Crimes em Licitações Públicas – Lei 14.133/2021 Análise ao art. 337-M do CP.

 

Vídeo sobre o tema acima

CONTRATAÇÃO INIDÔNEA

Art. 337-M. Admitir à licitação empresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena- reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

§ 1° Celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena – reclusão, de 3 (três) anos a 6 (seis) anos e, multa.

§ 2° Incide na mesma pena do caput deste artigo aquele que, declarado inidôneo, venha a participar de licitação e, na mesma pena do § 1° deste artigo, aquele que, declarado inidôneo, venha a contratar com a Administração Pública.

         Tutela jurídica

         Este crime visa tutelar a moralidade administrativa nas licitações públicas e nos contratos administrativos, assim como todos aqueles que participam do certame, tendo em vista que se protege a credibilidade da Administração Pública.

         Sujeitos do delito

         Sujeito ativo: Neste crime, há dois tipos de sujeito ativo.

1)   Nos termos do parágrafo 1° do art. 337-M, podemos identificar o sujeito ativo: Agente público responsável por inscrever os interessados em participar da licitação pública ou o servidor público responsável por celebrar o contrato.

 

2)   No parágrafo 2° do art. 337-M, o sujeito ativo é o licitante ou contratado de forma inidônea.

 

Sujeito passivo: Estado em sentido amplo, como União, Estados, DF, Municípios, bem como os entes da Administração Indireta, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas.

 

Elemento ou Tipo objetivo

         O crime se perfaz com a conduta de admitir à licitação empresa ou profissional declarado inidôneo.

         O ato de admitir tem o mesmo sentido de autorizar ou consentir, seja pessoa física ou jurídica (empresa).

         Empresa é aquela que se organiza de forma econômica, civil ou comercialmente, com o objetivo de explicar atividade.

         Pessoa física é pessoa natural sujeita de direito e obrigações.

         A inidoneidade deve ser compreendida compor inadequação ou inaptidão. Se uma pessoa física ou jurídica é declarada inidônea por ente licitante (ato vinculado), consequentemente, não poderá participar da licitação pública.

         Nos termos do art. 62 da Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), que prescreve sobre a fase de habilitação, no qual cumpre a Administração Pública que se verifique o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demostrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação, devendo apresentar a capacidade jurídica, técnica, fiscal, social, trabalhista e econômico-financeira.

         Convém observar que, declarada a inidoneidade, assim considerada como forma de sanção decorrente da prática de infração administrativa, é ato formal, ou seja, não havendo esta declaração do ente público não deverá ser considerado para fins penais.

         Por outro lado, se um determinado Município ou Estado declarar a inidoneidade de uma pessoa física ou mesmo jurídica, não ocorrerá nenhum impeditivo para que possa participar de licitação.

         Elemento ou Tipo Subjetivo

         O crime se consubstancia  com a presença do dolo, vontade livre e consciente do agente em admitir à licitação empresa ou profissional declarado inidôneo.

         Consumação

         A partir que se habilite licitante inidôneo o crime consumou-se, sendo inexigível que haja qualquer prejuízo à Administração Pública, por tratar-se de crime formal.

         A tentativa não é possível.

Questão sobre as formas qualificadas do art.337-M, parágrafos1° e 2°, do Código Penal:

         Há uma hipótese de forma qualificadora para o crime em estudo, no qual se punirá com mais rigor, se da conduta resulte na celebração de contratado com a empresa ou profissional declarado inidôneo, gerando inclusive prejuízos à Administração Pública.

         Claramente, o ato ilícito é firmar um contrato administrativo com a Administração Pública, que enseja na contratação de uma empresa ou profissional em decorrência de uma licitação pública, sendo que este contrato de extrema relevância para fins de aplicação da forma qualificada.

         Ademais, aquele que, mesmo tenha sido declarado inidôneo, venha a participar de licitação e, neste ponto, admitida na no certame, consequentemente, caracterizou-se o crime na forma qualificada.

         Pena (norma secundária)

A pena para o crime é de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa, para o crime previsto no caput.

Para os crimes previstos nas suas formas qualificadas, a pena será de reclusão, de 3 (três) anos a 6 (seis) anos e, multa.

Ação Penal e Competência para processar e julgar

A ação penal será pública incondicionada, devendo o Ministério Público promove-la, sendo admitida ação penal subsidiária da pública, quando não for ajuizada ação no prazo previamente estabelecido em, conforme estabelece o art. 29 e 30 do Código de Processo Penal.

