AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO: ASPECTOS RELEVANTES

Conceito

Indébito provém do latim indebitu, que significa aquilo que não é devido, segundo o Dicionário Aurélio. Tal significado, para a seara tributária decorre materialmente uma situação em que congrega dois elementos: a) pagamento: promovido pelo contribuinte ou seu responsável tributário com documentos que o atestem; b) indevido: se reveste na procedência e acolhimento das alegações produzidas pelo contribuinte nos autos da ação de quaisquer espécies na relação jurídica tributária que implicou o recolhimento do tributo.

Natureza Jurídica

Ação de repetição de indébito tributário, de rito ordinário (CPC), fundamenta-se no art. 165, do Código Tributário Nacional, in verbis:

“O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade de seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do art. 162, no seguintes casos:

           

 I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo ou maior que o devido em fase da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II- erro na edificação (identificação) do sujeito passivo, na determinação da alínea aplicável, no calculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

           

III – reforma anulação revogação ou rescisão da decisão condenatória.”

Momento para ação

O momento para o surgimento da repetição de indébito deve ser observado por uma condicionante factual antecedente na via material, ou seja, de ter havido o fato do pagamento por parte do sujeito passivo, seja na forma da cobrança administrativa ou judicial, assim, o sujeito passivo deve ter recolhido o tributo de forma indevida par aque nasça o direito de repetir tais valores pagos.

O instrumento material (norma primária) é o recolhimento do tributo pelo sujeito passivo da relação jurídica tributaria, porém, por alegações produzidas pelo sujeito passivo, nasce a relação jurídica processual aplicando de instrumento processual (norma secundária) para que a tutela (administrativa ou judicial) retorne ao sujeito passivo com uma resposta, se possível a restituição do indevido ou não, tudo a depender do caso concreto.

Cumpre assinalar que os fundamentos de validade podem ser materiais ou processuais. Os fundamentos de validade materiais estão comportados por vícios (inconstitucionalidade, ilegalidade) pelo pagamento:

a)      Espontâneo de tributo indevido: por exemplo, o contribuinte recolhe, após ter recebido o carnê, mas sem prévia cobrança da administração, de forma espontânea por esta, o IPTU no valor de R$ 6.000,00. Entretanto, este tributo foi instituído via decreto do Prefeito municipal, configurando por indevido, já que há ofensa ao princípio da legalidade;

b)      Espontâneo de tributo a maior: por exemplo, o contribuinte recolhe o IPTU pelo mesmo valor de R$ 8.000,00, mas na verdade seria R$ 2.000,00 a menos do que deveria ter sido pago, sem prévia cobrança da administração, de forma espontânea. Neste caso não há qualquer vício na lei (ilegalidade ou inconstitucionalidade) apenas o tributo foi pago pelo contribuinte ou responsável tributário a maior do que era devido;

c)      Cobrança de tributo indevido: por exemplo, o contribuinte ou responsável tributário recolhe o tributo e após ter recebido a notificação de cobrança e inscrição em dívida ativa caso não pagasse. Conforme este prospecto fático, o tributo foi instituído por decreto ofendendo o princípio da legalidade;

d)     Cobrança de tributo maior do que devido: por exemplo, o contribuinte ou responsável tributário, após ter recebido notificação de cobrança e inscrição em divida ativa caso não pagasse o valor a maior do que devido. Não há nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade nisso, apenas uma situação em que o sujeito passivo do tributo recolhe além do valor estabelecido e exigido pelo Fisco.

Em qualquer destes casos expostos, configuram os fundamentos de validade materiais, pois há o fato do pagamento indevido, haja vista que deve provar o autor da ação de repetição de indébito para que este obtenha êxito na sua devolução. Pode-se afirmar ainda como pressupostos fáticos, ou seja, elementos delineadores da norma individual e concreta promovida pelo caso concreto, desde que provado como dito.

Além disso, na seara processualística, existem pressupostos consubstanciados na existência jurídica, a saber:

a)      Petição inicial: instrumento da demanda em que o autor exerce o direito de ação e invoca a prestação da tutela jurisdicional, conforme o artigo 262, do Código de Processo Civil. Cumpre-se observar que, nem pela petição inicial se pode afirmar quanto a sua validade. Damos como exemplo, na petição inicial que não preencher os requisitos exigidos pela lei para que o processo possa validamente dar o “ponta pé inicial”, caso contrário a petição será inepta (art.295, parágrafo único do CPC);

b)      Jurisdição: o autor deve formular o seu pedido a um órgão investido de seus poderes inerentes a sua função estatal.

c)      Citação: Sem uma citação não haverá validade para esta ação, eis que o Fisco como parte ré, deve manifestar-se a respeito, em consonância do princípio do contraditório e a ampla defesa;

d)     Capacidade postulatória: é aptidão de praticar atos técnicos dentro do processo.

