A IMPORTÂNCIA DO ADVOGADO CONSULTIVO-PREVENTIVO

         Vez que, poucos dos meus artigos em que escrevi, senti-me tão livre para a condução da temática quanto a este, pois nasceu de uma experiência vivenciada fora dos bancos acadêmicos, bem como estando fora também das formalidades da atividade jurídica.

         Há cerca de uma semana atrás, estive em um restaurante para celebrar a aprovação de um amigo que conseguiu obter sucesso de aprovação num concurso público de grande expressão nacional. Neste dia, haviam outras pessoas que desconhecia, no qual acabei conhecimento. Dentre elas, uma holandesa que, logo, me cumprimentou um com “olá” com pouco sotaque. Ele havia me dito que atuava como advogado consultivo, prestando serviços jurídicos em seu País e outros vizinhos. Logo, iniciou a comparação na conversa. A primeira pergunta que fiz: “como é a Justiça na Holanda?” Resposta, ainda que subjetiva, disse: “não sei exatamente te explicar, pois são casos um tanto raros para promoção de determinada ação. Atuo mesmo por meio de consultas jurídicas”. Estendendo a conversa, ela pergunta: “o advogado brasileiro atua mais no consultivo ou mais no contencioso (por meio de ações judiciais)?”.  Minha resposta foi: “infelizmente, o advogado brasileiro, no geral, atua no contencioso, seja quaisquer situações. Raramente alguém procura um advogado de forma preventiva ou consultiva”. Logo, ela afirma: “Li, há um tempo na BBC que a Justiça Brasileira é lenta. Talvez este seja um dos motivos”. Sem adentrar no mérito de seu ponto de vista, após a conversa informal naquele dia, pulsou na mente uma indagação, afinal: por que somos são contenciosos?  Veja-se, em apenas uma conversa informal que culminou num processo de reflexão, ainda que qualquer resposta seja dificultosa ou mesmo subjetiva, no entanto, este processo de reflexão seja necessário para pelo menos compreender se são caminhos ou apenas fronteiras fortificadas a respeito do tema.

         Reconhecidamente, somos um País litigante, ou seja, toda e qualquer situação pode parar na Justiça. São estatísticas e discursos de diversas autoridades públicas confirmam esta afirmação.  Por certo, devemos separar aquilo que não há alternativa, senão, a provocação do Poder Judiciário para a aplicação das leis, produzindo uma Justiça equânime. De outra monta, devemos compreender que nem todos os casos  socorrer da Justiça, podendo prover de meios alternativos, como a conciliação e acordo extrajudicial. Também, como técnica para solução de conflitos, podem as partes promover a Arbitragem, com fundamento na Lei n. 9.307/1996 e Lei n. 6.404, com alterações recentes com a Lei nº 13.129/2015.

Também, situações de caráter apenas preventivo, ou seja, evitando-se que ocorram eventuais prejuízos, envolvendo questões financeiras ou não. Neste ponto, temos dois grandes problemas no qual são provenientes de seus atores, um por parte do advogado, outro por parte do cliente ou solicitante. Se analisarmos em relação ao serviço à prestado, o advogado precisa estar habilitado para a tarefa na atuação consultiva. Infelizmente, na formação profissional temos um vácuo, tendo em vista que, as Universidades brasileiras não se adequaram aos fatores socialmente empregados, como por exemplo, dentro das grades curriculares preocuparem-se em questões mais teóricas do que práticas, apenas da constante mutação, tanto das leis, como fatos e eventos sociais, sendo mais dificultoso acompanhá-los. Ainda, quando advogado em inicio de carreira na ânsia de “fazer justiça” para quem o contratou, na primeira postura, logo afirma: “teremos que entrar com ação para isso...”. Na Universidade, aprende-se sobre ação, processo, prazos, recursos, etc. Agora, estamos a vivenciar em breve o Novo Código de Processo Civil, contagiando também outras Justiças, seja de âmbito Federal, Estadual ou especializada, como Eleitoral, Trabalhista, Militar, órgãos superiores, etc. Em sua materialidade modificará algumas questões acerca de procedimentos em direito civil, tributário, empresarial, etc. Não será oportuno adentrar sobre a perspectiva do Código, apenas demonstrar que o profissional já lhe é apresentado a ser litigante.

Também, não se pode culpar das instituições de ensino somente pelo fato que não lecionou matérias que auxiliassem no futuro profissional, sendo que cabe a este deter o conhecimento além das áreas jurídicas, como administração, economia, comércio exterior, entre outras, com o intuito de apresentar o esforço maior na atuação de uma advocacia (qualquer atividade jurídica que se encaixe), preventiva apresentando modernidade e capacidade de compreensão, por exemplo, evitando litígios aos seus clientes. É preciso também deter o domínio em determinada área jurídica para facilitação no aconselhamento, no entanto, devem-se conhecer outras áreas correlatas a fim de harmonizar todo o trabalho a ser desenvolvido, além de outros idiomas. É mais proveitoso a satisfação do cliente a atuação no consultivo, pois a atuação do advogado consultivo e preventivo irá proporcionar maior celeridade no trabalho, sendo mais fácil de ser reconhecido, bem como aos efeitos futuros do cliente será mais satisfatório.

De outro lado, vemos uma cultura do brasileiro em promover ações judiciais (ao que indica em quadros estatísticos). Talvez este seja o estado de acomodação coletiva, contratando o advogado somente quando o fato ocorreu e não há mais solução. Sentar para ouvir um profissional da área jurídica é muito importante, pois numa longa ou breve consulta poderá fazer uma grande diferença.

É preciso destacar que diversas áreas, setores, fatos, entre outros, é necessário de um profissional da área jurídica atuando como consultivo/preventivo.

Para pessoas físicas, o advogado pode ser consultado em diversas áreas. No tributário, pode ser consultado acerca de determinada atividade que pode ser isenta ou tributada, como exemplo, em relação ao ISS ou ICMS, qual deles recolher e quem receberá em determinado caso. O planejamento tributário também pode ser aplicado as pessoas físicas, como objetivo de pagar menos impostos, desde que atuando de maneira lícita.

 No Direito Civil temos diversas situações, como a elaboração de contrato ou mesmo a leitura contratual, opinando o advogado se determinada clausula contratual é correta ou não, se quais eventuais efeitos futuros. Em Família e sucessões, pode o profissional elaborar contrato de união estável, bem como, elaborar testamento, ato de última vontade de seu cliente, opinando qual espécie de testamento é o mais adequado. Outro caminho progressivo é o uso das empresas familiares, aplicando-se o instituto das holdings, de modo a solucionar eventuais litígios entre parentes no tocante a bens materiais, cabendo o advogado a elaboração de plano estratégico.  No setor imobiliário, a atuação consultiva deve ser mais valorada, empregando o profissional de meios preventivos para que não haja riscos financeiros ao seu cliente.

No Direito Autoral não pode haver interpretações extensivas nos contratos, devendo o profissional atuar para coibir eventuais falhas.

Em Direito Administrativo, o profissional pode auxiliar consultivamente em prol dos servidores públicos, não somente atuando em defesas de processos administrativo, como também tratando sobre a aposentadoria dos servidores públicos, revisões destas e etc.

Na área Previdenciária, o cliente pode contratar um profissional para, por exemplo, efetuar um mapeamento para saber se a pessoa tem direito a aposentadoria por invalidez, por idade ou especial, conforme o caso, auxiliando toda a documentação necessária ao INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social).

Internacionalmente, podem envolver questões de direito aduaneiro, visto, passaporte, cidadania, bem como tratar sobre bens no Brasil e no exterior, relacionando-se aos contratos, casamento, herança e etc.

Para pessoas jurídicas, como empresas públicas, sociedades de economia mista, associações, agremiações, organizações, institutos, empresas privadas, como empresa individual de sociedade limitada, EIRELI, sociedades empresariais (LTDA e S/A) no geral, também precisam de um suporte jurídico, devendo deste profissional acompanhar todas as tendências necessárias ao encadeamento da atividade.

No Direito Administrativo, o profissional pode ser consultado em casos mais comuns, como licitações e contratos administrativos, bem como em parcerias público-privadas, emitindo pareceres e opiniões. Para as empresas privadas é interessante que o advogado atue do inicio ao final da licitação, atuando de forma permanente.

 Em Direito Empresarial permite-se uma atuação adequada e direcionada apontando eventuais riscos, de o inicio até o término da sociedade. Pode-se conferir uma dimensão de planejamento empresarial, como por exemplo, eliminar eventuais dúvidas de qual tipo societário é o mais adequado ao determinado caso concreto, ou mesmo, a forma de reorganização da sociedade. Dia-dia, a análise de contratos da atividade empresarial é uma das formas primordiais para a atuação preventiva, apontando eventuais erros em contratos já assinados, assim, opinando em novos contratos.