Em regra, a competência será da Justiça Estadual.

Entretanto, sempre que envolver verba da União Federal a competência para processar e jugar será da Justiça Federal, como ocorre em processos licitatórios de autarquias federais, empresas e fundações públicas[1].

Possibilidade de aplicação de Acordo de Não Persecução Penal

Assim como alguns crimes licitatórios, é aplicável o Acordo de Não Persecução Penal - ANPP, desde que preenchidos todos os requisitos estabelecidos no art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pelo Pacote Anticrime.

Portanto, em não se tratando de arquivamento da investigação, se o investigado tiver confessado a prática da infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal.

O crime de contratação inidônea, prevista o caput, a pena é de 1 (um) a 3 (três) anos e não havendo violência ou grave ameaça, é possível a aplicação do ANPP.

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[1] V. Julgado recente do Superior Tribunal de Justiça, Conflito de Competência – CC 174429-ES 2020/0218290-8.

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CRIMES NA LEI DE LICITAÇÕES - ANÁLISE AO ART. 337-L DO CÓDIGO PENAL - FRAUDE EM LICITAÇÃO OU CONTRATO.

vídeo explicativo sobre o tema no canal do Youtube

 

FRAUDE EM LICITAÇÃO OU CONTRATO

Art. 337-L. Fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante:

I-             Entrega de mercadoria ou prestação de serviço com qualidade ou em quantidade diversa das previstas no edital ou nos instrumentos contratuais;

II-           Fornecimento, como verdadeira ou perfeita, de mercadoria falsificada, deteriorada, inservível para consumo ou com prazo de validade vencido;

III-         Entrega de uma mercadoria por outra;

IV-        Alteração da substância, qualidade ou quantidade da mercadoria ou do serviço fornecido;

V-          Qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato.

Pena – reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.

 

A Tutela Jurídica e o Plano de Existência

O crime ora em estudo objetiva-se a tutelar a credibilidade e lisura da própria licitação pública, assim como ao patrimônio da Administração Pública, tendo em vista que as condutas tratadas no art. 337-L, do Código Penal, também vista trazer efeitos negativos ao erário, uma vez que o Poder Público é vítima (leia-se, a sociedade) do crime por uma conduta determinada, como por exemplo, a fraude licitatória na aquisição de mercadorias ou prestação de serviços.

     O sujeito ativo do crime é o licitante ou o contratado.

     O sujeito passivo do crime é o Estado (em sentido amplo), podendo ser qualquer ente licitante, seja da Administração Pública direta ou indireta.

     Tipicidade objetiva

     A conduta ou núcleo penal é fraudar licitação ou contrato dela decorrente que podem ser realizadas conforme estabelece no art. 337-L do CP, tendo por objetivo enganar, empregar meio ardil ou com o engodo de trazer prejuízo à Administração Pública.

     É importante afirmarmos que, este crime possui natureza material, pois, exige-se que o resultado traga prejuízos para a Administração Pública, que se resume numa diminuição patrimonial.

     Neste passo, a fraude consubstancia-se pode se dar tanto numa licitação pública em andamento ou mesmo com o contrato devidamente formalizado.

Assim, podemos observar que as formas ou contornos significativos estão alocados nos incisos I a V, art. 337-L, do Código Penal. Vejamos:

I-             Entrega de mercadoria ou prestação de serviços com qualidade ou em quantidade diversas das previstas no edital ou nos instrumentos contratuais;

         De forma mais objetiva, podemos compreender que, o crime se perfaz na conduta, na efetiva entrega de mercadoria ou mesmo prestação de serviço diverso do que havia estipulado entre as partes, seja em quantidade ou qualidade, contrariando ao disposto contratualmente.

Por outro lado, se o contratado entregar mercadoria com qualidade superior ao previsto contratualmente sem que houver qualquer prejuízo à Administração Pública, logo, será considerada conduta atípica para fins penais.

Alias, por se tratar de crime material, conforme mencionado, a atenção deve ser redobrada quanto às provas, que por vezes será indispensável à realização de perícia para verificação dos prejuízos ao erário.

II-           Fornecimento, como verdadeira ou perfeita, de mercadoria falsificada, deteriorada, inservível para consumo ou com prazo de validade vencido.