Há também, os pressupostos processuais de validade em que se resume por desenvolvimento válido e regular do processo, por:

a) petição inicial apta, como vinculação com os pressupostos de existência, servindo de canal condutor do pedido de tutela estatal em que a norma prevê;

b) Órgão jurisdicional competente e juiz imparcial, insere-se os mesmo moldes quando tratado sobre os pressupostos existenciais, porém, a aptidão está atrelada a lei processual (norma secundária) decorrente as regras de organização judiciária, para que o órfão do Poder Judiciário exerça a jurisdição (dizer o Direito) em determinado caso in concreto, assim como imparcialidade do julgador, não podendo desequilibrar totalmente a ‘balança da justiça’ sem um motivo justo e claro;

c) capacidade de agir, é o que o sujeito passivo material tem perante a justiça tributária assumindo direitos e obrigações;

d) capacidade processual, estar em juízo fazendo valer o seu direito material amparado pela norma e, sobretudo na solução ao caso concreto. Podemos observar ainda, os pressupostos processuais negativos, como a litispendência (existência de dois ou mais processos concomitantes, com as mesmas partes, pedido e causa de pedir, como prevê o art. 301, inciso V, §§ 1° e 2°, do CPC); coisa julgada (fenômeno processual que torna firme e imutável a pare decisória da sentença).

Cumpre assinalar que, o pedido de repetição do indébito tributário alternativo com pedido de compensação é caso de cumulação de ações, pois esta questão deve estar explicita no pedido do autor para que tenha efetividade da tutela jurisdicional e, de modo uma compensação concorrente pode ser prejudicial ao contribuinte, pois podem ocorrer gravames ainda maiores quando aos créditos a compensar. Nesta posição, advém um efeito importante das relações jurídico tributárias como forma de extinção do credito tributário. Mas, para que o sujeito passivo possa valer-se deste instituto, expõe o mestre Paulo de Barros Carvalho (2009 – p.463), quanto à existência de quatro elementos , são eles:

1)      Reciprocidade das obrigações;

2)      Liquidez das dívidas;

3)      Exigibilidade das prestações;

4)      Fungibilidade das coisas devidas (art. 369, CC)

Em nosso sistema jurídico tributário, não podemos nos olvidar, quanto a existência do deste instituto que encontram-se nos artigos 170 e 170A, do Código Tributário Nacional, in verbis:

“A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública”. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010)

Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.

Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”

A grande novidade legislativa é o artigo 170-A, exposto acima. Este artigo cria um critério proibitivo de compensação por aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo (contribuinte ou responsável tributário), mesmo que antes de sentença transitada em julgado da decisão, portanto, para que seja compensado o tributo deverá passar pelo estágio posterior com sentença transitada em julgado para que surta seus efeitos jurídicos prospectivos.

Contagem do prazo nos tributos sujeitos a lançamento por homologação

Trata-se de uma questão importante, diante deste cenário quando o assunto é tributos sujeitos ao lançamento por homologação e, principalmente, a data em que se considera a extinção de tais créditos. Conforme artigo 150, § 4°, 156, VII, do CTN, a extinção do crédito tributário inicia-se com a homologação, seja expressa ou tácita, pela autoridade administrativa.

Ocorre que muitas vezes que esta homologação da autoridade administrativa de forma tácita, gerando prazo de cinco anos após a ocorrência do critério material, sem manifestação por parte do fisco. Para preencher este vácuo, de quando se inicia o prazo prescricional pelo lançamento tributário por homologação que, a doutrina e a jurisprudência criou a tese dos 10 (dez) anos para a restituição do pagamento indevido, portanto, em vez de iniciarmos a contagem da data do pagamento indevido conta-se o inicio do prazo da efetiva homologação.

Esta tese dos 10 (dez) anos, de forma pragmática, foi acolhida pelo STJ, que poderia ser pleiteada a devolução do pagamento dos tributos cujo critério material ocorreram nos dez anos anteriores à propositura da ação. Entretanto, com a LC n. 118/ 2005, que considerou como regra prescricional, a data da extinção do crédito tributário no lançamentos por homologação e a antecipação do pagamento, vejamos o art.3°, da referida Lei Complementar, in verbis:

“Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168, da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966 – CTN, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida lei”

Após este dispositivo legal exposto acima vigorar, decaiu por ‘terra’ a tese dos dez anos, eis que o prazo para a propositura da ação de repetição de contar-se-á a partir do pagamento antecipado e não mais da homologação, passando, assim, a contar como data limite para as ações de repetição de indébito para tal critério material ao prazo de cinco.

Validade, vigência, eficácia técnica, eficácia jurídica e eficácia social: apontamentos estruturantes da Ciência do Direito

Delinear conceitos para distingui-los é uma tarefa complexa. Por mais que façamos um estudo avançado à imprevisibilidade da Ciência do Direito ostenta caldos mais esparsos do que usual devido o percentual dogmático.

