Dentre um dos crimes contra a Administração
Pública, a Concussão protege a moralidade da atividade estatal, sendo
considerado um bem juridicamente tutelado para fins penais.
Neste ponto, podemos entender que o crime em estudo, viola-se o normal
exercício da atividade administrativa, haja vista que a base representativa da
Administração Pública reveste-sobre a coisa pública, interligando o agente ao
seu pleno exercício.
Está em jogo, portanto, é a tutela
jurídica da moralidade da Administração Pública. Para melhor explanar sobre a
moralidade administrativa, valemo-nos das lições do saudoso professor Hely
Lopes Meirelles[1]
que:
“o agente administrativo, como ser
humano dotado de capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do
Mal, o Honesto do Desonesto. E ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético
da sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o
justo do injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno,
mas também entre o honesto e o desonesto.”
Em suas palavras ora transcritas, podemos extrair suas lições e
complementar que, todo e qualquer agente público deverá atuar de forma honesta,
assim como forma ética, sendo que de modo algum deverá optar se atuará ou não
desta forma, pois caso atue em contrariedade aos ditames éticos e legais, via
de consequência, o agente público viola ao princípio da moralidade, podendo ser
punido em diversas esferas, como administrativa, civil e, sobretudo penal,
objeto de estudo.
Quanto ao sujeito ativo, pode ser:
a) Funcionário Público, aplicando-se a
integralidade do artigo 327 do Código Penal, ou seja, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego
ou função pública.
b) Nomeado ao cargo público, ainda que não esteja
no exercício da sua função, atua de forma criminosa aproveitando em razão dela.
c) Funcionário
Público que ocupe cargo em comissão, função de direção e assessoramento de órgão
da Administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou
fundação instituída pelo Poder Público. Nestes casos, a pena será aumentada de um
terço.
d) Particular
também poderá concorrer para o crime, mas deverá estar ciente da ação criminosa
do funcionário público, no qual consubstanciará o elemento do tipo mediante a
colaboração, nos termos do artigo 30 do Código Penal.
Importante salientar que, se o sujeito do delito for Fiscal de Rendas,
praticará o crime contra a ordem tributária, conforme previsão no artigo 3°,
II, da Lei 8.137/90. Assim como, se for policial militar, aplica-se a lei
especial, de acordo com o artigo 305, do Código Penal Militar.
Exemplo: João, policial civil, exigiu vantagem indevida de particular
para não prendê-lo em flagrante. A vítima não realizou o pagamento e
prontamente comunicou o fato a policiais civis. Nessa situação, como o delito
de concussão é formal, o crime consumou-se com a exigência da vantagem
indevida, devendo João por ele responder (Prova: CESPE - 2016 - TCE-PA -
Auditor de Controle Externo - Área Fiscalização – Direito)
Outro exemplo prático: servidor público,
valendo-se da sua autoridade, exige de empresários da cidade verbas para
reformar sua repartição pública.
O sujeito passivo do delito (vítima) será a Administração Pública
em sentido amplo, podendo-se observar quanto à pessoa atingida pelo crime, como
o participar e outro funcionário público coagido pela atuação do autor do crime
mediante a exigência indevida.
Conduta típica (em partes)
·
Exigir
(ato de determinar, impor, determinar) para si ou para outrem (em favor de
terceiro).
·
Forma:
Explícita (direta) ou Implícita (indireta).
· Finalidade:
A vantagem indevida. Trata-se de uma forma de “extorsão especial”, mas devendo
considerar como todo e qualquer enriquecimento ilícito, quer dizer,
dinheiro ou qualquer outra utilidade.
·
Meio: para
se chegar a uma finalidade se exige um meio no qual está presente uma espécie
de coação pertencente ao abuso de sua autoridade pública através da influência
intimidativa sobre o particular.
Atente-se que o ato de exigir ser
bem diferente do ato de solicitar. Se o ato do agente público for
solicitar, logo, se caracterizará por crime de corrupção passiva, nos termos do
artigo 317 do Código Penal.
Ademais, poderá ser aplicado o crime de concussão cumulativo com o crime
do artigo 33 da Nova Lei de Abuso de Autoridade, em que pese o ato de exigência
como verbo do tipo, o complemento do ato criminoso é a informação ou cumprimento
de obrigação, inclusive o dever de fazer ou de não fazer, sem expresso amparo
legal. A pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Trata-se de crime doloso, ou
seja, ato de vontade livre e consciente de exigir para si ou para outrem, vantagem
indevida, abusando da função pública exercida ou que futuramente irá exercê-la.
Não existe a modalidade culposa. A tentativa é possível.
Se o servidor público exige uma vantagem indevida para a própria
Administração Pública não se caracterizará como crime de concussão, mas sim,
como crime de excesso de exação (art. 316, §1°, §2°, do Código Penal).
É possível aplicar o Acordo de não persecução penal no crime de
concussão?
A resposta é positiva. Estabelece o artigo 28-A do Código de Processo
Penal, que trata quanto aos requisitos principais, como não sendo caso de
arquivamento e havendo a confissão formal do delito, sendo que não será o crime
de violência ou grave ameaça, assim como que o crime tenha pena mínima inferior
a 4 (quatro) anos.
No crime de concussão, a pena mínima é de 2 (anos) e não se trata de
crime de violência ou grave ameaça. É preciso também observar que o agente do
delito não poderá ser reincidente para ser contemplado pelo acordo de não persecução
penal, que será ofertado pelo Ministério Público, conforme as suas condições
estabelecidas.
A ação penal será pública incondicionada, ou seja, não depende de
prévia manifestação de qualquer pessoa para ser iniciada, nem mesmo a
manifestação do ofendido.
Quanto em relação à competência
para julgar, se da Justiça Federal ou Estadual, entendemos que, apesar de
controvérsias a parte no aspecto doutrinário, devemos observar o julgado do
Supremo Tribunal Federal (RE 429171, Rel. Min. Carlos A. Britto, DJ.11/02/2005,
ao estabelecer que, somente se permitirá julgar crimes na esfera federal se
estiverem sido relacionados a eventual prejuízo a bens e serviços da União,
autarquias ou empresas públicas, seguindo a dicção do artigo 109, IV, da
Constituição Federativa do Brasil de 1988.
[1]
Direito Administrativo Brasileiro, 2012, pág. 90.
Para quem gosta de assistir, gravei um vídeo sobre o tema para que possa entender melhor do assunto:
