Jurisprudência: Trabalhador receberá auxílio-acidente devido a tendinopatia

Os desembargadores da 2ª Câmara Cível, por unanimidade, deram provimento ao recurso de apelação de J.A.N., que pedia a prorrogação do auxílio-doença em razão de uma tendinopatia no ombro esquerdo. Os desembargadores alteraram ainda o provento para auxílio-acidente, por entenderem que o requerente faz jus a esse benefício.

De acordo com o processo, o trabalhador recebeu auxílio-doença durante oito anos e, no dia 1º de março de 2014, teve alta automática do INSS. No dia 13 de março de 2014, com novos laudos, atestados, exames e receituários, postulou a reconsideração do benefício, o que foi negado, sob o fundamento que não havia incapacidade para o trabalho.

O apelante foi vítima de acidente no setor onde trabalhava, em uma empresa de processamento de alimentos no município de Dourados. O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) alegou que, mesmo tendo problemas de saúde, o requerente não está incapacitado para exercer trabalho que lhe garanta a subsistência.

Para o relator do processo, Des. Vilson Bertelli, de acordo com o laudo pericial, o autor é portador de tendinopatia do ombro esquerdo, decorrente de acidente de trabalho por equiparação e, por isso, está incapaz para a atividade laborativa exercida no momento do acidente.

Em seu voto, o desembargador apontou que os documentos nos autos mostram que o apelante foi transferido para outra função (almoxarife), logo faz jus ao recebimento do benefício de auxílio-acidente, a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença.

Ressalte-se que, com base nos termos do art. 86 da Lei nº 8.213/91, o auxílio-acidente é concedido ao segurado como indenização, quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

“Ante o exposto, conheço e dou provimento ao recurso de apelação e julgo procedente o pedido formulado na inicial. Condeno o apelado ao pagamento das parcelas retroativas, de uma só vez, acrescidas de juros moratórios, regidos pelo artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, a partir da citação; e correção monetária, calculada pelo INPC, desde o evento lesivo, ou seja, do vencimento de cada prestação não adimplida”.

Processo nº 0001040-21.2016.8.12.0010

Fonte: Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO: ASPECTOS RELEVANTES

Conceito

Indébito provém do latim indebitu, que significa aquilo que não é devido, segundo o Dicionário Aurélio. Tal significado, para a seara tributária decorre materialmente uma situação em que congrega dois elementos: a) pagamento: promovido pelo contribuinte ou seu responsável tributário com documentos que o atestem; b) indevido: se reveste na procedência e acolhimento das alegações produzidas pelo contribuinte nos autos da ação de quaisquer espécies na relação jurídica tributária que implicou o recolhimento do tributo.

Natureza Jurídica

Ação de repetição de indébito tributário, de rito ordinário (CPC), fundamenta-se no art. 165, do Código Tributário Nacional, in verbis:

“O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade de seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do art. 162, no seguintes casos:

           

 I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo ou maior que o devido em fase da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II- erro na edificação (identificação) do sujeito passivo, na determinação da alínea aplicável, no calculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

           

III – reforma anulação revogação ou rescisão da decisão condenatória.”

Momento para ação

O momento para o surgimento da repetição de indébito deve ser observado por uma condicionante factual antecedente na via material, ou seja, de ter havido o fato do pagamento por parte do sujeito passivo, seja na forma da cobrança administrativa ou judicial, assim, o sujeito passivo deve ter recolhido o tributo de forma indevida par aque nasça o direito de repetir tais valores pagos.

O instrumento material (norma primária) é o recolhimento do tributo pelo sujeito passivo da relação jurídica tributaria, porém, por alegações produzidas pelo sujeito passivo, nasce a relação jurídica processual aplicando de instrumento processual (norma secundária) para que a tutela (administrativa ou judicial) retorne ao sujeito passivo com uma resposta, se possível a restituição do indevido ou não, tudo a depender do caso concreto.