Mercadoria: coisa móvel sujeita a operação comercial/empresarial

O crime se consubstancia com a falsificação de uma mercadoria inautêntica, contrafeita ou ilegítima, com a venda para a Administração Pública por meio de uma licitação pública ou contrato dela decorrente.

É importante pontuarmos que, a mercadoria será considerada como falsa quando decorrer sua alteração substancial de sua propriedade, ou seja, modificação da verdade, no qual constituirá no engano.

Ainda, constitui crime fornecer mercadoria deteriorada, desgastada, danificada, inservível, em mau uso, inservível para consumo ou com prazo de validade vencido. Em tais situações descritas, existiu de fato certa frustração de expectativa pela Administração Pública na aquisição das mercadorias, visto que deveriam ter sido adquiridas em pleno estado de uso.

Denota-se que, o edital da licitação pública também deverá especificar a qualidade e a quantidade da mercadoria a ser adquirida, entretanto, mesmo havendo omissão por parte da Administração Pública, em eventual falha na entrega da mercadoria pelo licitante vencedor, também poderá ocasionar efeitos negativos na esfera administrativa e cível.

III-         Entrega de uma mercadoria por outra.

O crime ora em estudo se perfaz somente quando, por meio de fraude o licitante vencedor do certame entrega mercadoria distinta daquela acordada entre as partes traga prejuízos à Administração Pública, ou seja, um dano efetivo e concreto.

IV-        Alteração da substância, qualidade ou quantidade da mercadoria ou do serviço fornecido.

Constitui-se o crime de fraude licitatória ou contratual com a Administração Pública, quando houver a alteração da mercadoria em sua substancia, qualidade ou quantidade, assim como, ao serviço fornecido.

Observa-se que, a alteração legislativa e inserida no Código Penal inovou apenas no que se refere ao serviço fornecido para a Administração Pública por parte do particular. Podemos citar um exemplo, um determinado prestador de serviços é contratado para realizar um serviço específico, no qual a Administração Pública percebe que houve a alteração no serviço fornecido diverso do previsto contratualmente em sua qualidade e  quantidade.

V-          Qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato

Trata-se de fraude licitatória ou do contrato administrativo, quando se utiliza qualquer meio fraudulento que caracterize como injustamente mais oneroso para a Administração Pública a proposta ou a execução contratual.

A conduta já havia previsão legal no art. 96 da Lei 8.666/93.

Tipicidade subjetiva (critério subjetivo-descritivo).

Em todas as condutas descritas no art. 334-L do Código Penal, exige-se a presença do dolo (vontade livre e consciente), com a realização da fraude danosa, seja qualquer forma for realizada.

Desta forma, o crime se consuma com a efetiva realização da fraude, que por tal conduta torna a proposta ou a execução contratual mais onerosa à Administração Pública, ocasionando prejuízo efetivo.

Se não houver o efetivo pagamento da mercadoria ou da prestação do serviço contratado, por exemplo, não haverá a consumação do delito, entretanto, será considerada em sua forma tentada.

Pena (norma secundária)

A pena para o crime é de reclusão de quatro a oito anos, além de multa.

Ação Penal e Competência para processar e julgar

A ação penal será pública incondicionada, devendo o Ministério Público promove-la, sendo admitida ação penal subsidiária da pública, quando não for ajuizada ação no prazo previamente estabelecido em, conforme estabelece o art. 29 e 30 do Código de Processo Penal.

Possibilidade de aplicação de Acordo de Não Persecução Penal

É aplicável o Acordo de Não Persecução Penal - ANPP, desde que preenchidos todos os requisitos estabelecidos no art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pelo Pacote Anticrime.

Portanto, em não se tratando de arquivamento da investigação, se o investigado tiver confessado a prática da infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal.

Veja que, o crime ora em estudo, a pena é de quatro a oito anos e, desta forma, em determinado caso concreto, deverá observar este aspecto limitativo de quatro anos para aplicação do ANPP.

Crimes em Licitações Públicas – Lei 14.133/2021 Análise ao art. 337-J do CP

 

VÍDEO EXPLICATIVO SOBRE O TEMA ACIMA

Violação de Sigilo em Licitação

Art. 337-J. Devassar o sigilo de proposta apresentada em processo licitatório ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena – detenção, de 2 (dois) anos a 3 (três) anos, e multa.

A Tutela Jurídica e o Plano de Existência

Assim como os crimes anteriormente previstos na Lei de Licitações, com alterações legislativas tais crimes estão em plena vigência, no qual foram alocados ao Código Penal.

