Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a
administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
Parágrafo único - Se o interesse é ilegítimo:
Pena - detenção, de três meses a um ano, além da multa.
Tutela jurídica Penal
A
norma penal tem por finalidade evitar que condutas tidas como insatisfatórias
por parte do funcionário público, sejam capazes de comprometer a regular
observância dos fatores de interesse ao cumprimento dos deveres institucionais
da Administração Pública.
O crime de
Advocacia Administrava previsto no artigo 321 do Código Penal, visa a coibir
práticas imorais, ilegais e inconstitucionais, nos quais os agentes públicos estão
impedidos de patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a
administração pública, valendo-se na qualidade de cargo.
Com o objetivo
de se evitar confusões equivocadas, a palavra “advocacia” não diz respeito se o crime é praticado por advogado,
mas sim, relacionado ao aspecto defensivo ou patrocinado em prol do interesse
privado, inclusive, entende-se como qualquer vantagem ou meta a ser alcançada
em favor do particular.
Nos termos do
artigo 30, I, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 8.906/1994),
estabelece que, o advogado servidor público não pode patrocinar qualquer
interesse perante a Administração Pública que o remunere ou à qual seja
vinculada a entidade que o emprega.
Interessante pontuarmos que, na esfera
administrativa, o artigo 117, XI, da Lei n. 8.112/1990, Regime Jurídico dos
Servidores Públicos da União, proíbe que funcionários públicos atuem como
procurador ou intermediários, perante as repartições públicas, salvo se tratar
de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau e
de cônjuge ou companheiro.
O art. 3°,
III, da Lei n. 8.137/1990, referente aos crimes contra à ordem tributária,
define que “patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração
fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público”, impondo a pena de
um a quatro anos de reclusão, além de multa.
Em se tratando
de crime contra as Licitações Públicas, o artigo 91 da Lei n. 8.666/1993,
estabelece que é considerado crime aquele que “Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração,
dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja
invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário”.
Em todos os
casos, não há que afirmar quanto à existência do bis in idem, pois as esferas civil, administrativa e penal são
independentes, inclusive com elementos de produção de provas diversos. Exemplo,
uma ação de improbidade administrativa foi julgada improcedente em favor do
servidor público, mas é condenado na esfera criminal em razão da tipificação do
fato criminoso.
As
bases classificatórias da doutrina, diz respeito a distinção entre a) Advocacia
Administrativa Imprópria (interesse legítimo) e Advocacia Administrativa
Própria (interesse ilegítimo).
a)
Advocacia
Administrativa Imprópria (interesse legítimo): Ocorre quando o funcionário
público defende o interesse privado cujo resultado é de forma legítima;
b)
Advocacia
Administrativa Própria (interesse ilegítimo): É considerado como figura
qualificada, nos termos do art. 322, parágrafo único, do Código Penal, quando o
fato for praticado por indulgência.
Elemento do tipo penal
O crime de Advocacia
Administrativa consiste na conduta proibida do funcionário público em patrocinar
interesse de outrem. Portanto:
·
Patrocinar:
Amparar, pleitear, advogar ou facilitar, interesse privado de outrem, não
importando se este interesse depender de vantagem econômica ou não.
Quanto às formas
ou meios que o funcionário público poderá exercer:
a) Direta: Se exercido pelo próprio
funcionário público.
b) Indiretamente:
Ocorre quando o funcionário público se vale de terceira pessoa que age sob seu
prestigio, conforme suas instruções.
Podemos citar,
por exemplo: Em uma determinada repartição pública, o secretário de obras querendo
ajudar um amigo pede a funcionário seu para solicitar ao fiscal a não
interdição de obras de um estabelecimento comercial.
Sujeitos do delito
Sujeito Ativo: por se
tratar de um crime próprio ou especial,
só pode ser acometido por funcionário público, entretanto, admite-se a
participação de um particular se houver o induzimento, instigação ou auxílio
segundário.
Sujeito Passivo: é o
Estado, Administração Pública em sentido amplo.
Conduta
Caracteriza-se
pela conduta comissiva por omissão ou
comissivo impróprio: quando o funcionário público, titular do direito de
agir deixa de atuar e passa a defesa de interesse alheio de ordem privada. Por exemplo,
um oficial de justiça que deixa de cumprir o mandado de citação, no qual
colaborará pela extinção de punibilidade do réu em decorrência da prescrição.
Elemento subjetivo
Deverá
estar presente o dolo, vontade específica, livre e consciente de patrocinar interesse
privado junto à Administração Pública.
Há também a figura
qualificada prevista no parágrafo único do artigo 321, do Código Penal, devendo
trazer o elemento de ilegitimidade do interesse.
Não se admite
a forma culposa.
Consumação e tentativa
O crime se
consuma com o simples patrocínio pelo funcionário público no interesse privado
ou alheio, independentemente da efetiva obtenção de benefício ao particular.
Caracteriza-se
por crime formal, de consumação antecipada ou resultado cortado.
