26/07/2019

ENTENDA SOBRE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: BASES TEÓRICAS E PRÁTICAS




         O presente texto trata sobre uma visão geral sobre a Improbidade Administrativa, tecendo considerações relevantes em seu aspecto jurídico, assim como a jurisprudência atualizada quanto à temática.

         É de fundamental interesse que tenhamos conhecimento sobre Improbidade Administrativa. Toda a nação brasileira precisa saber mais a respeito, tendo em vista que seus efeitos negativos, quando caracterizados, possam trazer prejuízo econômico e social, como por exemplo, o dano ao erário, enriquecimento ilícito. Ou seja, toda a população sofrerá com as consequências, pois seus atos estarão relacionados ao exercício da função administrativa.

         Ademais, com o acesso mais facilitado as informações com a internet, sem sombra de dúvidas, colaborar ainda com a fiscalização e da gestão de recursos públicos.

         Importante salientar que, a corrupção e os crimes contra à Administração Pública apesar de relacionados, são diversos dos atos de improbidade administrativa, mas, de todo modo, na nação brasileira não pode tolerar tais condutas promovidas por agentes públicos (e terceiros, conforme o caso).

Compreensões iniciais, o termo improbidade significa: desonestidade, falsidade, desonra, imoralidade qualificada. Percebe-se que estas expressões fortes para a configuração ou mesmo base conceituais acerca da conceituação.

A Improbidade Administrativa está estritamente relacionada ao exercício da função administrativa, no manejo de condutas tipificadas como ímprobas, ao passo que, a legislação estabelece o enriquecimento ilícito, o prejuízo ao erário, atos atentatórios aos princípios da Administração Pública e os decorrentes de concessão ou aplicação indevida de beneficio financeiro ou tributário.

É preciso pontuar quanto à necessidade de traçar elementos indicativos de ato de improbidade, ao qual deverão estar devidamente identificados, conforme as indagações preliminares:

Quem são as principais vítimas? Quem é o autor da improbidade Administrativa? E quais os atos tidos caracterizadores da improbidade administrativa?

No plano de existência, a Lei de Improbidade Administrativa, promoveu quanto a necessidade de combater atos que atinjam a moralidade e a dilapidação da coisa pública, pois são condutas ilegais, desonestas, abusivas e sobremaneira, incorretas.

Quem são as principais vítimas? (sujeito passivo)

Com base no critério do sujeito passivo, o artigo 1° da Lei 8.429/1992, elenca as entidades atingidas por atos de Improbidade Administrativa, como:

a)   União Federal

b)   Estados

c)   Distrito Federal

d)   Municípios

e)   Territórios

f)    Empresa incorporada ao patrimônio público;

g)   Entidade para cuja criação ou custeio ao erário aja concorrido com mais de 50% (cinquenta por cento) do patrimônio ou da receita anual (entidade controlada).

h)   Entidade que recebe subvenção, benefício ou incentivo fiscal ou creditício de órgão público;

É necessário salientar que, a pessoa física, ainda que receba benefício ou incentivo fiscal ou creditício, por parte do Estado, não será sujeito passivo de ato de improbidade, tendo em vista que a legislação apenas menciona determinadas entidades, ou seja, o rol é taxativo e não meramente exemplificativo, devido ao princípio da legalidade estrita.

Entretanto, se atingir determinado bem ou mesmo interesse de forma mista (público e privado), via de consequência, caracterizará como ato de improbidade administrativa. Para melhor ilustrar, citamos, por exemplo, o caso de tortura de preso por agente público que tinha o dever de resguarda-lo, poderá responder por improbidade, pois houve a lesão à legitimidade e respeitabilidade, conforme decisão do Superior Tribunal de Justiça, no Resp. 1.177.910-SE.

Quem é o autor da improbidade Administrativa?

         Aqueles que praticam atos de improbidade administração são: a) os agentes públicos; b) terceiro.

A)  Agentes públicos são os exercem, ainda que momentaneamente, mesmo que sem remuneração, por eleição, nomeação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vinculo, mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, como ou sem remuneração (art. 2, Lei de Improbidade Administrativa).

B)  Terceiro: mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou se dele se beneficie, seja de forma direta ou indireta. É inviável apenas o particular na ação de civil de improbidade administrativa, portanto.