A ideia central deste crime, bem como dos demais previstos atualmente no Código Penal, tem por finalidade trazer uma maior lisura no processo licitatório, evitando-se que viole o interesse público e, da mesma forma, os interesses dos particulares para que sejam contratados pela Administração Pública.

O ato considerado relativamente importante para a norma penal resume-se na conduta de devassar, que significa como ato de corromper ou perscrutar, assim como de dar a oportunidade para que um terceiro corrompa com o sistema de sigilo das propostas apresentadas em processo licitatório.

Oportuno salientar que, não houve alteração substancial neste crime, tendo em vista que o art. 94 da Lei n. 8.666/1993, já mencionava como ato de devassar ou propiciar a terceiro o sigilo do procedimento licitatório, sendo que o atual art. 337-J do Código Penal estabelece alteração para processo licitatório, apresentando-se como uma forma mais abrangente do que apenas procedimento, a nosso ver.

O sujeito ativo do crime pode ser servidor público, como também o particular.

É importante observarmos que, todos os atos praticados no processo licitatório são públicos, sendo que em casos excepcionais previstos em lei, quando, por exemplo, houver a necessidade de sigilo com crucial para a mantença à segurança da sociedade e do Estado (art. 13 da lei 14.133/2021).

Na prática dos processos licitatórios, a Nova Lei de Licitações Públicas e Contratos Administrativos ainda manteve o sigilo do conteúdo das propostas entre licitantes com o objetivo de manter o caráter competitivo, ao passo que, haverá o sigilo se a disputa entre os licitantes for fechada, assim, permanecerão até a data e hora de sua divulgação, conforme dispõe o art. 56, II da Lei 14.133/2021.

Denote-se que, neste último caso, o sigilo é temporário, pois todos os participantes e o ente licitante terão ciência do conteúdo das propostas apresentadas em tempo oportuno, distintamente, quando a licitação já se inicia sigilosa com o objetivo de proteger a segurança da sociedade e do Estado, todavia, não se trata de um sigilo totalmente absoluto.

Em relação ao sujeito passivo do crime será a Administração pública em sentido amplo (União estados, DF e Municípios e suas entidades controladas), os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista (art. 1°, da Lei 14.133/2021, correspondente ao parágrafo único, da Lei n. 8.666/1993).

Elemento Subjetivo (dolo e culpa)

A presença do dolo, proveniente pela vontade proveniente do sujeito ativo do crime precisa ser de forma livre, consciente e atual de praticar quaisquer condutas previstas no art. 337-J, do Código Penal.

Inexiste a modalidade culposa para este crime.

Consumação e tentativa

 O crime se consuma no ato de devassar o sigilo de proposta apresentada em processo licitatório ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo. A tentativa é possível.

O ato de devassar é crime material.

E será crime formal proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo o sigilo da proposta apresentada em processo licitatório.

Pena (norma secundária)

A pena para o delito será de detenção, de dois a três anos, além da multa. Anteriormente, o art. 94, da Lei 8.666/93 estabelecia detenção de seis meses a dois anos e multa.

A questão do conflito aparente de normas penais entre o art. 337-J do CP e o art. 327 do Código Penal Militar

Objetivamente, a existência de conflito entre normas revela-se como o ponto central quanto a sua aplicação, devendo eleger esta ou aquela norma penal inserida em nosso ordenamento jurídico.

Cumpre salientar, que não é nenhuma novidade este conflito aparente de normas, ou seja, entre aplicar a regra geral (art. 337-J) e o especial (art. 327 do CPM), tendo em vista que a legislação anterior possuía quase a mesma redação, conforme já mencionado.

Ação Penal e Competência para processar e julgar

A ação penal será pública incondicionada, devendo o Ministério Público promove-la, sendo admitida ação penal subsidiária da pública, quando não for ajuizada ação no prazo previamente estabelecido em, conforme estabelece o art. 29 e 30 do Código de Processo Penal.

         Antes da alteração legislativa, a competência para processar e julgar seria dos Juizados Especiais Criminais (Lei n. 9.099/1995), visto que se tratava de crime de menor potencial ofensivo, assim como, pena não superior a dois anos.

         Ocorre que, houve o aumento de pena com detenção de dois a três anos e multa, no qual ultrapassa quanto aos requisitos de competência dos Juizados Especiais Criminais, sendo competente a Justiça comum, aplicando-se o rito estabelecido no Código de Processo Penal.

