandado de segurança se extingue em 120 dias, contados da ciência do ato impugnado. Essa regra foi declarada constitucional pelo STF, com a ressalva de que a perda do prazo atinge apenas a via mandamental, e não o direito material, que continua podendo ser defendido em ação ordinária.

Só que o mandado de segurança pode ter duas feições:

• Repressiva: quando o direito já foi violado por um ato concreto;
• Preventiva: quando existe um “justo receio” de que a violação ocorrerá, a partir de uma ameaça atual, objetiva e real.

📌 Entenda melhor o “justo receio” (ameaça atual e objetiva)

A doutrina clássica do mandado de segurança ensina que não basta um medo subjetivo do contribuinte. O receio deve ser fundado em atos ou fatos concretos, que revelem uma ameaça real, presente no tempo e apta a gerar, de forma iminente, uma lesão a direito líquido e certo.

Assim, quando a Administração anuncia que aplicará determinada regra tributária em relação a operações que o contribuinte efetivamente pratica ou está prestes a praticar, há ameaça atual e objetiva, que justifica o uso do mandado de segurança em caráter preventivo.

E é justamente a natureza preventiva do mandado de segurança, quando se trata de obrigações tributárias sucessivas, que levou o STJ a afastar a contagem do prazo de 120 dias no Tema 1.273.

3. O que são obrigações tributárias sucessivas?

O acórdão do STJ resgata a distinção clássica entre relações jurídicas:

• Instantâneas: surgem e se esgotam em um único fato (ex.: ITBI na venda de um imóvel);
• Permanentes: dependem de uma situação continuada no tempo (ex.: benefício previdenciário enquanto durar a incapacidade);
• Sucessivas: são compostas por vários fatos geradores repetidos periodicamente, homogêneos entre si (ex.: ICMS sobre energia elétrica ou circulação de mercadorias, contribuições sobre folha de pagamento ou faturamento).

Ponto-chave: nas obrigações sucessivas, cada fato gerador é autônomo, mas a realidade econômica é repetida (mês a mês, dia a dia), o que permite um tratamento jurídico conjunto, inclusive por meio de mandado de segurança.

O art. 113, § 1º, do CTN é expressamente invocado na decisão: a obrigação tributária surge com a ocorrência do fato gerador, e não simplesmente com a publicação da lei. Ou seja, a norma é requisito, mas não é suficiente por si só para fazer nascer a obrigação.

🔎 Exemplo prático – ICMS sobre energia elétrica

Uma empresa consumidora de energia elétrica recebe faturas mensais com ICMS destacado. Se uma lei estadual aumenta a alíquota de 18% para 25%, toda fatura emitida sob essa nova alíquota representa um novo fato gerador, que repete a mesma dinâmica:

• Fato gerador: consumo de energia em determinado período;
• Obrigação: recolher ICMS com a alíquota majorada;
• Ameaça: a cada nova fatura, a norma é aplicada novamente contra o contribuinte.

4. A tese do STJ no Tema 1.273

Ao julgar o REsp 2.103.305/MG sob o rito dos repetitivos, a Primeira Seção fixou a seguinte tese jurídica (em síntese livre):

Tese do Tema 1.273/STJ (resumida):
O prazo decadencial de 120 dias do art. 23 da Lei 12.016/2009 não se aplica ao mandado de segurança que tem como causa de pedir a impugnação de lei ou ato normativo que interfere em obrigações tributárias sucessivas, porque a impetração possui caráter preventivo, baseado em ameaça atual, objetiva e permanente de aplicação da norma.

A lógica é a seguinte:

1. A lei ou o ato normativo discute-se na medida em que afeta, continuamente, uma relação tributária que se renova;
2. A cada novo fato gerador, o contribuinte permanece sob ameaça concreta de incidência da norma reputada ilegal ou inconstitucional;
3. Essa situação configura estado permanente de “justo receio”, próprio do mandado de segurança preventivo;
4. Nesta hipótese específica, não há espaço para falar em decadência do direito de impetrar, porque a ameaça não se consome em um ato único, mas se renova periodicamente.

Em outras palavras: enquanto a lei ou o ato normativo continuar sendo aplicado, mês a mês, sobre fatos geradores que se repetem, o contribuinte pode valer-se do mandado de segurança para afastar a exigência, sem que se lhe imponha o limite dos 120 dias.

