CLASSIFICAÇÃO DOS MÉTODOS PARA A APLICAÇÃO DO DIREITO: UMA VISÃO FILOSÓFICA

  

            Quando dizemos que a utilização de um método, de modo geral, nos leva a entender como aquilo que buscamos para que um fim seja alcançado. É neste ponto que devemos observar.

            Seja qual for à finalidade, um método precisa ser delineado, a concatenação de idéias não basta, é preciso mais do que isso, além do mais, não importa se o método que iremos apresentar mais adiante seja genericamente uma exposição, pois a especificidade depende do caso concreto.

            Ademais, a aplicação destes métodos independe do seu sujeito que irá aplicar, ou seja, pode ser um estudante das Ciências Jurídicas, um advogado, promotor, professor e até mesmo um juiz, portanto, na verdade cumpre toda essa universalidade, podendo ser utilizada por todos, sem distinção.

            Porém, cumpre observar que, cada campo do conhecimento exige uma metodologia especifica para tanto, daí dizer que seguirá conforme a natureza do objeto a ser pesquisado, assim como deverá ter sua dependência de como o conhecimento está sendo refletivo, buscando sempre um vasto e amplo campo de visão, portanto, a técnica e a teoria não bastam, mas sim, ter diversas rotas sobre as respostas a serem indagadas aquilo que procura.

            Assim, temos uma breve classificação, como:

a)      Dedutivo

b)      Indutivo

c)      Intuitivo

Antes de tratarmos sobre cada um deles, devemos observar que os métodos Dedutivo e Indutivo tem natureza discursiva, pois o pesquisador, antes mesmo de alcançar aquilo que pretende (conhecimento) deve  desenvolver três tempos distintos: 1) Inicial, quando o intelecto apenas transita da inércia para a ação; 2) Intercalar, quando aplica-se regras existentes do método e 3) Final, como processo concluinte a formar um juízo, de forma positiva ou negativa sobre o objeto.

a)                 Dedutivo: Trata-se de atividade que corresponde por processo mental pelo raciocínio e coerente, devendo ter uma conexão que subordina e depende um dos outros, partindo-se de um resultado verdadeiro. Adentro deste método dedutivo, temos o silogismo, que assim tem uma formula, como:

Premissa maior: formada pelo juízo da verdade

Premissa menor: é a assertiva e a conclusão;

Vejamos este exemplo: Todos os cidadãos têm o direito de ir e vir (premissa maior); Os pobres são cidadãos (premissa menor); logo, os pobres têm o direito de ir e vir.

b)                Indutivo: é um processo cognitivo generalista, partindo-se dos fatos, elementos, ocorrências, como fenomênicos como critério fundador único que dá ordem geral aos acontecimentos. Como exemplo de aplicação deste  método temos o experimental ou cientifico, mas que (este método) não trabalha por si só, devendo à observância de dois elementos, como:

1)      Observação: constatação da ocorrência dos fenômenos peculiares ao fato.

2)      Hipótese: experimentação, de modo, a conservar as condições imprescindíveis de sua hipótese.

Porem, como nem tudo é perfeito, é oportuno fazer uma breve critica quanto ao método indutivo. Se a pesquisa almejou o seu resultado esperado, seja qual for a sua causa, haverá por conseqüência um vicio oculto e desconhecido, eis que o resultado já fora esperado. Mas nada impede que este método seja utilizado para a Ciência Jurídica, alias, os resultados dos julgamentos tanto em primeira instância, como em segunda instância, tida como coisa julgada, faz valer como exemplo (indução), de que a tese que irá a ser promovida, como no caso do advogado, poderá ser êxito (ou não) conforme o caso concreto, mas os riscos ainda persistem.

c)                 Intuitivo: provém daquilo que pesquisador já tem um conhecimento prévio, apenas atinge ao desenvolvimento de seu raciocínio de forma espontânea e direta. Pode ser de duas direções:

1)      Sensível: caracterizada pela realidade exteriorizada e material alcançando aos estímulos humanos.

