Se existe algo mais gratificante do que
almejar um resultado de um concurseiro é a aprovação em num concurso público.
Preparação, dinheiro gasto para o
acesso ao estudo como cursinho, livros, apostilas, tempo gasto com simulados,
preparação física, etc. e muito suor. Um verdadeiro troféu! Entretanto, o
candidato foi aprovado, mas não foi chamado para tomar posse ao cargo público,
o que fazer?
Diante desta indagação, podemos tecer
alguns pontos de reflexão para trazer a lume o argumento principal, desde já
afirmando, “Você tem direito!”.
Sabe-se que, Administração Pública
agindo conforme lhe pode nos seus atos em duas modalidades, vinculada ou
discricionária.
Poder vinculado, segundo o saudoso Hely
Lopes Meirelles:
“é aquele que
o Direito Positivo – a lei – confere à Administração Pública para a prática de
ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à
sua formação”.
Então, via regra, os atos do administrador público
deverá ser seguido de acordo como emana a norma em seu tracejo, consagrando o
principio da legalidade, mister de suas ações especificas regradas em lei e não
por conveniência.
Já o Poder discricionário, é aquele que o
administrador repercute para a prática de atos com certa liberdade de sua
escolha, oportunidade, conveniência e conteúdo. É claro que não deve seus atos
fora dos parâmetros além dos estabelecidos em lei, aliás, que não seja ilícito,
nem contrario aos costumes e os princípios gerais do direito.
Não deve confundir discricionariedade e
arbitrariedade, pois, o primeiro confere a livre manifestação de seus atos
dentro dos patentes oportunos descritivos na norma entre um e outro ato de
acordo com a conveniência apreciando o interesse público com bem comum,
distintamente da arbitrariedade latente, pois somente confere beneficio de quem
está ao poder devido ao seu abuso, excesso de poderio, não agasalhando o
interesse coletivo.
Fazendo-se estas distinções entre vinculado e
discricionário, podemos destacar que, quando a Administração Pública não
convoca os seus candidatos aprovados para a nomeação não estará agindo nem de
forma vinculada, nem de forma discricionária, mas em abuso de poder praticados
pelo Administrador, pois se trata de um direito público na promoção da
coletividade e agindo omissivamente acaba por diminuir ainda mais os interesses
coletivos, bem como tais princípios da Administração Pública, estampados na
Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, “in verbis”:
“A administração
pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)”
Atendo-se por si só apenas o princípio
da legalidade já poderemos visualizar a existência do direito daquele que
realizou o concurso público e foi aprovado, eis que a lei é a predominante no
que pertine a Administração pública, portanto, em hipótese alguma deve seguir
em contrariedade com os parâmetros normativos.
Alias, não só a lei por ter seu caráter
cogente, deve-se saliente que, o edital é “a lei” em entre as partes, devendo
seguir também religiosamente aos exatos termos para que possa tornar eficaz
todas às etapas do certame.
Nas devidas proporções, o esquecimento
por parte da Administração pública é uma omissão que deve ser reparada em prol
ao candidato aprovado. Imagina-se o quão em prejuízos materiais sofridos quanto
aguarda uma real situação numa aprovação e sem nomeação?
Por certo, nosso Código Civil, nos art.
186 e o art. 927, estabelecem nos seguintes termos:
“Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
“Art. 927 – Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repará-lo.”
A mescla destes dois artigos,
faticamente demonstrará o direito subjetivo no dever de reparar determinado
prejuízo, seja de ordem patrimonial ou mesmo moral.
Em situações especificas, o Poder
Judiciário coube, pouco a pouco, reconhecer o direito do candidato em ser
reparado. Vejamos alguns julgados:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. NOMEAÇÃO
DE PERITO. INQUIRIÇÃO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO ART. 421, § 2º
DO CPC. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DISPOSTOS NA LEGISLAÇÃO.
PERITO QUE TRABALHA PARA DAS PARTES ENVOLVIDAS NA DEMANDA. SUSPEIÇÃO
CONFIGURADA. AGRAVO PROVIDO. 1. Cuidam os autos de Agravo de Instrumento
veiculado por Fabiana Bottega Argondizo e outros em face de Iscal Irmandade
da Santa Casa de Londrina, em razão da decisão proferida em sede de ação de
indenização (autos nº 62/2009), a qual rejeitou os embargos interpostos em face
da decisão que deferiu a realização de prova pericial (fls. 22/24 e 33/34) na
forma do art. 421, § 2º do CPC. Alega a agravante, em síntese que: a) o juízo
singular deferiu a produção de prova pericial, consistente na oitiva dos
profissionais que procederam ao atendimento médico da falecida; b) os referidos
profissionais não possuem a imparcialidade necessária para serem nomeados como
peritos; c) os referidos profissionais continuam prestando serviços para a
empresa agravada. Neste Egrégio TJPR, foi deferido o efeito suspensivo (fls.