Cumpre assinalar que os fundamentos de validade podem ser materiais ou processuais. Os fundamentos de validade materiais estão comportados por vícios (inconstitucionalidade, ilegalidade) pelo pagamento:

a)      Espontâneo de tributo indevido: por exemplo, o contribuinte recolhe, após ter recebido o carnê, mas sem prévia cobrança da administração, de forma espontânea por esta, o IPTU no valor de R$ 6.000,00. Entretanto, este tributo foi instituído via decreto do Prefeito municipal, configurando por indevido, já que há ofensa ao princípio da legalidade;

b)      Espontâneo de tributo a maior: por exemplo, o contribuinte recolhe o IPTU pelo mesmo valor de R$ 8.000,00, mas na verdade seria R$ 2.000,00 a menos do que deveria ter sido pago, sem prévia cobrança da administração, de forma espontânea. Neste caso não há qualquer vício na lei (ilegalidade ou inconstitucionalidade) apenas o tributo foi pago pelo contribuinte ou responsável tributário a maior do que era devido;

c)      Cobrança de tributo indevido: por exemplo, o contribuinte ou responsável tributário recolhe o tributo e após ter recebido a notificação de cobrança e inscrição em dívida ativa caso não pagasse. Conforme este prospecto fático, o tributo foi instituído por decreto ofendendo o princípio da legalidade;

d)     Cobrança de tributo maior do que devido: por exemplo, o contribuinte ou responsável tributário, após ter recebido notificação de cobrança e inscrição em divida ativa caso não pagasse o valor a maior do que devido. Não há nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade nisso, apenas uma situação em que o sujeito passivo do tributo recolhe além do valor estabelecido e exigido pelo Fisco.

Em qualquer destes casos expostos, configuram os fundamentos de validade materiais, pois há o fato do pagamento indevido, haja vista que deve provar o autor da ação de repetição de indébito para que este obtenha êxito na sua devolução. Pode-se afirmar ainda como pressupostos fáticos, ou seja, elementos delineadores da norma individual e concreta promovida pelo caso concreto, desde que provado como dito.

Além disso, na seara processualística, existem pressupostos consubstanciados na existência jurídica, a saber:

a)      Petição inicial: instrumento da demanda em que o autor exerce o direito de ação e invoca a prestação da tutela jurisdicional, conforme o artigo 262, do Código de Processo Civil. Cumpre-se observar que, nem pela petição inicial se pode afirmar quanto a sua validade. Damos como exemplo, na petição inicial que não preencher os requisitos exigidos pela lei para que o processo possa validamente dar o “ponta pé inicial”, caso contrário a petição será inepta (art.295, parágrafo único do CPC);

b)      Jurisdição: o autor deve formular o seu pedido a um órgão investido de seus poderes inerentes a sua função estatal.

c)      Citação: Sem uma citação não haverá validade para esta ação, eis que o Fisco como parte ré, deve manifestar-se a respeito, em consonância do princípio do contraditório e a ampla defesa;

d)     Capacidade postulatória: é aptidão de praticar atos técnicos dentro do processo.

Há também, os pressupostos processuais de validade em que se resume por desenvolvimento válido e regular do processo, por:

a) petição inicial apta, como vinculação com os pressupostos de existência, servindo de canal condutor do pedido de tutela estatal em que a norma prevê;

b) Órgão jurisdicional competente e juiz imparcial, insere-se os mesmo moldes quando tratado sobre os pressupostos existenciais, porém, a aptidão está atrelada a lei processual (norma secundária) decorrente as regras de organização judiciária, para que o órfão do Poder Judiciário exerça a jurisdição (dizer o Direito) em determinado caso in concreto, assim como imparcialidade do julgador, não podendo desequilibrar totalmente a ‘balança da justiça’ sem um motivo justo e claro;

c) capacidade de agir, é o que o sujeito passivo material tem perante a justiça tributária assumindo direitos e obrigações;

d) capacidade processual, estar em juízo fazendo valer o seu direito material amparado pela norma e, sobretudo na solução ao caso concreto. Podemos observar ainda, os pressupostos processuais negativos, como a litispendência (existência de dois ou mais processos concomitantes, com as mesmas partes, pedido e causa de pedir, como prevê o art. 301, inciso V, §§ 1° e 2°, do CPC); coisa julgada (fenômeno processual que torna firme e imutável a pare decisória da sentença).