         Neste ponto, a competência sendo da Justiça Comum, será possível a promoção de medida de caráter despenalizador, podendo ser aplicável o Acordo de Não Persecução Penal[1] - ANPP, desde que preenchidos todos os requisitos estabelecidos no art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pelo Pacote Anticrime.

 

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[1]Recomendo ao leitor uma breve leitura deste instituto jurídico importante para familiarização do termo, inclusive de ordem prática no processo penal brasileiro, diante da vigência do Pacote Anticrime:  https://drluizfernandopereira.blogspot.com/2020/02/analise-critica-sobre-o-acordo-de-nao.html

CRIMES PREVISTOS NA LEI DE LICITAÇÕES PÚBLICAS: IMPEDIR A INSCRIÇÃO NOS REGISTROS CADASTRAIS

Comentários ao art. 98 da Lei 8.666/1993

Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

A Tutela Jurídica e o Plano de Existência

Assim como os crimes previstos na Lei de Licitações, as tutelas jurídicas de interesses coletivos tornam-se mais evidentes, pois a finalidade principal das licitações públicas é trazer o maior número de participantes ao certame, prestigiando-se ao princípio  da isonomia.

Neste passo, o ato do Poder Público em permitir com que os interessados participem de licitações, requer, por outro lado, a organização da Administração Pública. Com a finalidade de trazer a melhor instrumentalidade, conforme o artigo 34 ao 37 da Lei n. 8.666/1993 coube por estabelecer sobre a responsabilidade dos órgãos e entidades da Administração Pública que sempre mantenham os registros cadastrais para efeito de habilitação dos interessados, com validade máxima por um ano.

Para podermos compreender melhor, existem diversas modalidades de licitações públicas previstas em lei e cada uma delas possui um procedimento para o devido cadastramento dos interessados. Vejamos, por exemplo:

Tomada de preços: participará somente os que estiverem sido cadastrados ou que atenderem todas as exigências cadastrais, até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas.

Convite: poderá participar do certame, mas deverá demonstrar interesse em até vinte e quatro horas antes da apresentação das propostas.

 

Sem delongas, a regulamentação administrativa está relacionada a registros cadastrais, sendo presente na regularidade formal das licitações, o ente licitante não pode obstar, impedir ou dificultar, de forma injusta, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou também, promover de forma indevida a alteração, suspensão ou cancelamento de registro inscrito, nos termos do art. 98 da Lei n. 8.666/1993.

 

O sujeito ativo do crime é o servidor público no exercício de suas atribuições, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público, sendo equiparado aquele que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público (art. 84, 1°, da Lei n. 8.666/1996).

Note-se que, neste crime é considerado funcional, portanto, decorrente de suas atividades como servidor público e não há que se afirmar se o particular promover quaisquer condutas previstas no art. 98 da Lei de Licitações que não cometerá nenhum crime. É muito como o particular promover recurso administrativo, sendo possível que o outro participante seja impedido de participar da licitação, mas, o recurso será em conformidade com a própria lei, baseando-se inclusive ao princípio da legalidade. Por outro lado, se o interesse do particular de ilegal ou ilegítimo, é possível que tenha agido em desconformidade com a legislação, porém, não sendo possível imputar ao crime ora em estudo.

 Sujeito passivo diretamente será o particular, pessoa física ou jurídica, prejudicada pelo ato do servidor público; indiretamente o sujeito passivo será a Administração pública em sentido amplo (União estados, DF e Municípios e suas entidades controladas), os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista (art. 1°, parágrafo único, da Lei n. 8.666/1993).

 Elemento objetivo

 Nos termos do artigo 98, da lei de licitações, conduta é: Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito.

Assim temos as seguintes condutas:

·        O ato de obstar significa embaraçar, opor, estorvar.

·        O ato de impedir é obstruir, impossibilitar, inviabilizar ou não deixar realizar.

·        O ato de dificultar é impedimento, mas de modo mais amplo tornando mais difícil o registro do licitante.

Quanto ao ato injusto, é praticado sem uma existência de causa justa por parte do funcionário público.

A conduta de promover seria o mesmo que realizar de forma indevida, o ato de realização, suspensão ou o cancelamento do licitante inscrito.