A tentativa é possível. Por exemplo, um
funcionário público que encaminha para
seu colega de repartição um ofício patrocinando interesse particulares de um
terceiro, no entanto, o referido documento não chega ao seu destino pois foi
extraviado ao chegar ao sei destino.
Distinção entre crimes
contra à Administração Pública
Se
o ato do funcionário público em exigir uma determinada vantagem indevida o
crime será de concussão (art. 316, CP) e não de advocacia administrativa (art.
321, CP), tendo em vista que este último, o funcionário público se utiliza de
sua influência do cargo para beneficiar um particular.
Também,
se a conduta do funcionário público for de solicitar ou receber, para si ou para
outrem, vantagem indevida ou aceitar promessa de tal vantagem, o crime de será
de corrupção passiva (art. 317, CP).
Quando
o funcionário público retarda ou deixa de praticar, indevidamente, ato de
ofício, ou pratica contra disposição expressa em lei para satisfazer interesse
ou sentimento pessoal, o crime será de prevaricação (art. 319, CP).
Pena e causa de aumento de pena
A pena será de detenção, de um a três mês, ou
multa.
Se
o ato for qualificado, as penas serão cumulativas, detenção de três meses a um
ano, e multa.
Quanto
a causa de aumento de pena, se o sujeito ativo do crime for ocupante de cargo
em comissão ou de função de direção ou assessoramento, aplicar-se o disposto no
§ 2º do art. 327 do CP.
Ação Penal, Competência e Processamento
Ação penal será
pública incondicionada.
A
competência será dos Juizados Especiais Criminais, por se tratar de crime de
menor potencial ofensivo, devendo aplicar o art. 61 da Lei 9.099/1995.
É
possível aplicar o instituto da transação penal (art. 76, Lei 9.099/1995).
Se a pena
mínima cominada não for superior a um ano, poderá ser aplicada a suspensão
condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/1995).
Questões de Concursos Públicos
1.
Ano:
2018, Banca: VUNESP Órgão: TJ-SP Prova: VUNESP - 2018 - TJ-SP - Escrevente
Técnico Judiciário (Interior)
A respeito dos crimes praticados por
funcionários públicos contra a administração pública, é correto afirmar que
A) Caio,
funcionário público, ao empregar verba própria da educação, destinada por lei,
na saúde, em tese, incorre no crime de emprego irregular de verba pública (art.
315 do CP).
B) Tícia,
funcionária pública, ao exigir, em razão de sua função, que determinada empresa
contrate o filho, em tese, incorre no crime de corrupção passiva (art. 317 do
CP).
C) Mévio,
funcionário público, em razão de sua função, ao aceitar promessa de recebimento
de passagens aéreas, para férias da família, não incorre no crime de corrupção
passiva (art. 317 do CP), já que referido tipo penal exige o efetivo
recebimento de vantagem indevida.
D) Tício, funcionário público, ao se apropriar do
dinheiro arrecadado pelos funcionários da repartição para comprar o bolo de
comemoração dos aniversariantes do mês, em tese, pratica o crime de peculato
(art. 312 do CP).
E) Mévia, funcionária pública, não sendo
advogada, não pode incorrer no crime de advocacia administrativa (art. 321 do
CP), já que referido tipo penal exige a qualidade de advogado do sujeito ativo.
2.
Ano: 2018 Banca: CESPE / CEBRASPE Órgão:
EMAP Prova: CESPE - 2018 - EMAP - Analista Portuário - Área Jurídica
Julgue o item seguinte, a respeito dos crimes contra a administração
pública.
Funcionário público que utilizar o cargo
para exercer defesa de interesse privado lícito e alheio perante a
administração pública, ainda que se valendo de pessoa interposta, cometerá o
crime de advocacia administrativa.
·
Certo
·
Errado
3. Ano: 2018, Banca: FCC Órgão: Câmara
Legislativa do Distrito Federal Prova: FCC - 2018 - Câmara Legislativa do
Distrito Federal - Procurador Legislativo
O crime de advocacia administrativa
A)
ocorre com o exercício da advocacia na seara
administrativa por quem é expressamente impedido pelo Estatuto da OAB.
B)
Ocorre com o patrocínio, ainda que indireto, de
interesse privado perante a Administração Pública, valendo-se da qualidade de
funcionário.
C)
Exige como sujeito ativo específico o advogado e
um ato de corrupção ativa frente à Administração Pública.
D)
É configurado quando o advogado ou procurador
trai dever funcional e prejudica a Administração Pública em juízo.
E)
É praticado por particular contra a
Administração Pública em geral e punido com pena de reclusão.
4. Ano: 2018, Banca: FEPESE Órgão: Companhia Águas de Joinville Prova:
FEPESE - 2018 - Companhia Águas de Joinville - Advogado
Assinale a alternativa correta de
acordo com o Código Penal.
A) Apenas o patrocínio direto e
de interesse ilegítimo junto à administração pública é que caracteriza o crime
de advocacia administrativa.