Cumpre assinalar que, o pedido de repetição do indébito tributário alternativo com pedido de compensação é caso de cumulação de ações, pois esta questão deve estar explicita no pedido do autor para que tenha efetividade da tutela jurisdicional e, de modo uma compensação concorrente pode ser prejudicial ao contribuinte, pois podem ocorrer gravames ainda maiores quando aos créditos a compensar. Nesta posição, advém um efeito importante das relações jurídico tributárias como forma de extinção do credito tributário. Mas, para que o sujeito passivo possa valer-se deste instituto, expõe o mestre Paulo de Barros Carvalho (2009 – p.463), quanto à existência de quatro elementos , são eles:

1)      Reciprocidade das obrigações;

2)      Liquidez das dívidas;

3)      Exigibilidade das prestações;

4)      Fungibilidade das coisas devidas (art. 369, CC)

Em nosso sistema jurídico tributário, não podemos nos olvidar, quanto a existência do deste instituto que encontram-se nos artigos 170 e 170A, do Código Tributário Nacional, in verbis:

“A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública”. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010)

Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.

Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”

A grande novidade legislativa é o artigo 170-A, exposto acima. Este artigo cria um critério proibitivo de compensação por aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo (contribuinte ou responsável tributário), mesmo que antes de sentença transitada em julgado da decisão, portanto, para que seja compensado o tributo deverá passar pelo estágio posterior com sentença transitada em julgado para que surta seus efeitos jurídicos prospectivos.

Contagem do prazo nos tributos sujeitos a lançamento por homologação

Trata-se de uma questão importante, diante deste cenário quando o assunto é tributos sujeitos ao lançamento por homologação e, principalmente, a data em que se considera a extinção de tais créditos. Conforme artigo 150, § 4°, 156, VII, do CTN, a extinção do crédito tributário inicia-se com a homologação, seja expressa ou tácita, pela autoridade administrativa.

Ocorre que muitas vezes que esta homologação da autoridade administrativa de forma tácita, gerando prazo de cinco anos após a ocorrência do critério material, sem manifestação por parte do fisco. Para preencher este vácuo, de quando se inicia o prazo prescricional pelo lançamento tributário por homologação que, a doutrina e a jurisprudência criou a tese dos 10 (dez) anos para a restituição do pagamento indevido, portanto, em vez de iniciarmos a contagem da data do pagamento indevido conta-se o inicio do prazo da efetiva homologação.

Esta tese dos 10 (dez) anos, de forma pragmática, foi acolhida pelo STJ, que poderia ser pleiteada a devolução do pagamento dos tributos cujo critério material ocorreram nos dez anos anteriores à propositura da ação. Entretanto, com a LC n. 118/ 2005, que considerou como regra prescricional, a data da extinção do crédito tributário no lançamentos por homologação e a antecipação do pagamento, vejamos o art.3°, da referida Lei Complementar, in verbis:

“Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168, da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966 – CTN, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida lei”

Após este dispositivo legal exposto acima vigorar, decaiu por ‘terra’ a tese dos dez anos, eis que o prazo para a propositura da ação de repetição de contar-se-á a partir do pagamento antecipado e não mais da homologação, passando, assim, a contar como data limite para as ações de repetição de indébito para tal critério material ao prazo de cinco.

Ação de Exceção de Pré-executividade

Exceção de Pré-executividade

Trata-se uma ação em que não tem em nenhuma lei processual, mas foi criada pela doutrina, ante a ausência de previsão legal.

Origina-se esta ação conforme a Constituição Federal, em seu artigo 5° XXXV:

“A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”

Tem por objetivo evitar a constrição patrimonial por um débito que possa causar pela ação de execução fiscal, demonstrando indevido e inexistente, portanto.