Trata-se de ato de improbidade administrativa impróprio, no qual se configura como ato de parceria com o agente público, valendo-se indevidamente da ilicitude por ele auferido ou não vantagem, diante do ato.

         Apresentaremos algumas questões referente a autoria do ato de improbidade administrativa, segundo decisões dos Tribunais Superiores (STF e STJ, especialmente). Vejamos:

a)   Os Agentes Políticos respondem por atos Improbidade Administrativa?    

Conforme decisão recente do Supremo Tribunal Federal, os agentes políticos estão sujeitos ao duplo grau de responsabilização civil (improbidade responsabilidade político-administrativa, por crime de responsabilidade). A exceção a esta regra é que o Presidente de República Federativa do Brasil, não responderá por ato de improbidade (STF. PET. 3240. Agr/DF. 2018).

b)  O estagiário que atua no serviço público responde por atos Improbidade Administrativa?

O Superior Tribunal de Justiça aplicou a Lei de Improbidade Administrativa a estagiário que atua no serviço público, ainda que transitoriamente, remunerado ou não.

A Corte entendeu que, a legislação em vigor não apenas é aplicável aos servidores públicos, mas todo aquele que exerce emprego e função pública na Administração Pública, de modo, a enquadrar-se o estagiário no conceito legal de agente público (REsp 1.352.035-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/8/2015, DJe 8/9/2015).

Mas, e o estagiário particular?

Numa hipótese de estagiário de determinada empresa ou escritório de advocacia, por exemplo, ser autor de ato de improbidade administrativa, seguramente, existe a possibilidade, tendo em vista que são aplicáveis também aqueles que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma, direta ou indireta. 

Poderíamos citar como exemplo, ato de conluio entre o servidor público do Tribunal de Justiça de um determinado Estado da federação e o estagiário particular, para que juntos, lesem o patrimônio público.

Para melhor compreensão de quem são os agentes públicos sujeitos a lei, elencaremos:

a)   Agentes Políticos

b)  Particulares em colaboração: agentes honoríficos


c)   Agentes Militares

d)  Agentes Administrativos, Estatais ou Servidores Públicos em sentido amplo.

Existe uma classificação especifica:

d.1) Servidores Públicos Estatutários, que prestam cargo público

d.2) Empregados Públicos Celetistas, por meio de emprego público.

d.3) Servidores Temporários: vínculo proveniente de contrato por prazo determinado para exercer função pública.

Atos caracterizadores da Improbidade Administrativa

Toda ação ou omissão, no exercício da função pública estará sujeita a caracterização de ato de improbidade administrativa, entretanto, não se pode dizer que se trata de crime tais atos, mas, atos ilícitos de natureza civil e política.

A legislação estabelece as seguintes condutas:

a)   Enriquecimento ilícito (art. 9°)

b)   Dano ou lesão ao erário (art. 10°)
c)   Que atentam contra os princípios da Administração Pública;

d)   Atos decorrentes de concessão ou aplicação indevida de beneficio financeiro ou tributário (acrescido pela Lei Complementar 157/2016).

a)   Enriquecimento ilícito (art. 9°)

Aferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão: do exercício, de cargo, função, emprego ou mandato.

Interessante observarmos que, na prática a jurisprudência consolidou seu entendimento que, não se admite a responsabilidade objetiva, devendo estar presente o dolo, ou seja, vontade livre e consciente para a consecução de atos de improbidade (STJ, Ag. Int. no Resp. 1510571/SE, 2018).

No tocante a responsabilidade objetiva, o artigo 186 do Código Civil de 2002, estabelece que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. No entanto, para a jurisprudência do E. STJ deve-se levar em consideração a responsabilidade subjetiva pelos atos que tenha causado danos à Administração, devido sua conduta, seja dolosa ou culposa. Neste ponto, caberá ao acusador provar a conduta do agente para fins de penalização, sendo lhes indispensável a existência de prova de consciência.