2)      Espiritual: pode ser intelectual, quando promovida pela inteligência; emocional, pela via de valores somente emotivos; volitiva, capacidade de apreender a noção das coisas.

Por derradeiro, em linhas finais, cumpre concluir que, para que se chegue a um objeto, colimado por um fim, o jusfilósofo deve dispor de diversos métodos capazes como vias de conhecimento, conforme o seu tipo de pesquisa, cogitando sempre o seu método adequado, assim, o procedimento escolhido será mais proveitoso ao caso concreto, uma pesquisa.

CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS PENAIS

Podemos inicialmente afirmar que, as normas tidas penais cumprem a finalidade de punir determinadas condutas descritas no Código Penal e está em direção ao que promana a legalidade como princípio, além da conduta do agente que a norma proíbe ou manda determinada conduta. É por isso que as normas penais incriminam ou não conforme o previsto em lei.

Assim, há diversas formas de normas que iremos tratar no decorrer deste estudo, como:

a)      Normas penais incriminadoras: tem por escopo definir as infrações penais, proibindo ou impondo condutas, de modo, o seu não cumprimento se sujeita a penalidade. Podem ser primárias ou secundárias:

Primárias ou “preceptum iuris”: é aquela que descreve perfeita e detalhadamente a conduta proibindo ou impondo;

Secundárias ou “sanctio iuris”: tem por objetivo a individualização da pena em abstrato.

Vejamos a aplicação de ambos:

Artigo 121. Matar alguém (norma primária)

Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 20 (vinte) anos (norma secundária)

b)      Normas penais não incriminadoras: Possuem tais finalidades, como:

1)      Tornar licitas determinadas condutas;

2)      Afastar a culpabilidade do agente, como no caso de isenção de penas;

3)      Esclarecer determinados conceitos;

4)      Fornecer princípios penais para a aplicação da lei penal.

Há outro critério classificativo das normas penais não incriminadoras, como: A) permissivas; B) explicativas e C) Complementares

A)    Permissivas:

Podem ser:

Justificantes: afasta a ilicitude da conduta do agente, por exemplo: arts. 23, 24 e 25 do CP.

Exculpantes: elimina a culpabilidade, isentando o agente de pena, por exemplo: art. 26 “caput” e 28 do CP.

B)    Explicativas: visam esclarecer ou explicitar conceitos. P. ex. os arts. 327 e 150, § 4°, do Código Penal, quando tratam sobre o conceito de “funcionário Público” de “casa”.

C)    Complementares: fornecem princípios gerais para a aplicação da lei penal. P. ex. o art. 59, do CP, quando trata sobre a aplicação de pena.

Normas penais em branco (ou primariamente remetidas)

São aquelas em que, embora haja uma descrição da conduta proibida, requer um complemento por outro dispositivo vigente, como as leis, os decretos, portarias, regulamentos, entretanto, desde que sejam proibidos ou impostos pela norma penal.

A exemplo temos a Lei n. 11.343/2006, conhecida como a Lei de Drogas.

As normas penais em branco podem ser classificadas como:

a)      Homogêneas: em que seu complemento provém da mesma fonte legislativa. P. ex. o artigo 237, do CP, conjuntamente com o art. 1.521, do Código Civil. Ambas as normas foram produzidas pelo mesmo veiculo normativo e pela mesma origem, ainda que dispositivos distintos.

b)      Heterogêneas: seu complemento é proveniente de norma diversa daquela que a editou. P. ex. a Lei de Drogas, em seu artigo 28, complementado pela autarquia federal vinculada ao Poder Executivo, a ANVISA, do Ministério da Saúde.

É importante assinalar que, a fonte de produção é necessária para distinguir as normas penais em branco heterogêneas das homogêneas.

