FRAUDE EM LICITAÇÃO OU CONTRATO
Art. 337-L. Fraudar, em prejuízo
da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante:
I-
Entrega de mercadoria ou prestação de serviço
com qualidade ou em quantidade diversa das previstas no edital ou nos
instrumentos contratuais;
II-
Fornecimento, como verdadeira ou perfeita, de
mercadoria falsificada, deteriorada, inservível para consumo ou com prazo de
validade vencido;
III-
Entrega de uma mercadoria por outra;
IV-
Alteração da substância, qualidade ou quantidade
da mercadoria ou do serviço fornecido;
V-
Qualquer meio fraudulento que torne injustamente
mais onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato.
Pena –
reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.
A Tutela Jurídica e o Plano de Existência
O crime ora em estudo objetiva-se a tutelar a credibilidade e lisura da
própria licitação pública, assim como ao patrimônio da Administração Pública,
tendo em vista que as condutas tratadas no art. 337-L, do Código Penal, também
vista trazer efeitos negativos ao erário, uma vez que o Poder Público é vítima
(leia-se, a sociedade) do crime por uma conduta determinada, como por exemplo,
a fraude licitatória na aquisição de mercadorias ou prestação de serviços.
O sujeito ativo do crime é o licitante ou o
contratado.
O sujeito passivo do crime é o Estado (em
sentido amplo), podendo ser qualquer ente licitante, seja da Administração
Pública direta ou indireta.
Tipicidade
objetiva
A conduta ou núcleo penal é fraudar licitação ou contrato dela decorrente
que podem ser realizadas conforme estabelece no art. 337-L do CP, tendo por
objetivo enganar, empregar meio ardil ou com o engodo de trazer prejuízo à
Administração Pública.
É importante afirmarmos que, este crime
possui natureza material, pois, exige-se que o resultado traga prejuízos para a
Administração Pública, que se resume numa diminuição patrimonial.
Neste passo, a fraude consubstancia-se pode
se dar tanto numa licitação pública em andamento ou mesmo com o contrato
devidamente formalizado.
Assim, podemos observar que as formas ou contornos significativos estão
alocados nos incisos I a V, art. 337-L, do Código Penal. Vejamos:
I-
Entrega
de mercadoria ou prestação de serviços com qualidade ou em quantidade diversas
das previstas no edital ou nos instrumentos contratuais;
De
forma mais objetiva, podemos compreender que, o crime se perfaz na conduta, na
efetiva entrega de mercadoria ou mesmo prestação de serviço diverso do que
havia estipulado entre as partes, seja em quantidade ou qualidade, contrariando
ao disposto contratualmente.
Por outro
lado, se o contratado entregar mercadoria com qualidade superior ao previsto
contratualmente sem que houver qualquer prejuízo à Administração Pública, logo,
será considerada conduta atípica para fins penais.
Alias, por se
tratar de crime material, conforme mencionado, a atenção deve ser redobrada
quanto às provas, que por vezes será indispensável à realização de perícia para
verificação dos prejuízos ao erário.
II-
Fornecimento, como verdadeira ou
perfeita, de mercadoria falsificada, deteriorada, inservível para consumo ou
com prazo de validade vencido.
Mercadoria: coisa móvel sujeita a operação
comercial/empresarial
O crime se consubstancia com a falsificação
de uma mercadoria inautêntica, contrafeita ou ilegítima, com a venda para a
Administração Pública por meio de uma licitação pública ou contrato dela
decorrente.
É importante
pontuarmos que, a mercadoria será considerada como falsa quando decorrer sua
alteração substancial de sua propriedade, ou seja, modificação da verdade, no
qual constituirá no engano.
Ainda,
constitui crime fornecer mercadoria deteriorada, desgastada, danificada,
inservível, em mau uso, inservível para consumo ou com prazo de validade
vencido. Em tais situações descritas, existiu de fato certa frustração de
expectativa pela Administração Pública na aquisição das mercadorias, visto que
deveriam ter sido adquiridas em pleno estado de uso.
Denota-se
que, o edital da licitação pública também deverá especificar a qualidade e a
quantidade da mercadoria a ser adquirida, entretanto, mesmo havendo omissão por
parte da Administração Pública, em eventual falha na entrega da mercadoria pelo
licitante vencedor, também poderá ocasionar efeitos negativos na esfera
administrativa e cível.
III-
Entrega
de uma mercadoria por outra.
O crime ora
em estudo se perfaz somente quando, por meio de fraude o licitante vencedor do
certame entrega mercadoria distinta daquela acordada entre as partes traga
prejuízos à Administração Pública, ou seja, um dano efetivo e concreto.
IV-
Alteração
da substância, qualidade ou quantidade da mercadoria ou do serviço fornecido.
Constitui-se
o crime de fraude licitatória ou contratual com a Administração Pública, quando
houver a alteração da mercadoria em sua substancia, qualidade ou quantidade,
assim como, ao serviço fornecido.
Observa-se
que, a alteração legislativa e inserida no Código Penal inovou apenas no que se
refere ao serviço fornecido para a Administração Pública por parte do particular.
Podemos citar um exemplo, um determinado prestador de serviços é contratado
para realizar um serviço específico, no qual a Administração Pública percebe
que houve a alteração no serviço fornecido diverso do previsto contratualmente
em sua qualidade e quantidade.
V-
Qualquer
meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a Administração
Pública a proposta ou a execução do contrato
Trata-se de
fraude licitatória ou do contrato administrativo, quando se utiliza qualquer
meio fraudulento que caracterize como injustamente mais oneroso para a
Administração Pública a proposta ou a execução contratual.
A conduta já
havia previsão legal no art. 96 da Lei 8.666/93.
Tipicidade subjetiva (critério
subjetivo-descritivo).
Em todas as
condutas descritas no art. 334-L do Código Penal, exige-se a presença do dolo
(vontade livre e consciente), com a realização da fraude danosa, seja qualquer
forma for realizada.
Desta forma,
o crime se consuma com a efetiva realização da fraude, que por tal conduta
torna a proposta ou a execução contratual mais onerosa à Administração Pública,
ocasionando prejuízo efetivo.
Se não houver
o efetivo pagamento da mercadoria ou da prestação do serviço contratado, por
exemplo, não haverá a consumação do delito, entretanto, será considerada em sua
forma tentada.
Pena
(norma secundária)
A pena para o
crime é de reclusão de quatro a oito anos, além de multa.
Ação Penal e Competência para processar e julgar
A ação penal será
pública incondicionada, devendo o Ministério Público promove-la, sendo admitida
ação penal subsidiária da pública, quando não for ajuizada ação no prazo
previamente estabelecido em, conforme estabelece o art. 29 e 30 do Código de
Processo Penal.
Possibilidade de aplicação de Acordo de Não
Persecução Penal
É aplicável o
Acordo de Não Persecução Penal - ANPP, desde que preenchidos todos os
requisitos estabelecidos no art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido
pelo Pacote Anticrime.
Portanto, em
não se tratando de arquivamento da investigação, se o investigado tiver
confessado a prática da infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena
mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de
não persecução penal.
Veja que, o
crime ora em estudo, a pena é de quatro a oito anos e, desta forma, em
determinado caso concreto, deverá observar este aspecto limitativo de quatro
anos para aplicação do ANPP.
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