Para tanto, cumpre nos apresentar os ensinamentos de Rafael Bielsa[1]:

“Todo exame do vocabulário jurídico que contribua a aclaração e a depuração dos conceitos de estimar-se como útil em algum grau. Se há uma disciplina no qual convém a empregar a palavra adequada ou própria, ela é o Direito. Tanto em ordem legislativa como judicial – e no digamos o administrativo – esta precaução é indispensável eis que só seja para evitar controvérsias ou discussões que surgem precisamente da confusão e da dúvida sobre um termo”

Tendo como norte seu espírito cientifico, apontaremos as lições de renomados doutrinadores sobre os institutos validade, vigência, eficácia (técnica, jurídica e social), tecendo nossas considerações.

Partiremos ab inicio aos ensinamentos do mestre Paulo de Barros Carvalho (Direito Tributário – Fundamentos Jurídicos de Incidência, 9° ed. Saraiva 2012): “O sistema é formado por um conjunto de normas válidas”. Logo, as Normas Jurídicas, localizada dentro do sistema ‘S’ são proposições prescritivas que tem valência própria, ou seja, se são válidas ou inválidas. Neste ponto, se uma norma é válida significa que mantém pertinência com o sistema ‘S’, além disso, foi lhe posta por um órgão legitimado a produzi-lo.

Nas devidas proporções, a validade tem seu vinculo estabelecido entre a proposição normativa e o sistema ‘s’, portanto, sua existência implica reconhecer sua a pertinência de sua validade em face de determinado sistema jurídico.

Preconizo com que expôs Hans Kelsen[2], quando tratado sobre a validade, afirmando:

           

“Não há qualquer conduta humana que, como tal, por força de seu conteúdo contrariar o de outra norma que não pertença à ordem jurídica cuja norma fundamental é o fundamento de validade da norma em questão”

Ainda, Paulo de Barros Carvalho[3] leciona neste sentido:

“A ponência de normas num dado sistema serve para introduzir novas regras de conduta para os cidadãos, como também modificar as que existem ou até para expulsar outras normas, cassando-lhes a juridicidade. Uma regra, enquanto não ab-rogada por outra, continua pertencente ao sistema e, como tal reveste-se de validade”

Atentando-se na complementação do presente estudo, Tárek Moysés Moussallem[4] afirma a existência de um conteúdo preenchedor do functor relacional de pertinência, sendo analisado sob três prismas lingüísticos. O sintático, que compõe frástica de acordo com as regras do idioma, juntamente com a relação de subordinação, coordenação e derivação entre normas jurídicas. O semântico pode ser resumido na seguinte forma em dois aspectos, segundo o autor: a) a linguagem do direito positivo deve operar sobre a linguagem dos fatos e das condutas possíveis; b) relação de subordinação material, inerente ao seu conteúdo entre duas normas, mas contraposta a subordinação formal, sendo esta referente à competência e procedimento. A pragmática tem contornos à teoria do discurso e dos atos de fala no direito. 

A questão vigência transporta o entendimento próprio do regramento jurídico em propagar seus efeitos, que ocorram no mundo fático, os eventos descritivos. Para que a norma esteja apta para qualificar fatos e determinar efeitos adere-se uma limitação espacial e temporal. Salienta-se que, Tércio Sampaio Ferraz Junior faz uma distinção marcante entre vigência e vigor. Segundo este autor, vigência é o intervalo de tempo em que a norma atua, podendo ser invocada para produzir efeitos; vigor é a força vinculante que a norma tem ou mantém mesmo não sendo vigente. Discordamos do primeiro posicionamento (vigência), pois está atrelada a pertinência do sistema ‘S’ e também por um órgão legitimado. Quanto ao segundo posicionamento do autor, concordamos para tanto, já que se emprega o valor semântico. No mesmo sentido, Tárek Moysés Moussallem explica que “mesmo após ter perdido sua vigência (para o futuro), mantém seu vigor (para o passado) sobre fatos ocorridos sob sua égide”

A eficácia pode ter diversas acepções, como proveniente da possibilidade de produzir efeitos; a própria produção de efeitos; sua incidência; observância por seus destinatários, com bem expõe Tárek Moysés Moussallem. Nas devidas proporções, acordo com este autor, assim com Paulo de Barros Carvalho, e citando Tércio Sampaio Ferraz Junior, há três conceitos básicos de eficácia: técnica, jurídica e social.

Eficácia técnica resumi-se na qualidade que a norma ostenta para descrever fatos que, ocorridos, tenham  a aptidão de irradiar efeitos, já removidos os obstáculos materiais ou as impossibilidades sintáticas.

Eficácia jurídica é característica dos fatos jurídicos de desencadearem as conseqüências que o ordenamento prevê.

Eficácia social é a produção concreta dos resultados na ordem dos fatos sociais.

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[1]  Rafael Bielsa, Los Conceptos Jurídicos y su Terminologia, 3° ed., Buenos Aires, Depalma, 1987, p. 9.

[2] Teoria Pura do Direito, p.221

[3] V. Direito Tributário, linguagem e método, 5° ed., Noeses, 2013, p. 451.

[4] V. Revogação em matéria tributária, 2° ed.,Noeses 2011, p.147.