 

Elemento Subjetivo (dolo e culpa)

         Deverá estar presente o dolo, proveniente pela vontade do funcionário público, no exercício de suas atribuições, de forma livre e consciente atual de praticar quaisquer condutas previstas no art. 98 da Lei n. 8.666/1993.

         Inexiste a modalidade culposa para o crime.

 Consumação e tentativa

Conforme o artigo 98 da Lei licitações, o crime se consuma no ato de obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de quaisquer interessados nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito.

Em relação a tentativa, é possível, no entanto, na prática é dificultoso se vislumbrar por se tratar de um crime de mera conduta, devendo estar presente nas condutas de obstar e impedir.

Ação Penal, Procedimentos judiciais e Pena

A Ação Penal será pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público promovê-la, mas poderá ser admitida ação penal privada subsidiária da pública, se não for ajuizada no prazo legal, aplicando-se os artigos 29 e 30 do Código de Processo Penal, conforme previsão do art. 103 da Lei de Licitações Públicas e Contratos Administrativos.

Em regra, a competência para processar e julgar será dos Juizados Especiais Criminais (Lei nº 9.099/1995) por se tratar de crime de menor potencial ofensivo e sua pena não superior a dois anos.

Se cumular com outros delitos e ultrapassar os patamares de 2 (dois) anos da pena, a competência para julgamento será da Justiça Comum, aplicando-se todos os procedimentos previstos no Código de Processo Penal.

Ademais, se a competência for dos JECRIMS, será possível a aplicação da transação penal, ou seja, acordo realizado entre o acusado e o Ministério Público, no qual o acusado aceita cumprir as determinações e as condições propostas pelo promotor em troca do arquivamento do processo[1],

Mas, se a competência for da Justiça Comum, será possível a promoçã do Acordo de Não Persecução Penal[2] desde que preenchidos todos os requisitos previstos no art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pelo Pacote Anticrime.

         A pena será de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, não admitindo que se inicie o cumprimento em regime fechado, pois a detenção é cumprida no regime semiaberto, em estabelecimentos menos rigorosos como colônias agrícolas, industriais ou similares, ou no regime aberto, nas casas de albergado ou estabelecimento adequado.

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[1]Para fins didáticos, interessante a leitura sobre a transação penal: https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/campanhas-e-produtos/direito-facil/edicao-semanal/transacao-penal

 

[2]Recomendo ao leitor uma breve leitura deste instituto jurídico importante para familiarização do termo, inclusive de ordem prática no processo penal brasileiro, diante da vigência do Pacote Anticrime:  https://drluizfernandopereira.blogspot.com/2020/02/analise-critica-sobre-o-acordo-de-nao.html

CRIMES PREVISTOS NA LEI DE LICITAÇÕES PÚBLICAS: INIDONEIDADE PARA PARTICIPAR DE LICITAÇÃO

Comentários ao art. 97 da Lei 8.666/1993

 Art. 97.  Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único.  Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a Administração.

 

Tutela Jurídica

Numa interpretação que se faz ao art.97 da Lei n. 8.666/1996, a tutela jurídica se insere no contexto representativo da Lei de Licitações num todo e como elemento marcante os princípios jurídicos da legalidade, moralidade, transparência, sobretudo, a igualdade entre licitantes.

O problema maior desta ruptura de legalidade e moralidade está presente no ato de aceitar que pessoas físicas ou jurídicas que participem das licitações públicas e contratar com o Poder Público, ente licitante.

É neste sentido que a esfera penal intervém ao prever a conduta de aceitar que participem ou assinem contratos, entanto, podemos ir além da esfera penal com base no consequencialismo jurídico e no poder de decisão da Administração Pública no aspecto econômico, ao aceitar um licitante inidôneo é trazer prejuízos financeiros que por vezes, o ente licitante terá que realizar uma nova licitação pública se comprovada à inidoneidade profissional.

Em relação da idoneidade profissional, a Administração Pública tem o dever de afastar o licitante em decorrência de uma questão lógica, pois seu afastamento é nada mais é do que a vontade da administração pública em desejar que os seus atos sejam devidamente cumpridos pela sua fiel observância visto que está relacionado ao Direito Administrativo sancionador, restando claro que a medida se ampara no próprio artigo 87 na Lei de Licitações.