Normas penais incompletas ou imperfeitas (ou também secundariamente remetidas)

São aquelas que necessitam de outro texto normativo para saber qual a sanção a ser imposta. Por exemplo: A Lei n. 2.889/56, que define e pune o crime de genocídio, mas remete ao art. 121, § 2°, do CP, tratando do quanto a pena a ser cominada.

Anomia versus Antinomia

Fazer a distinção de ambas é importante e ambas são distintas, ao passo que devemos tratar a respeito sucintamente.

A Anomia tem por caracteres:

a)      Ausência de norma;

b)      Existência de normas, mas a sociedade a ignora, praticando condutas proibidas pelo ordenamento jurídico, sabendo-se de sua impunidade.

Quanto a antinomia, são duas ou mais normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento jurídico e tendo o mesmo âmbito de validade. P. ex. uma norma que proíbe determinada conduta e outra que a permite.

Meios de solução de antinomia juridico-normativa

Podemos expor três critérios, como:

a)      Cronológico: deve-se verificar se houve entre as normas distancia temporal, sendo que a segunda norma editada a posteriori, revogue a primeira.

b)      Hierárquico: observa-se o respeito e a escala normativa conforme a pirâmide de Kelsen, em que a Constituição Federal é o seu ápice primário perante a Lei Ordinária. Havendo simultaneidade normativa, prevalecem ambas, desde que harmônicas.

c)      Especialidade: lei especial afasta a aplicação de lei geral.

Conflito (ou concurso) aparente de normas

Decorre quando um fato, aparentemente, existe duas ou mais normas que poderão incidir. Para que seja resolvido, necessita-se a observância de princípios, como: a) Especialidade; b) Subsidiariedade; c) Consunção; d) Alternatividade.

a)      Princípio da Especialidade: A norma especial afasta a norma geral. Lex specialis derrogat generali.

P. ex. temos o homicídio e o infanticídio, ambos previstos no Código Penal vigente, ao passo que distinguem-se tais crimes pois, um traz por elemento norma geral e o segundo, norma especifica, não é um simples “matar alguém” mas sim, um sujeito passivo especifico e o ato do agente em estar em “estado puerperal”.

b) Princípio da Subsidiariedade (ou soldado de reserva na expressão de Nelson Hungria): Na ausência ou impossibilidade de aplicação da norma principal mais grave, aplica-se de forma subsidiária a menos grave. Lex primaria derrogat legi subsidiarie.

Este princípio pode ser, quanto a sua forma:

1) Expressa:    Quando a lei ressalva o caráter subsidiário. Por exemplo. Art. 132, do CP, que trata, somente se aplica a pena prevista para o delito de perigo para a vida ou a saúde de outrem se o fato não constituir crime mais grave. Outros exemplos, ver: arts. 238, 239, 249 e 307 do CP.

2) Tácita ou implícita:             a lei não faz ressalvas expressamente, quanto ao caráter subsidiário, sendo que terá a sua aplicabilidade na hipótese de não-ocorrência de um delito mais grave, afastando a aplicação da norma subsidiariamente.

c) Princípio da Consunção: Provém de duas possibilidades

1) Quando um crime é meio necessário ou normal fase de preparação de outro crime.

Casos: a consumação absorve a tentativa e esta absorve ao ato preparatório; o crime de lesão absorve o crime de perigo; o de homicídio absorve a lesão corporal; o furto em casa absorve a violação de domicilio, etc.

2) Nas situações de antefato e pós-fato impuníveis

Antefato: é a situação antecedente praticada pelo agente com o intuito de ensejar o efeito criminoso.

Pós-fato: é o exaurimento do crime principal praticado pelo agente, não tendo como haver punibilidade.

d) Princípio da alternatividade: Decorre da ação múltipla ou de conteúdo variado, como nos crimes plurinucleares, em que o tipo incriminador prevê mais de uma conduta em variados núcleos, sendo que será punido por uma única modalidade criminosa. P. ex. o art. 33 da Lei n. 11.343/06, conhecida como Lei de Drogas, tem vários verbos de conduta, mas o crime é o mesmo.