5. Divergência interna no STJ: duas leituras possíveis

O relator, ministro Paulo Sérgio Domingues, reconheceu que havia, na jurisprudência do STJ, duas correntes em conflito quanto ao termo inicial do prazo decadencial:

🟥 Corrente minoritária (prazo conta da lei)

1

A obrigação tributária surgiria com a publicação da norma, que seria um ato único, de efeitos concretos na esfera do contribuinte.

2

Os pagamentos periódicos não transformariam essa obrigação em relação de trato sucessivo para fins de mandado de segurança.

3

Consequência: o prazo de 120 dias começaria a correr da edição do ato normativo, findo o qual o mandado de segurança estaria decadente.

🟩 Corrente majoritária (prazo não se aplica)

1

A lei ou ato normativo é apenas hipótese de incidência, não sendo suficiente, por si só, para fazer nascer a obrigação tributária.

2

A obrigação surge com o fato gerador (art. 113, § 1º, CTN), que se repete ao longo do tempo nas obrigações sucessivas.

3

Enquanto houver fatos geradores novos e iminentes, há ameaça atual, objetiva e permanente, de modo que não se aplica o prazo de 120 dias ao mandado de segurança.

A Primeira Seção, ao firmar o Tema 1.273, prestigiou a segunda orientação, em linha com o CTN, com a jurisprudência do STF e com precedentes das Turmas de Direito Público do próprio STJ, que já vinham admitindo o mandado de segurança preventivo em situações de “justo receio” renovado.

6. O caso concreto: aumento de ICMS sobre energia em Minas Gerais

O caso paradigma (REsp 2.103.305/MG) envolveu mandado de segurança impetrado contra o Estado de Minas Gerais, com o objetivo de discutir a majoração da alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica de 18% para 25%.

A Fazenda estadual alegou decadência, sustentando que o prazo de 120 dias teria começado com a edição da lei estadual que majorou a alíquota. As instâncias ordinárias rejeitaram a preliminar, e o STJ manteve essa conclusão.

Conclusão no caso concreto:
Tratando-se de controvérsia sobre norma que alterou a dinâmica de uma obrigação tributária sucessiva (ICMS sobre energia elétrica), o mandado de segurança foi considerado preventivo, fundado em ameaça atual, objetiva e permanente de aplicação da norma. Por isso, não se reconheceu a decadência para a impetração.

A tese, por ser repetitiva, vincula os demais tribunais do país, que devem observá-la em casos semelhantes, como majorações de alíquotas, mudanças em bases de cálculo ou exclusões de créditos em tributos de apuração periódica.

Referência: Recurso Especial 2.103.305/MG, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.273).

7. Checklist: quando o prazo de 120 dias não se aplica?

Use o checklist abaixo como ferramenta prática para avaliar se, em determinado caso, o prazo decadencial do art. 23 da Lei 12.016/2009 tende a ser afastado com base no Tema 1.273:

A discussão envolve lei ou ato normativo (e não apenas um ato administrativo individual, como autuação ou lançamento isolado). A norma impacta obrigações tributárias sucessivas, como tributos periódicos (ex.: ICMS, ISS, contribuições sobre faturamento, folha, receita). Há fatos geradores passados e também fatos geradores futuros e iminentes atingidos pela mesma norma. A impetração busca impedir a aplicação futura da norma (caráter preventivo) e, eventualmente, afastar sua incidência sobre períodos não prescritos. O contribuinte está em um verdadeiro estado permanente de ameaça de lesão ao seu direito tributário. Não se trata de mera impugnação de “lei em tese”, mas de norma que já interfere ou está prestes a interferir em uma relação jurídica concreta.

Quanto mais itens assinalados, maior a aderência do caso à lógica do Tema 1.273 e mais robustos os argumentos para afastar a decadência do mandado de segurança.

8. Impactos práticos para contribuintes e advogados

A tese firmada pela Primeira Seção produz reflexos relevantes na estratégia processual:

• Reduz o risco de se ver o mandado de segurança extinto por decadência em obrigações tributárias sucessivas;
• Reforça o uso do mandado de segurança preventivo para controlar a aplicação de normas reputadas ilegais ou inconstitucionais;
• Permite concentrar, em uma única ação, a discussão sobre toda uma cadeia de fatos geradores futuros e presentes impactados pela mesma norma;
• Contribui para diminuir custos processuais para o contribuinte, já que o mandado de segurança não comporta honorários sucumbenciais (art. 25 da Lei 12.016/2009);
• Orienta os tribunais a abandonarem a leitura mais restritiva, que contava o prazo decadencial desde a publicação da lei.