Matérias que podem ser alegadas na Ação de Exceção de Pré-executividade:

a)      decadência do crédito executado;

b)      prescrição do crédito executado;

c)      nulidade da Certidão de Divida Ativa – CDA, por não constar requisitos essenciais;

d)     ilegitimidade passiva;

e)      parcelamento do crédito executado;

f)       matérias de ordem pública

Outra característica desta ação, não necessita de dilação probatória na alegação de matérias.

 MODELO DE AÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE:

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da ... Vara de Execuções Fiscais da Subseção Judiciária de ... Estado de ...

(10 linhas)

Processo n°

Execução Fiscal

           

                        (Qualificação), por seu advogado que ora esta subscreve, com endereço para receber intimações (endereço completo), conforme o artigo 39, I, do Código de Processo Civil, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, nos autos de Execução Fiscal em epígrafe, que lhe move à União, com fundamento no artigo 5°, XXXV, da Constituição Federal, apresentar:

                        EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

nos autos da Execução Fiscal que lhe move a ..., pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

                        I – Dos Fatos

                        II – Do Direito

                        III – Do Pedido e Requerimento

                        Diante de todo o exposto, requer que seja acolhida a presente exceção de pré-executividade e julgado procedente o pedido

                        Requer ainda, o Excipiente:

a)      Condenação da Excepta ao pagamento de verbas sucubenciais;

b)      Juntada dos documentos que comprovem o alegado.

c)      Intimação da Excepta se manifestar em juízo por seu representante judicial

Dá-se-à a causa o valor de R$ ...

Nesses termos,

Pede deferimento

Local e data

___________________

Advogado

OAB ___/n°____

Como elaborar um Parecer.

Parecer

Para o Exame de Ordem, Concurso Público ou mesmo para a vida profissional, é importante identificar o instituto parecer, ao passo que o advogado nem sempre atuará contenciosamente com lides, como poderá ser parecerista. Mas, afinal o que é parecer?

Parecer é um documento, de forma escrita, elaborado por um advogado parecerista ao qual manifesta seu pensamento, opinião ou resposta acerca de uma pergunta formulada ao jurisconsulto.

Assim, a elaboração do parecer pelo advogado, quando o problema claramente afirmar que o cliente está formulando uma consulta a respeito da temática, querendo que a resposta seja na forma escrita e formal, afastando inclusive a promoção da medida judicial, assim, leva a entender que o cliente quer apenas uma manifestação acerca do problema fático.

Estrutura de parecer

O parecer poderá ser solene ou mesmo simples, portanto, poderá até o parecerista apenas responder determinada consulta via email, fugindo-se de tais formalidades.

No Exame de Ordem ou mesmo na vida profissional, deverá valer-se do modelo solene ou tradicional de parecer, conforme abaixo:



Parecer n°......

Assunto: Consulta sobre a viabilidade de implementação do banco de horas...

Ementa (assunto referência): JORNADA DE TRABALHO – BANCO DE HORAS – EMPREGADOS VINCULADOS AO SINDICATO X POSSIBILIDADE.
(aqui deverá tratar de apenas um resumo da consulta, o tema proposto, questão controvertida e a conclusão).

Interessado: nome do cliente


1- RELATÓRIO

A empresa consulente demanda parecer técnico-juridico acerca da viabilidade de implementação do sistema de banco de horas...
(NARRAR O PROBLEMA)

É o relatório.

2- FUNDAMENTAÇÃO JURIDICA

A questão proposta é relativa à jornada de trabalho, mas não havendo redação legal para o regime de banco de horas....
( Aqui deverá tratar dos argumentos jurídicos para a viabilidade ou não da questão proposta).

É o nosso parecer.

3- CONCLUSÃO

Pelo exposto, o parecer é no sentido da possibilidade de implementação do sistema..


Local e data.

Advogado

OAB n°....
(fim)

Cumpre ressaltar também que o modo de escrever é todo personalíssimo, ou seja, cada um tem sua forma de se expressar, é claro, mas deve o parecerista de toda forma ser rico na exposição de seu conhecimento técnico e sobretudo das questões fáticas, desde que o cliente o entenda, seguindo a regra da coesão, clareza e objetividade do texto apresentado.