B) O funcionário, que se valendo
da sua condição funcional, patrocinar interesse particular legítimo junto à
administração pública não comete o crime de advocacia administrativa, porque
está ausente o elemento subjetivo da vantagem indevida.
C) Ainda que de forma indireta, o
funcionário público que valendo-se da sua condição funcional, patrocine
interesse privado perante a administração pública comete o crime de advocacia
administrativa.
D) Comete o crime de advocacia
administrativa o funcionário que, no exercício da função, deixar de
responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo.
E) Aquele que patrocinar, direta
ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, comete o
crime de advocacia administrativa.
5. De acordo com o CP, a conduta de funcionário público que, valendo-se
dessa qualidade, patrocina interesse privado perante a Administração Pública.
A) configura prevaricação.
B) configura advocacia
administrativa.
C) configura corrupção passiva.
D) é punida com pena de detenção
de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.
E) não é típica se o interesse
patrocinado é legítimo.
6. Ano: 2019 Banca: FCC Órgão: Câmara de Fortaleza - CE Prova: FCC -
2019 - Câmara de Fortaleza - CE - Consultor Técnico Jurídico
Sobre os crimes praticados por funcionário público contra a
Administração em geral é correto afirmar que
A) configura crime desacatar
instituição pública federal ou estadual.
B) comete o crime de prevaricação
o funcionário público que se apropria de dinheiro, de que tem a posse em razão
do cargo.
C) se o agente solicita para si
vantagem indevida em razão da função pública, mas não a recebe, o fato resta
atípico.
D) configura corrupção passiva
exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, em razão da função
pública, vantagem indevida.
E) é advocacia administrativa
patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração
pública, valendo-se da qualidade de funcionário.
7. Ano: 2020, Banca: CESPE / CEBRASPE Órgão: SEFAZ-AL Prova: CESPE -
2020 - SEFAZ-AL - Auditor de Finanças e Controle de Arrecadação da Fazenda
Estadual
Com relação a aspectos do direito penal, julgue o item a seguir.
O agente que
patrocina interesse privado junto à administração fazendária valendo-se da
qualidade de funcionário público comete o crime de advocacia administrativa
que, de acordo com o Código Penal, é punido com reclusão.
·
Certo
·
Errado
8. Ano: 2018 Banca: VUNESP Órgão: PC-BA Prova: VUNESP - 2018 - PC-BA -
Escrivão de Polícia
“Patrocinar, direta ou indiretamente,
interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de
funcionário”.
O tipo
transcrito configura a infração penal comum denominada
A Advocacia Administrativa.
B Patrocínio Indébito.
C Tergiversação.
D Exploração de Prestígio.
E Patrocínio Infiel.
9. Ano: 2018 Banca: CESPE / CEBRASPE Órgão: TCE-PB Prova: CESPE - 2018
- TCE-PB - Auditor de Contas Públicas - Demais Áreas
Um funcionário público que cobrar
de particular multa de forma acintosa praticará
A) excesso de
exação
B) advocacia
administrativa.
C) prevaricação.
D) conduta
atípica.
E) peculato.
10. Ano: 2018 Banca: VUNESP
Órgão: Prefeitura de São Bernardo do Campo - SP Prova: VUNESP - 2018 -
Prefeitura de São Bernardo do Campo - SP - Fiscal de Cadastro Tributário I
Aquele que patrocina, direta ou
indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se
da qualidade de funcionário público, pratica crime
A) de advocacia administrativa,
previsto no Código Penal.
B) contra a Administração
Pública, previsto no Código Penal.
C) de abuso de autoridade,
previsto na Lei n° 8.429/92.
D) contra a ordem tributária,
previsto na Lei n° 8.137/90.
E) de favorecimento pessoal,
previsto na Lei de Improbidade.
Gabarito das questões:
1. A: Caio, funcionário público, ao empregar verba própria da educação,
destinada por lei, na saúde, em tese, incorre no crime de emprego irregular de
verba pública (art. 315 do CP).
2. Certo.
3. B: Ocorre com o patrocínio,
ainda que indireto, de interesse privado perante a Administração Pública,
valendo-se da qualidade de funcionário.
4. C: Ainda que de forma
indireta, o funcionário público que valendo-se da sua condição funcional,
patrocine interesse privado perante a administração pública comete o crime de
advocacia administrativa.
5. B: configura advocacia
administrativa
6. E: é advocacia administrativa
patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração
pública, valendo-se da qualidade de funcionário.
7. Errado: Advocacia
Administrativa é crime de detenção e não de reclusão.
9. D: A Multa não é considerada
tributo nem mesmo contribuição social. Logo, por não se tratar de um tributo é
que a conduta não se amolda ao excesso de exação. Também não se trata de
nenhuma conduta típica prevista no Código Penal.
10. D. Crime contra a ordem
tributária, previsto na Lei n° 8.137/90.