💡 Dica de estratégia para advogados

Ao elaborar a petição inicial:

• Evidencie detalhadamente a sucessividade da obrigação (ex.: tributo mensal, faturamento recorrente, faturas de energia sucessivas etc.);
• Descreva o estado permanente de ameaça, demonstrando que, a cada novo período de apuração, a norma é aplicada contra o contribuinte;
• Fundamente expressamente com o Tema 1.273/STJ, destacando seu caráter vinculante e o afastamento do prazo do art. 23 da Lei 12.016/2009;
• Mostre que não se trata de impugnação de “lei em tese”, mas de relação concreta, inclusive com documentos (faturas, guias, notificações).

9. Quiz rápido: você entendeu o Tema 1.273?

Pergunta 1 – Prazo decadencial

Tema 1.273

Em qual das hipóteses abaixo o prazo decadencial de 120 dias não se aplica ao mandado de segurança, segundo o Tema 1.273?

A) Mandado de segurança contra auto de infração isolado, lavrado há mais de 120 dias. B) Mandado de segurança que apenas pede declaração de inconstitucionalidade de lei em tese, sem relação concreta. C) Mandado de segurança que impugna lei estadual que majorou ICMS sobre energia elétrica, em contexto de obrigações tributárias sucessivas. D) Mandado de segurança contra ato administrativo que negou um pedido específico de compensação tributária.

Pergunta 2 – Justo receio

Mandado de segurança preventivo

O que caracteriza o “justo receio” que autoriza o mandado de segurança preventivo em matéria tributária sucessiva?

A) O medo subjetivo do contribuinte em relação a qualquer aumento de tributos, mesmo sem ato concreto. B) A existência de ameaça real, atual, objetiva e permanente de aplicação de norma sobre fatos geradores sucessivos do contribuinte. C) A simples publicação de uma lei tributária, ainda que ela não atinja as operações do contribuinte. D) Qualquer notícia na imprensa sobre aumento de carga tributária em outros Estados.

10. Perguntas frequentes (FAQ)

👉 Já se passaram mais de 120 dias da publicação da lei. Ainda posso impetrar mandado de segurança?

Depende da situação concreta. Segundo o Tema 1.273/STJ, quando a lei ou ato normativo interfere em obrigações tributárias sucessivas (como ICMS mensal, ISS, contribuições periódicas) e essa exigência se renova mês a mês, o mandado de segurança assume caráter preventivo.

Nessa hipótese, não se aplica o prazo decadencial de 120 dias do art. 23 da Lei 12.016/2009, porque há ameaça atual e permanente a cada novo fato gerador. O que continua sujeito a limites é:

• o prazo prescricional para discutir valores pretéritos (normalmente 5 anos); e
• a necessidade de demonstrar que a norma realmente incide sobre as operações do contribuinte.

👉 O Tema 1.273 vale para qualquer mandado de segurança tributário?

Não. A tese é específica para hipóteses em que:

• a causa de pedir é a impugnação de lei ou ato normativo; e
• essa norma interfere em obrigações tributárias sucessivas (relações que se renovam periodicamente).

Quando o mandado de segurança discute apenas atos administrativos individualizados – por exemplo, um auto de infração, um lançamento específico, uma negativa de compensação – continua valendo a regra geral do art. 23: 120 dias contados da ciência desse ato concreto.

👉 No mesmo mandado de segurança posso tratar de valores passados e também impedir a exigência futura?

Em regra, sim. Com base no Tema 1.273, é possível formular pedidos voltados:

• a impedir a aplicação futura da norma (caráter preventivo, típico do mandamus); e
• a afastar incidências pretéritas ainda dentro do prazo prescricional, sobretudo para fins de compensação ou repetição.

Porém, é importante lembrar que:

• o mandado de segurança tem limitações probatórias; e
• a restituição em dinheiro de tributos pagos indevidamente costuma ser buscada por meio de ação própria (ação de repetição), embora a jurisprudência admita, em diversas situações, o uso do MS para reconhecimento do direito à compensação.