Noutro caso recente, se tratava de exigência por parte de policiais rodoviários federais com o objetivo de obter vantagem indevida para liberação de veículo de carga e posterior apreensão de tal veículo, tendo em conta o não pagamento integral da referida vantagem (STJ - AREsp: 448106 PR 2013/0403613-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 06/11/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/11/2018).

b)   Dano ou lesão ao erário (art. 10°)

Caracteriza-se pela ação ou omissão, dolosa ou culposa que enseje na perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento, dilapidação de bens ou haveres.

Podemos citar como um exemplo prático, a contratação irregular de empresa que gera dano ao erarío “dano in re ipsa” (Ag. Int. no Resp. 1598594/RN, STJ).

Também vale destacar, que a realização de compras em pequenas quantidades por dispensa de licitação caracteriza por ato de improbidade, mesmo que inexista má-fé ou desonestidade (Ag. Resp. 163024/SP, STJ).

c)   Atos decorrentes de concessão ou aplicação indevida de beneficio financeiro ou tributário
Deverão estar presentes tais condutas, seja por ação ou omissão, com o objetivo de conceder, aplicar ou manter beneficio financeiro ou tributário. Por exemplo, atribuir carta tributária menor ao previsto em lei, assim como isenções e incentivos fiscais.

d)   Atos atentatórios aos Princípios da Administração Pública

Podemos entender como, todo e qualquer tipo de ação ou mesmo omissão que viole: a honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade.

Importante salientar que, a Lei de Improbidade Administrativa trata expressamente atos contrários aos princípios da Administração Pública, sem atentar-se quais serão tais princípios violadores.

O problema maior diz respeito a este campo em aberto, pois alberga uma série de condutas que possam caracterizar como atos de improbidade.

Ademais, nossa Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37 diz como força obrigatória ao administrador público, obediência aos princípios como, e legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Assim, toda e qualquer conduta que agir em contrariedade ao preceito constitucional, consequentemente, será passível de sanção prevista na Lei de Improbidade Administrativa, sendo a referida conduta estar presente pelo dolo genérico, ou seja, conhecedor das regras de conduta a boa gestão administrativa.

Ao enfrentamento sobre o tema, o STJ já se manifestou que, a tortura de preso custodiado em delegacia praticada por policial constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública. STJ. 1ª Seção. REsp 1.177.910-SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 26/8/2015 (Info 577).

Noutro julgado interessante e recente do STJ, considerou que é ato de improbidade administrativa a contratação de servidor público sem concurso público, alterando o entendimento diverso sobre o tema, ao considerar o dolo genérico decorrente da contratação sem concurso público, tendo em vista que o gestor público precisa ter ciência de que não pode haver contração de servidor efetivo sem a prévia aprovação em concurso público.

No caso, considerou como vedação ao ingresso no serviço público sem a realização de concurso público em decorrência dos princípios assentados no art. 37 da Constituição Federal, motivo pelo qual não se faria possível afastar o dolo do agente público que realiza contratação sem observar a regra constitucional (STJ - AgInt no AREsp: 1366330 MG 2018/0242691-4, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 16/05/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe. 23/05/2019).

DAS SANÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

As sanções possuem natureza extrapenal, ou seja, de caráter civil ou político-administrativa. Podemos elencar a forma e a gradação das sanções:

·        Ressarcimento ao erário
·        Indisponibilidade de bens
·        Suspensão dos direitos políticos
·        Perda da Função Pública
·        Perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente
·        Multa Civil
·        Proibição de contratar com o Poder Público, receber benefícios, incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário.

No tocante a perda de função pública e a suspensão dos direitos políticos, devem surtir seus efeitos após o transito em julgado de sentença condenatória.
Existe a possibilidade do afastamento do servidor público durante o processo, no entanto, continuará recebendo sua remuneração.
Importante afirmar, a suspensão dos direitos políticos são significa a cassação de tais direitos, sendo estipulado prazo determinado para a sua suspensão.
Em relação ao ressarcimento e indisponibilidade de bens, o sucessor daquele que causar dano ou lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente, os bens responderão até o limite do valor da herança.
Existe a possibilidade de indisponibilidade de bens antes da petição inicial, desde que se prove a dilapidação do patrimônio público, podendo requerer sobre bens adquiridos antes da condutada reputada como improba, conforme precedente do STJ, no Ag. 142320/BA, 2011.
Salienta-se que, a aplicação de sanção, independe:

a)   Da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo se houver o devido ressarcimento;
b)   Da aprovação ou rejeição de contas pelo órgão de controle interno, Tribunal ou Conselho de Contas;
Não se pune pelo mesmo fato (bis in idem) quando houver a existência de título executivo extrajudicial, como por exemplo, um acórdão do Tribunal de Contas da União; sentença condenatória em Ação Civil Pública, no que diz respeito ao ressarcimento ao erário.
         A multa perante a Justiça Eleitoral não impede a multa prevista na Lei de Improbidade Administrativa, ambos órgãos julgadores distintos e independentes.

ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DO PREFEITO

Além dos atos específicos previstos na Lei de Improbidade Administrativa, os prefeitos durante sua gestão pública poderão estar sujeitos a atos outros previstos na Lei n. 10.257/2001, denominada como o Estatuto das Cidades, que em seu artigo 52 elenca tais situações, seja por ação ou omissão. Vejamos:
a)   Deixar de proceder, no prazo de 05 anos o adequado aproveitamento do imóvel incorporado ao patrimônio público.

A referida conduta é considerada como improba (ato omissivo), tendo em vista que cumpre ao gestor, numa boa e inteligente administração dos bens públicos, cabendo aos imóveis a serem incorporados ao patrimônio terem suas finalidades, em consonância a função social da propriedade (O art. 5°, inciso XXIII, CF/1988).

b)  Utilizar áreas obtidas per meio do direito de preempção em desacordo com as regras previstas no artigo 26, da Lei 10.257/2001.

O direito de perempção é uma preferencia do Poder Público municipal para aquisição de imóvel urbano de alienação onerosa entre particulares.

Podemos elencar os atos contrários (ato omissivo), segundo o artigo 26, da Lei 10.257/2001, como:

I)             Não efetuar a regularização fundiária;
II)           Não executar programas e projetos de interesse social;
III)         Não constituir reserva fundiária;
IV)        Não ordenar e direcionar a expansão urbana;
V)          Não implantar equipamentos urbanos e comunitários;
VI)        Deixar, não realizar/criar espaços públicos de lazer e de áreas verdes;
VII)       Não criar unidades de conservação e proteção ambiental;
VIII)     Não proteger áreas e interesse: histórico, cultural ou paisagístico;

c)   Aplicar recursos auferidos com outorga onerosa do direito de construir e de alteração, em desacordo com o Estatuto de Cidade;

d)  Aplicar recursos auferidos com operações consorciados, contrários ao artigo 33, do Estatuto da Cidade. Exemplo, ausência de lei específica para operar consorcio urbano; não apresentar estudo prévio de impacto de vizinhança, em contrariedade entre o projeto de definição da áreas, ocupação, atendimento econômico e social, para a população afetada pela operação.

e)   Impedir ou deixar de garantir os requisitos previstos no Plano Diretor, conforme o artigo 40 do Estatuto das Cidades;


f)    Deixar de tomar providencia necessário, como por exemplo, a revisão da lei que institui Plano Diretor a cada 10 (dez) anos, sendo que os municípios são obrigados a realizar o plano diretor.

g)   Adquirir imóvel objeto de direito de preempção superior ao preço de mercado


A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA SOBRE O REGIME DE PARCERIAS ENTRE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E AS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL

A Lei 13.019/2014, que regulamenta o regime jurídico de parcerias entre a Administração Pública e as Organizações da Sociedade Civil, estabelecem como atos de improbidade administrativa (art. 10):

a)   Frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para a celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos ou dispensa-los indevidamente;

b)   Permitir ou concorrer par que a pessoa física ou jurídica privada utilize de bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela Administração Pública e a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares;

c)   Liberar recursos de parcerias firmados pela Administração Pública com entidades privadas sem a estrita observância legal ou aplicar irregularmente

*Cite a fonte, respeite os Direitos Autorais.

Contatos do Autor:

Luiz Fernando Pereira
WhatsApp: +55 (11) 98599 5510
Email. drluizfernandopereira@yahoo.com.br
Site: https://www.luizfernandopereira.com





CRIME DE DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA ELEITORAL

Para quem não gosta muito de vídeos, fiz este artigo exclusivamente para leitores que assim preferem a escrita do que apenas o vi...

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