42/46). Às fls. 52/53, manifestou-se juízo a quo, comunicando a manutenção da
decisão agravada e o cumprimento do art. 526 pelo agravante. A parte agravada
não apresentou contrarrazões, conforme certidão de fls. 55. É, EM SÍNTESE.
(TJ-PR 8562529 PR 856252-9 (Acórdão), Relator: Denise
Antunes, Data de Julgamento: 31/05/2012, 10ª Câmara Cível)
Sob o âmbito nacional, Tribunal
Regional Federal da 1a Região já julgou nos exatos termos,
conferindo a indenização por danos materiais por nomeação tardia:
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO PORTADOR DE DISCROMATOPSIA
(DALTONISMO). IRRELEVÂNCIA E PLENA CAPACIDADE VISUAL PARA O EXERCÍCIO DO CARGO
COMPROVADAS POR LAUDOS MÉDICOS INCLUSIVE PERÍCIA JUDICIAL. INDENIZAÇÃO POR
NOMEAÇÃO TARDIA. SENTENÇA CONFIRMADA EM PARTE. I - Diante da verossimilhança
das alegações e do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação,
fundamento das decisões agravadas, que determinaram a matrícula do
candidato/autor no curso de formação e a reserva de uma vaga para ele até o
trânsito em julgado da sentença proferida, é de se negar provimento aos
respectivos agravos retidos. II - Agravo retido cujo pedido de julgamento não
foi reiterado no apelo não pode ser conhecido. III - Demonstrado nos autos, por
perícia judicial, que a deficiência de que é portador o ora apelado não o torna
incapaz para o exercício das funções do cargo almejado, óbice não existe para a
sua nomeação. IV - E devida indenização dos danos materiais efetivamente
causados pelo atraso na nomeação, uma vez reconhecida judicialmente a
ilegalidade do ato que eliminou o candidato, que deve ser apurada entre a data
em que deveria ter sido nomeado e a data imediatamente anterior a sua nomeação
e posse. V - Indenização que se reduz ao valor correspondente à diferença entre
os valores da remuneração do cargo público e dos rendimentos auferidos pelo
candidato, no período, em razão de exercício de outra atividade profissional
remunerada, pública ou privada, com vínculo de emprego ou em caráter autônomo
ou temporário, a ser apurada em liquidação de sentença. VI - Apelação da União
e Remessa oficial parcialmente providas (itens IV e V).
(TRF-1 - AC: 5843 DF 0005843-53.2006.4.01.3400,
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, Data de Julgamento:
14/02/2011, SEXTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.90 de 28/02/2011)
Porém, o Superior Tribuna de Justiça, no AgRg no REsp 1365794 RS 2013/0025815-0,
entendeu em sentido diverso:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
NOMEAÇÃO DE CANDIDATO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. INDENIZAÇÃO. DESCABIMENTO.
1. A
Corte Especial do STJ, no julgamento dos EResp 1.117.974/RS, Relator para o
acórdão Ministro Teori Albino Zavaski, decidiu que o candidato cuja nomeação
tardia tenha ocorrido por força de decisão judicial não tem direito a
indenização pelo tempo em que aguardou a solução definitiva pelo Judiciário.
Com essa decisão, o STJ mudou seu posicionamento sobre o tema para seguir
orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal. 2. Ademais, o Tribunal a quo
consignou que "não se pode presumir que a própria Administração tenha
exposto o autor à situação vexatória, sendo descabida a indenização por dano
moral" (fls. 534-535). A revisão desse entendimento demanda análise dos
elementos fático-probatórios dos autos, o que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.
3. Agravo Regimental não provido.
(STJ - AgRg no REsp: 1365794 RS
2013/0025815-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento:
02/10/2013, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 09/12/2013)
Neste julgado, infelizmente optou por uma postura
conservadora por não reconhecer o direito do candidato por nomeação tardia pelo
tempo que aguardou um resultado em definitivo do Poder Judiciário.
Ainda assim, sabe-se que toda postura jurídica perante
uma Corte Superior pode ser mudada a qualquer momento devido a rotatividade das
turmas de julgamento e também sobre a evolução da sociedade.
Independente de qualquer posicionamento em sentido
contrário, havendo reconhecimento de erro por parte da Administração pública, é
passível de reparação, seja material ou mesmo moral, por tratar-se de ato
ilícito, eis que a Justiça deve imperar ao caso concreto trazendo a lume o
caráter compensatório, de modo, a impor a responsabilidade objetiva Estatal.
Valendo-se inclusive daquela velha máxima, conclui-se:
“Suum cuique tribuere[1]”