👉 O mandado de segurança substitui totalmente a ação ordinária em matéria tributária?

Não. O mandado de segurança é uma via especial e subsidiária, destinada à proteção de direito líquido e certo, com rito célere e sem honorários sucumbenciais (art. 25 da Lei 12.016/2009).

A ação ordinária continua sendo:

• o caminho adequado quando há necessidade de prova complexa (perícia, instrução extensa, produção de provas testemunhais);
• o instrumento típico para pedidos de restituição ampla de tributos pagos indevidamente, com discussão aprofundada de valores.

Na prática, muitos contribuintes combinam estratégias: utilizam o mandado de segurança para afastar a exigência futura e estabilizar a relação jurídica, e, quando necessário, ajuízam ação ordinária para discutir em detalhes a repetição de indébito e outras consequências patrimoniais.

11. Simulador de prazo: seu caso é decadência ou MS preventivo?

Use o simulador abaixo para ter uma noção inicial (não é consultoria jurídica individual) sobre a situação do prazo de 120 dias no seu caso. Em seguida, procure orientação profissional para análise concreta.

Tipo de situação: Obrigação tributária sucessiva (ICMS, ISS, contribuições periódicas) Ato único / lançamento isolado (auto de infração, decisão administrativa específica)

Data em que você tomou ciência do ato ou da lei (aproximada):

Atenção: este simulador é apenas educativo e não substitui análise jurídica individualizada. Cada caso pode ter peculiaridades relevantes (data de ciência efetiva, intimação eletrônica, prescrição, etc.).

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Mandado de Segurança para Concursos Públicos

Guia: Mandado de Segurança

Direito Constitucional · Guia mobile

Mandado de Segurança (Lei 12.016/2009): guia completo para concursos

Atualizado em 23/09/2025 · Leitura ~12–16 min

Sumário

• 1. Conceito e base legal
• 2. Cabimento e NÃO-cabimento
• 3. MS Coletivo
• 4. Competência
• 5. Prazo
• 6. Liminar e vedações
• 7. Rito
• 8. Recursos e honorários
• 9. Súmulas
• 10. Checklist da petição
• 11. Questões rápidas
• FAQ
• Fontes

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1) Conceito e base legal

O Mandado de Segurança protege direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, contra ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade pública ou por agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público (CF, art. 5º, LXIX e LXX; Lei 12.016/2009, art. 1º).

Direito líquido e certo: direito comprovável de plano por prova pré-constituída, sem necessidade de dilação probatória complexa.

2) Cabimento e NÃO-cabimento

Quando cabe

• Ato ilegal ou abusivo de autoridade pública ou delegatário (p.ex., banca de concurso, diretor de autarquia, gestor de estatal em ato típico de poder público).
• MS preventivo: ameaça concreta; MS repressivo: violação já consumada.
• Licitações de empresa pública/sociedade de economia mista: cabe MS (entendimento sumulado no STJ).

Quando não cabe (pegadinhas)

• Lei em tese (Súmula 266/STF).
• Ato judicial passível de recurso (Súmula 267/STF; mitigação só em teratologia/abuso flagrante).
• Atos de gestão comercial de estatais sem prerrogativas de direito público.

3) Mandado de Segurança Coletivo

Legitimados: partido político com representação no Congresso; sindicato; entidade de classe; associação com pelo menos 1 ano (CF, art. 5º, LXX).

Há substituição processual: a entidade age em nome próprio para tutelar direito dos associados, sem autorização nominal.

4) Competência

• STF — atos do Presidente, Mesas do Congresso, TCU, PGR, e ações contra CNJ/CNMP (CF, art. 102, I, d e r).
• STJ — atos de Ministro de Estado, Comandantes das Forças, e do próprio STJ (CF, art. 105, I, b).
• Demais autoridades — regra do foro da autoridade coatora (juízo do local do ato), conforme Lei 12.016/2009.

5) Prazo de 120 dias (decadência)

O prazo decadencial é de 120 dias, contados da ciência do ato impugnado (Lei 12.016/2009, art. 23). Decorrido o prazo, extingue-se o direito de impetrar.

6) Liminar e vedações

Admite-se liminar quando houver relevância dos fundamentos e risco de ineficácia da decisão final (art. 7º, III).