Interessante extrairmos um trecho do julgado do Superior Tribunal de Justiça, no qual trata sobre dos efeitos sancionatórios da inidoneidade para licitar abrangendo inclusive para todas as esferas de Governo[1]:

“A norma geral da Lei 8.666/1993, ao se referir à inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, aponta para o caráter genérico da referida sanção, cujos efeitos irradiam por todas as esferas de governo. A sanção de declaração de inidoneidade é aplicada em razão de fatos graves demonstradores da falta de idoneidade da empresa para licitar ou contratar com o Poder Público em geral, em razão dos princípios da moralidade e da razoabilidade. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o termo utilizado pelo legislador – Administração Pública -, no dispositivo concernente à aplicação de sanções pelo ente contratante, deve se estender a todas as esferas da Administração, e não ficar restrito àquela que efetuou a punição”

É certo que deverá estar presente uma sanção anterior, visto que o próprio artigo 87 da lei de licitações estabelece que pela inexecução total ou parcial do contrato a administração poderá garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que a aplicou a penalidade que será concedida sempre que o contratado ressarcir a administração pelos prejuízos resultantes e a prova e após decorrido o prazo da sanção aplicada.

 Trata-se, de uma sanção administrativa de natureza severa, quanto à ocorrência da infração grave que cause dano ou prejuízo considerável administração pública, sendo imputada a pessoa física ou jurídica contratada em decorrência da inexecução seja total ou parcial do contrato previamente realizado.

A suspensão temporária será aplicada no prazo máximo de dois anos, devendo constar por meio de processo administrativo regular sendo facultada a defesa prévia do interessado no prazo de 10 dias úteis.

O resultado do processo administrativo instaurado em face de pessoa física ou pessoa jurídica refere-se especificamente, no ato de inidoneidade profissional que, de forma reincidente não cumpre total ou parcialmente a obrigação contratual traçando como causa substancial do dano ocasionado ao prejuízo a Administração Pública em razão da inadimplência do contrato. 

O sujeito ativo do crime é o servidor público no exercício de suas atribuições, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público, sendo equiparado aquele que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público (art. 84, 1°, da Lei n. 8.666/1996).

Outro sujeito ativo do crime a conduta é considerada comum podendo ser praticada por qualquer pessoa desde que tenha sido declarado inidôneo para licitar ou Celebrar contrato com a administração pública. No entanto, pode ser o servidor público de outro setor, mesmo de outra repartição pública com correndo como cidadão comum.

O Sujeito passivo será administração pública licitante (União estados, DF e Municípios e suas entidades controladas), os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista (art. 1°, parágrafo único, da Lei n. 8.666/1993).

 

Elemento objetivo

 Nos termos do artigo 97, da lei de licitações, a finalidade impedir que participe da licitação ou mesmo contrate com a administração pública empresa ou mesmo profissional que tenha sido declarado inidôneo, conforme mencionado.

Assim temos as seguintes condutas:

  O ato de admitir pode ser considerado como aceitar permitir ou deixar participar licitante;

 O ato de celebrar consubstancia-se como contratar acordar o mesmo formalizado contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo.

E importante observar que a admissão de licitante será realizada pela comissão de licitação, que se efetuará por meio de uma análise prévia da documentação, assim como dos requisitos exigidos pela legislação e o edital de convocação percebe-se que é importante na prática todos os interessados na licitação pública observar os requisitos exigidos da Lei e no edital, no entanto foto de admissão por meio de comissão de licitação é exclusivamente da administração pública e não pode ficar omisso Esse ato de controle.

O ato de contratação com a Administração Pública de pessoa inidônea reveste se como elemento crucial de caracterização, tendo o dever legal do administrador em desclassificá-lo.

A relação polêmica no tocante às causas de inidoneidade reveste-se como fator preponderante artigo 88 da Lei de Licitações, contudo, não tem a mesma natureza principalmente porque detém um efeito diverso para compreensão não se trata primeira condenação, muito menos pela prática de ilícitos praticados, isto quer dizer que, a Lei de Licitações não amplia como elemento de causa de inidoneidade e nesta perspectiva, não se pode considerar como crime previsto no artigo 97 da lei de licitações.

No trato o melhor das palavras para fins de compreensão, não importa para Administração Pública que uma condenação definitiva por fraude fiscal no recolhimento de tributos possa ocasionar inidoneidade para contratar com a administração pública, cabendo a esta o poder sancionatório e penalizador administrativamente como medida, ao passo que o elemento impeditivo de que terceiros tenham sido condenados, sempre com base no Processo Administrativo regular, desde que transitado em julgada a decisão.