         Nos Direitos Trabalhistas a atuação preventiva se resume na adequação das atividades empresariais perante as normas trabalhistas, de modo, a evitar demandas judiciais.

         No tocante ao Direito Tributário, a aplicação preventiva e consultiva está relacionada ao planejamento tributário, com o intuito de pagamento de menos tributos, atuando conforme as normas tributárias esparsas.

         Nas relações de consumo o problema ainda é maior, visto que, é expressivo o volume de ações judiciais nesta área e a atuação preventiva poderá resultar na melhor desempenho da empresa, de modo, a evitar indenizações por danos materiais, morais, lucros cessantes, eventuais e quaisquer outras espécies previstas em lei. Por certo, também está relacionado ao Direito Empresarial, pois está ligado aos fatores econômicos da própria empresa.

         Em Direito Trabalhista, o campo de adequação das normas laborais é o instrumento necessário como o escopo de reduzir ações judiciais em que os empregados demandam na Justiça. Por certo, estando em conformidade às normas (em geral) menos teremos demandas.

Também podemos elencar alguns setores que precisam atualmente de uma advocacia consultivo-preventiva, como: Saúde: as consultas serão pertinentes as normas, como as sanitárias. Há o setor da saúde privada com os planos de saúde, cabendo, na maioria dos casos, o acompanhamento da Lei n. 9.656/1998, o Código de Defesa do Consumidor, Código Civil e todos os atos normativos do setor, como das Instruções Normativas da Agência Nacional de Saúde Suplementar- ANS. O plano principal é evitar que terceiros demandem judicialmente e face das prestadoras de serviços, levando em consideração melhor aprimoramento da atividade. Construção Civil: a atividade consultiva será conforme diversas diretrizes com base as normas civis do setor, como também as normas de públicas. Telefonia e Instituições financeiras (bancos): são setores com maior número demandas judiciais. A aplicação do Código de Defesa do Consumidor, juntamente com as leis trabalhistas (CLT) podem (poderiam) melhor e muito na atividade. Partidos políticos: a atuação resumirá na defesa dos interesses dos partidos e seus candidatos, devendo antever-se dos problemas inerentes ao Direito Eleitoral, bem como ao Direito Civil, entre outras áreas correlatas. Comércio (qualquer atividade): diversas áreas podem ser consultadas, como tributária, empresarial, consumidor, trabalhista, previdenciária, entre outras.

Considerações finais

Em face de toda a exposição acima, a importância de uma advocacia preventiva revela como fator preponderante de combustão das atividades a serem desempenhadas, cabendo todos da sociedade brasileira compreender esta força necessária. As lições que acompanharam reflexões deste texto detêm como valioso, visto que uma conversa informal culminou na proliferação diante das vitais angustias sociais, sendo utópico e surreal promover um estado de perfeição por parte do advogado, mas, pelo menos prover meios de minimização de demandas jurídicas como forma de aplicação da Constituição Federal de 1988, ápice normativo, assim, como as leis abaixo desta. Aspecto ético também não pode ser esquecido, visto que, o contratante de serviços precisa de sinceridade no trato dos resultados e efeitos concretos.

Outro ponto importante, o serviço consultivo não é gratuito[1], nem mesmo pode ser cobrado de forma aviltante. O profissional ao valorar os serviços a serem prestados seguindo em conformidade a tabela de honorários advocatícios do Estado como base, bem como analisar a complexidade e quais ramos de atuação, sendo pago de forma individualizada por consulta ou por valores mensais.  Como existe um slogan: “advogado respeitado, cidadão respeitado”, conforme a OAB tem divulgado.

         As pessoas (em geral) da sociedade brasileira devem criar a importância do advogado consultivo-preventivo, de modo, a evitar qualquer problema relacionado aos setores e atividades desenvolvidas, assim, as produções de aplicação das normas jurídicas estão mais visíveis e equilibradas, não ensejando “letras mortas ou esquecidas“.

        

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[1]  Uma crítica importuna: como a sociedade não está acostumada a compreender a atividade consultiva do advogado, sempre tendem o “jeitinho”, como abertura de sites, fóruns, e etc, com o intuito de evitar que advogados recebam os honorários devidos por seus serviços prestados. Uma opnião jurídica não deve ser levada em consideração se não for produzida por um advogado habilitado, portanto, o respeito profissional provém do culturalismo. Vale aquela máxima: “me respeite para ser respeitado”.

PRINCÍPIOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO

Conceito

Os princípios do Direito Tributário são normas (constitucionais) que limitam, regulam a pratica de competência tributária, fazendo com que alguns valores tenham melhor efetividade no ordenamento jurídico.

Princípio da legalidade

Conforme previsão do art. 150, da CF, que diz: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado a União, Estados, Distrito Federal e aos Municípios: I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”.

Assim, o artigo ora citado é um contraste ao art. 5° da CF, que: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, pois, ao contrário, para o Administrador Público, como o Legislador, devem obedecer aos ditames da lei, portanto, quanto à competência para criar, instituir, cobrar impostos, bem como a diminuir ou majorar as alíquotas, etc.

Principio da isonomia ou igualdade

O art. 5° da CF assegura que: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Também será aplicável tal previsão constitucional na seara tributária, pois o art. 150, II, da CF, não se esqueceu de consagrar ainda mais tal principio ao estabelecer a proibição da União, dos Estados, do DF e dos Municípios de “instituir tratamento desigual entre os contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos”.

Para tanto, não nos podemos nos esquecer dos ensinamentos de Rui Barbosa, de que a regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam, portanto, não é tratar a todos de forma igual, mas igualar os desiguais, a ponto de que possam de fato ser comparáveis. A exemplo fático temos os incetivos fiscais federais.

Principio da capacidade contributiva

Encontra-se inserido no art. 145, § 1° da CF:

“Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte facultando à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esse objetivo, identificar, respeitados os direitos individuais e dos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte”

            Cumpre-se observar que a capacidade contributiva, é estabelecida como critério de graduação do imposto e do limite à tributação, impondo ao criador da lei determinar o que seja tributável ou não.

            Há critérios a serem observados na questão:

1° renda auferida

2° o consumo ou renda despendida

3° patrimônio ou renda acumulada

Principio da vedação ao confisco

Encontra-se no art. 150, IV, da CF:

“Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios (...) IV – utilizar tributo com efeito de confisco” (grifo nosso).

           

            Entende-se que o Estado, de modo geral, está proibido de instituir tributo que ultrapasse o patrimônio pessoal do contribuinte, promovendo uma expropriação indireta.

Sobre a temática, bem afirma o mestre Hugo de Brito Machado que:

“A vedação do confisco é atinente ao tributo. Não à penalidade pecuniária, vale dizer, à multa. O regime jurídico do tributo não se aplica à multa, porque o tributo e multa são essencialmente distintos. O licito é pressuposto essencial desta, e não daquele”.

           

            Principio da irretroatividade

Entende-se que, é proibida a cobrança de fato gerador ocorrido antes da lei que instituir o tributo ou majorá-lo. Este principio está atrelado ao principio da segurança jurídica, conforme a Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro, no art. 6°, que diz:

“A Lei entra em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”

           

            Também, o art. 150, III, A, da CF:

                       

“Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

III – cobrar tributos:

a)      em relação a fatos geradores ocorridos antes de inicio da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado”

O principio da irretroatividade não deve ser confundido com outro principio, o da anterioridade ao qual iremos tratar adiante.

Principio da anterioridade: Previsto no art. 150, III, alíneas b e c da CF, exige que a lei tributária não gere seus efeitos de forma imediata.

Trata-se de uma promoção do não surpreendimento ao contribuinte, pois o sujeito passivo do tributo deve ter um tempo para se preparar aos impactos sobre a atividade econômica.

           

            Assim, cada tributo insere-se em regras:

- 1° dia do exercício seguinte

- 1° dia do exercício seguinte, desde que observado o prazo mínimo de 90 dias;

- Apenas 90 dias

- A partir da publicação

Para melhor entendimento quanto à aplicabilidade dos institutos, tracejaremos uma tabela:

Exceções ao art. 150, III, b (1° dia do exercício financeiro seguinte)	Exceções ao art. 150, III, c (90 dias)	Vigência: combinação das exceções
Empréstimo compulsório em caso de guerra ou calamidade (art. 148, I)	Empréstimo compulsório em caso de guerra ou calamidade (art. 148, I)	imediata
Imposto de Importação (art.153, I)	Imposto de Importação (art. 153, I)	imediata
Imposto de Exportação (art. 153, II)	Imposto de Exportação (art. 153, II)	imediata
	Imposto sobre a Renda (art.153, III)	Exercício Financeiro
Imposto sobre Operações Financeiras (art. 153, V)	Imposto sobre Operações Financeiras (art. 153, V)	imediata
Imposto sobre Produtos Industrializados (art. 153, IV)		90 dias