Vedações de liminar (art. 7º, §2º): compensação de créditos; entrega de mercadoria do exterior; reclassificação/equiparação de servidores; concessão de aumento/extensão de vantagens; pagamento de qualquer natureza.

Em MS coletivo e ACP, pode haver oitiva prévia do representante judicial (Lei 8.437/1992, art. 2º).

7) Rito: partes, notificações e MP

• Partes: impetrante e autoridade coatora (cargo/função, não a pessoa física).
• Notificações: autoridade coatora para informações e ciência ao ente público interessado (Lei 12.016/2009).
• Ministério Público: intervenção obrigatória.

8) Recursos, reexame necessário e honorários

• Apelação contra sentença que concede/nega segurança (art. 14).
• Reexame necessário da sentença concessiva (art. 14, §1º).
• Honorários: via de regra, não há condenação em honorários advocatícios na ação de MS (entendimento consolidado no STJ).

9) Súmulas e precedentes que mais caem

• STF 266 — não cabe MS contra lei em tese.
• STF 267 — não cabe MS contra ato judicial passível de recurso (salvo exceções raras).
• STF 510 — autoridade delegada responde pelo ato impugnado.
• STJ 333 — cabe MS contra ato em licitação de empresa pública/SEM.
• STJ 376 — Turma Recursal julga MS contra ato de Juizado Especial.

10) Checklist da petição (uso rápido)

• Fatos: ato/omissão e data da ciência (marca o prazo).
• Direito: norma violada; direito líquido e certo com prova pré-constituída.
• Autoridade coatora: cargo/função correto; competência e local do ato.
• Pedidos: liminar + notificações + informações + oitiva MP + concessão definitiva.
• Provas: documentos indispensáveis (edital, decisão administrativa, certidões, publicações oficiais etc.).

11) Questões rápidas (C/E)

1. O MS pode ser impetrado até 120 dias da ciência do ato. (C)
2. Cabe MS contra lei em tese. (E)
3. Em regra, não cabe MS contra ato judicial recorrível. (C)
4. Em licitação de empresa pública/SEM, não cabe MS. (E)
5. Sentença concessiva de MS tem reexame necessário. (C)
6. Em MS, via de regra, não há honorários. (C)

FAQ

Quem é a autoridade coatora?

É o agente público (cargo/função) que praticou o ato ou tem poder para revê-lo. Identificar corretamente evita extinção sem resolução do mérito.

MS coletivo precisa de autorização nominal?

Não. Há substituição processual: a entidade age em nome próprio por direito dos associados, sem lista nominal.

Quando a liminar é vedada?

Nas hipóteses do art. 7º, §2º da Lei 12.016/2009: compensação de créditos; mercadoria do exterior; reclassificação/equiparação; aumento/extensão de vantagens; pagamento de qualquer natureza.

MS contra CNJ ou CNMP vai para onde?

Compete ao STF (CF, art. 102, I, r).

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Fontes

• CF/88 — arts. 5º, 102 e 105
• Lei 12.016/2009 (arts. 1º, 7º, 14 e 23)
• Lei 8.437/1992 (art. 2º)
• Súmulas STF 266, 267, 510; STJ 333, 376; entendimento STJ sobre honorários

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Mandado de Segurança e o Direito à Nomeação em Concurso Público

 Introdução

    Linhas iniciais, o concurso público é um mecanismo fundamental para assegurar a seleção justa e transparente de candidatos aptos a exercerem cargos na administração pública. Este processo é sustentado pelos princípios constitucionais da igualdade e meritocracia, garantindo que todos os concorrentes tenham oportunidades iguais, sem qualquer discriminação.

Entendimento do STF sobre o Direito à Nomeação

O Supremo Tribunal Federal (STF) estabeleceu um entendimento sólido sobre o direito à nomeação dos candidatos aprovados em concursos públicos. Este direito se manifesta em três situações distintas:

1. Aprovação dentro do número de vagas previstas no edital.
2. Preterição na nomeação por desrespeito à ordem de classificação.
3. Surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior, com preterição arbitrária e imotivada dos candidatos aprovados.

Exemplo Prático

    Para ilustrar, considere o caso de João, aprovado em 7º lugar em um concurso para o cargo de Analista Administrativo, que oferecia 10 vagas. 

    Durante a validade do concurso, o órgão responsável realizou contratações temporárias para o mesmo cargo e ocorreram vacâncias devido a aposentadorias e exonerações.

    Apesar de sua aprovação dentro do número de vagas, João não foi nomeado. Ele então impetrou um mandado de segurança para assegurar seu direito à nomeação. 

    A justiça, ao analisar o caso, concedeu a segurança, reconhecendo a necessidade de serviço demonstrada pelas contratações temporárias e vacâncias, caracterizando preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública.

    Provas Necessárias para a Ação

    Para impetrar essa ação, é essencial reunir provas robustas que demonstrem claramente as seguintes situações:

• Aprovação dentro do número de vagas: Documentos que comprovem a classificação no concurso e o número de vagas ofertadas no edital são fundamentais.
• Existência de contratação precária ou temporária: Evidências de contratações temporárias para o mesmo cargo durante a validade do concurso são essenciais.
• Vacância de cargos efetivos: Provas como documentos de aposentadorias ou exonerações que indiquem vacância de cargos efetivos durante a validade do certame.
• Preterição arbitrária e imotivada: Demonstração de que a administração pública não respeitou a ordem de classificação ou a necessidade de nomeação é crucial.

Conclusão

    O entendimento consolidado pelo STF sobre o direito à nomeação em concursos públicos fortalece a transparência e a justiça do processo seletivo. Garantir que os candidatos aprovados sejam nomeados conforme os critérios estabelecidos é essencial para manter a confiança no sistema de concursos públicos e na administração pública como um todo. 

    O mandado de segurança se destaca como uma ferramenta eficaz para assegurar que esses direitos sejam respeitados, contribuindo para a integridade e a eficiência do serviço público.

Acompanhe-nos para mais conteúdos informativos sobre direitos em concursos públicos. 

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Prof. Luiz Fernando Pereira - Advogado

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OS EXAMES PSICOTÉCNICOS EM CONCURSOS PÚBLICOS

         O exame psicotécnico ou etapa de avaliação psicológica é um dos mais temidos por candidatos num concurso público. A finalidade deste teste é uma: examinar as condições mentais do candidato para aferir se haverá a possibilidade de exercício de suas atribuições públicas.

         Quando se diz, uma das etapas mais temidas por candidatos é pela simples razão: 1) devido à subjetividade do teste; 2) a falta de critérios objetivos de avaliação do candidato. São estes os motivos que a reprovação é dada como certa (infelizmente), por tratar-se de fase eliminatória do certame.

         A título de questionamento mais técnico, é admitida a realização de exame psicotécnico, no entanto, conforme estudos jurisprudenciais, tanto do STF, quanto do STJ, apontam que, é válida a exigência de exame ou teste psicológico, desde que estejam em conformidade com tais requisitos, como:

a)   Previsão expressa em lei e previsão explícita no edital do concurso público:

 A Súmula Vinculante n. 44 do Supremo Tribunal Federal trata que, “Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público”.

         Provindo do referido Tribunal Constitucional, há diversos julgados que a lei deverá ter por base de estabelecer critérios objetivos de reconhecido caráter cientifico, devendo existir, inclusive, a possibilidade de reexame[1].

O fundamento legal para que seja editada e aplicada uma lei que trate sobre o tema está na própria Constituição Federal de 1988, art. 37, I, estabelecendo que os requisitos de acesso a cargos, empregos e funções sejam previstos em lei e desta forma, o edital não pode fixar parâmetros sem lei que possa ser aplicada a determinado caso, em obediência ao princípio da legalidade.

b)   A lei deverá estabelecer critérios objetivos para aferição do teste

Uma nota peculiar é necessária: não se pode defender a tese da ausência de exame psicológico, tendo em vista que algumas carreiras exigem o seu adequado exercício de um nível de equilíbrio mental que para citar como exemplo, a carreira policial. Defende-se sim, um rigor cientifico que a legislação preveja, de modo, a afastar subjetivismos na avaliação ou sigilo, como por exemplo, o avaliador não gostar do candidato, devido seu traje ou questão social.