Desta forma, enquanto não houver o transitado em julgado proveniente da decisão administrativa não poderá ser aplicada a sanção de inidoneidade profissional, ou seja, esgotados todos os recursos administrativos, consequentemente, impedirá com que se possa atribuir ao recorrente à condição de declaração inidônea, pois essa situação ainda pode colaborar, pois não ocorrerá a justa causa para oferecimento da denúncia por parte do Ministério Público para fins de imputação penal.

Existe também a possibilidade de se discutir os pontos da decisão de inidoneidade profissional do processo administrativo na esfera judicial mesmo após o transito em julgado de decisão pelo órgão.  Enquanto houver a discussão sobre o ato administrativo em aberto sobre a legalidade da declaração de inidoneidade, via de consequência, o Ministério Público também não poderá oferecer a denúncia, conforme já afirmamos.

Portanto, a questão inerente ao transito em julgado abrangerá também a esfera civil, enquanto houver a discussão, pois, imagina-se que seja prolatada decisão de procedência para anulação da inidoneidade profissional (ato administrativo) em decorrência de ilegalidade.

Consumação e tentativa

O crime previsto no artigo 97 da Lei licitações se consuma no ato de admissão ou a celebração de contrato com empresa ou profissional previamente declarado inidôneo.

É evidente que a declaração de inidoneidade deverá constar como uma punição administrativa prévia ou anterior para fins de aplicação na esfera penal. É neste ponto que se caracteriza como um crime formal, não sendo possível vislumbrar por crime material, com a devida vênia aos doutrinadores que preconizam em sentido diverso.

 

Pune o funcionário público bem como o particular.

No que diz respeito a punição do particular está relacionado a vantagem recebida de um profissional ou pessoa jurídica que assina contrato com a Administração Pública, mesmo estando ciente da declaração de inidoneidade.

É claro que inexiste a forma culposa (negligência, imprudência ou imperícia) devendo o autor do delito agir de forma dolosa, ou seja, com a vontade livre e consciente para a consecução do resultado em assinar contrato com a Administração Pública.

Diferentemente do ato do funcionário público em admitir a licitação ou celebrar contrato com a Administração Pública, no caso do particular o crime é formal, ou seja, só se consuma com a produção do resultado naturalístico com a assinatura do contrato administrativo.

Ação Penal, Procedimentos judiciais e Pena

 

A Ação Penal será pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público promovê-la, mas poderá ser admitida ação penal privada subsidiária da pública, se não for ajuizada no prazo legal, aplicando-se os artigos 29 e 30 do Código de Processo Penal, conforme previsão do art. 103 da Lei de Licitações Públicas e Contratos Administrativos.

Em regra, a competência para processar e julgar será dos Juizados Especiais Criminais (Lei nº 9.099/1995) por se tratar de crime de menor potencial ofensivo e sua pena não superior a dois anos.

No entanto, cumular com outros delitos e ultrapassar os patamares de 2 (dois) anos da pena, a competência para julgamento será da Justiça Comum, aplicando-se todos os procedimentos previstos no Código de Processo Penal.

Se a competência for dos JECRIM, será possível a aplicação da transação penal, ou seja, acordo realizado entre o acusado e o Ministério Público, no qual o acusado aceita cumprir as determinações e as condições propostas pelo promotor em troca do arquivamento do processo[2],

Mas, se a competência for da Justiça Comum, entendemos como possível a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal[3] devendo preencher todos os requisitos previstos no art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pelo Pacote Anticrime.

         Quanto a pena, será de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, não admitindo que se inicie o cumprimento em regime fechado, pois a detenção é cumprida no regime semiaberto, em estabelecimentos menos rigorosos como colônias agrícolas, industriais ou similares, ou no regime aberto, nas casas de albergado ou estabelecimento adequado.

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[1] REsp 550.553-RJ, Rel. Min. Hermann Benjamin, DJ 03.11.2009.

[2]Para fins didáticos, interessante a leitura sobre a transação penal: https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/campanhas-e-produtos/direito-facil/edicao-semanal/transacao-penal

 

[3]Recomendo ao leitor uma breve leitura deste instituto jurídico importante para familiarização do termo, inclusive de ordem prática no processo penal brasileiro, diante da vigência do Pacote Anticrime:  https://drluizfernandopereira.blogspot.com/2020/02/analise-critica-sobre-o-acordo-de-nao.html