Imposto em Extraordinário em Caso de Guerra (art.154, II)	Imposto em Extraordinário em Caso de Guerra (art.154, II)	imediata
	Imposto sobre a Propriedade de veículos automotores – base de cálculo (art. 155,III)	Exercício Financeiro
	Imposto Predial e Territorial Urbano – Base de cálculo (art.156, I)	Exercício Financeiro

ICMS sobre combustíveis		90 dias
CIDE combustiveis		90 dias
Contribuições Sociais para a Seguridade Social		90 dias

            Feita tais considerações, podemos afirmar também que, hoje, no sistema tributário atual não existe o principio da anualidade, sendo substituído pelo principio da anterioridade, seja a partir do 1° exercício financeiro seguinte; prazo nonagessimal ou mesmo concomitantemente, conforme o tributo, portanto, não há mais que se falar de tributo cobrado anualmente, muito menos majorado.

            Principio da uniformidade geográfica

            Trata-se de um principio de veda a diferenciação da tributação por critérios notadamente geográficos, portanto, em todo o território nacional, os tributos deverão ser aplicados da mesma forma.

            Tal instituto encontra-se delineado na Carta Política de 1988:

                        “Art. 151 - É vedado à União:

I - instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País”.

            Mas, como toda regra tem exceção, conforme a Constituição Federal, estabelece a possibilidade de tributação federal ser diferenciada, como elemento de busca do equilíbrio socioeconômico entre as regiões, assim, pode a União estabelecer tributação diferenciada com o intuito de estimular o desenvolvimento social e econômico.

            Entretanto, nada impede que cada ente político institua alíquota diferente, como ocorre com o ISS, onde os municípios podem estabelecer alíquotas variando entre 2% a 5%.

           

Principio da liberdade de tráfego

            Prevê o art. 150, V da Carta Magna:

           

“Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)

V- estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público”

            Conforme se constata no texto normativo acima, é protegido o contribuinte de ser cobrado por quaisquer entes federativos, impostos devido ao trafego de pessoas ou bens (fato gerador), salvo no caso de cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo ente público, daí neste caso ser a exceção cobrar pedágio, entre estados ou mesmo entre municípios.

            Aproveitando, vale a critica a respeito da cobrança de pedágio por parte do município, entendendo que deveria abolir tal cobrança, devendo lei instituir um pedágio único a todo o País, fazendo com que a circulação de pessoas ou bens seja melhores distribuídos, melhorando inclusive, com a distribuição de rendas sociais.

Principio da transparência

            Tem por objetivo estimular a informação acerca do tributo recolhido, em que seus cidadãos deverão ser informados quanto da destinação e o quanto fora recolhido, aludindo inclusive com o direito de cidadania.

            O instituto esta previsto no preceito constitucional, art. 150, § 5°:

“A lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços”.

           

            Fazendo uma analise interpretativa do principio em tela, Anis Kfouri Jr. discorre sobre o tema afirmando que:

            “Apesar do texto constitucional fazer menção apenas aos impostos – não incluindo, portanto, os demais tributos – a exemplo das contribuições – entendemos que sua aplicação prática já representaria uma grande evolução no conceito cidadania tributária, muito embora deturpasse o real encargo tributário, uma vez que as contribuições, por exemplo, representam grande parcela da carga tributária repassada ao consumidor”.

Principio da não cumulatividade

            Tal principio tem por objetivo desonerar a incidência tributária na cadeia produtiva, permitindo-se que o contribuinte adquirente do produto ou serviço, na etapa seguinte, possa se creditar do imposto pago nas etapas anteriores, compensando tal valor com o seu imposto devido no momento posterior da venda ou da saída. Para melhor elucidação a respeito vejamos o texto normativo da Carta Maior de 1988:

            “Art. 153. (...)

            § 3° O imposto previsto no inciso IV (refere-se ao IPI)

1-      será seletivo, em função da essencialidade do produto.

Art. 155 (...) (refere-se ao ICMS)

§ 2° O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I – Será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.”

Principio da seletividade

            Trata-se de um principio em que, consiste na possibilidade de selecionar determinados tributos, promovendo uma tributação diferenciada, sendo que, será aplicável a todos os tributos indiretos, os produtos considerados essenciais deverão ter uma tributação menor, ao passo que os bens considerados supérfluos devem ter sua tributação a uma alíquota maior, conforme leciona Anis Kfouri Jr.