No tocante ao sigilo de avaliação psicológica, de modo algum deverá prevalecer este raciocínio que, inclusive o Superior Tribunal de Justiça em um caso concreto declarou a nulidade do teste psicotécnico que o candidato foi submetido, em razão de seu indevido sigilo, impossibilitando na apreciação de eventual recurso, devendo realizar novo exame para que sejam devidamente respeitados os critérios objetivos[2].

3) Direito do Candidato prejudicado apresentar recurso administrativo em face do resultado desfavorável.

Além da questão objetiva de avaliação psicológica, conforme previsão legal, deverá o candidato usar do seu direito a apresentação de recurso para saber sua real dimensão da avaliação e se houve erro material.

Trata-se de um direito previsto na Constituição Federal, especialmente no artigo 5º,  LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Portanto, não há margem de escolha para o administrador público, optar em não conceder o direito de apresentação de recurso ao candidato.

DO DIREITO DE RECORRER AO JUDICIÁRIO: “Caminhos jurídicos”

Toda afronta a Constituição Federal ou mesmo às leis do País, o caminho a ser feito ao candidato é socorrer do Poder Judiciário, para que seja aplicada lei a seu favor.

Os tormentosos caminhos jurídicos[3] a serem seguidos ao candidato, materialmente podem ser:

1)   O pedido de anulação do exame psicotécnico por falta de previsão legal, por violação ao princípio da legalidade (art. 37, e seguintes, CF/88). Neste ponto, devido à ausência de lei, o candidato reprovado será considerado aprovado do teste e passará a próxima etapa do certame, conforme o edital.

2)   Eliminação do candidato por falta de objetividade do exame:

Como se aplica instrumentalmente o Código de Processo Civil, via de consequência, temos regramentos específicos, que o ônus de provar a veracidade dos fatos incumbe (art. 373, CPC/15):

I.             Ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II.           Ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Note-se que, de certo modo existe um equilíbrio entre o candidato e a Administração Pública, conforme se faz a leitura das regras processuais acima trazidas. Neste passo, o candidato deverá provar suas alegações acerca do exame psicotécnico.

E como se prova a ausência de objetividade na aferição do exame? Provas técnicas serão úteis e necessárias para atestar a veracidade das alegações do candidato, de modo que, caberá o interessado apresentar no processo um laudo psicológico apontando os erros ou falhas inerentes ao resultado do exame. Ademais, mesmo apresentado num eventual processo, às provas técnicas, o candidato poderá sujeitar-se a exames pela via judicial.

Desta forma, apontadas eventuais falhas e erros, cumpre ao julgador do caso (juiz, desembargador, ministro) declarar que se prossiga no concurso público, sem que haja a necessidade de realizar novo exame, pois, caso contrário violaria os princípios da isonomia e legalidade, com base no julgado do STJ (AgRg no AgRg no AREsp 566.853/SP).

Por fim, quanto ao instrumento processual adequado, irá depender do caso concreto, como um mandado de segurança, ação anulatória ou mesmo de obrigação de fazer.

Note-se que, as ações de mandado de segurança são mais céleres em seu procedimento, regido por lei especifica quanto a sua tramitação e exige-se de prova pré-constituída.

Ademais, é preciso atentar-se quanto ao prazo para impetração de mandado de segurança contra reprovação de exame, pois, se um candidato é eliminado, o prazo decadencial inicia-se a partir da data da publicação do resultado do teste e não da data da publicação do edital do certame, conforme entendimento jurisprudencial[4].

Segundo o artigo 23, da Lei n. 12016/2009, o prazo é de 120 dias, que começa a fluir quando ocorre a ciência, pelo interessado, do ato impugnado[5].

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[1] AI-AgR 584334/DF, Rel. Eros Grau, 2° Turma, DJ 04.08.2006.

[2] REsp n. 384019, STJ, 26.06.2006.

[3] Diga-se “tormentoso caminhos” são de ordem prática, pois infelizmente o Judiciário brasileiro, por diversos motivos não consegue dar uma resposta em tempo razoável aos seus cidadãos, por isso a tormenta de sufocar aguardando um resultado útil e prático.

[4] STJ, RO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 09.10.2012.

Da mesma Corte, outros precententes: AgRg no AREsp 213264/BA; RMS 034496/SP; AgRg no REsp 1306759/TO; RMS 032216/AM; AgRg no RMS 039516/BA; AgRg no AREsp 258950/BA.

[5] RMS 23586, Relator, Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 25.10.2011.

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