04/11/2015

O DIREITO DO CANDIDATO EM SER RESPONDIDO NA IMPUGNAÇÃO DO EDITAL



         Por vezes, vemos tantos direitos esquecidos em “gavetas” que se ousássemos a conta-lo, resultaria de infinitas páginas. Não é este o modo que se tem prendido nossa Constituição Federal de 1988, tendo em vista o apego na promoção do Estado Democrático de Direito. Sem dúvidas, esquecer direitos e garantias seria o mesmo que sobrepor aos escombros as normas e princípios. Pois bem.

         Ao tratarmos sobre a posição de um direito, principalmente, quando estamos a adentrar sobre concursos públicos, sabe-se que, como inexiste uma lei geral de concursos públicos, faz-se necessário aplicar a Constituição Federal, Leis esparsas, bem como aos princípios jurídicos como fatores principais na construção de direitos.

         Em concursos públicos, a vista de eventuais questionamentos por parte do candidato em determinado fato ou ato contrário o edital ou mesmo numa situação especifica terá o direito de promover impugnação, desde que em conformidade aos prazos previstos no edital. Apresentada a impugnação, a banca examinadora terá o dever de apresentar uma resposta plausível e adequada ao caso impugnado pelo candidato. Também haverá prazo para resposta ao candidato, nos termos do edital.

         Parece simples a banca examinadora do concurso público oferecer resposta. No entanto, nem sempre pode ocorrer uma resposta adequada ou mesmo num resultado silencioso, sem dar a devida satisfação ao candidato e ao pedido requerido na impugnação. E o que fazer em casos como este?
         O ato de impugnar e não ser respondido seria o mesmo que gritar sem ter voz.  Por parte da banca examinadora é ato omissivo (deixar de fazer algo) afrontando aos princípios da Administração Pública. No momento em que o candidato protocola o pedido de impugnação seus atos são legítimos, seja por diversas situações, como erro material ou erro formal. P. ex. matérias não previstas no edital, requerendo sua anulação; controvérsia de questões; resultado de exame médico, psicológico, dentre outras.

         Por outro lado, a banca examinadora (bem como o contratante, ente público), tem o dever de informar. Trata-se de um princípio que é albergado de outros princípios como fator de ponderação e argumento, como a legalidade, imparcialidade, boa-fé objetiva, impessoalidade, eficiência, efetividade, moralidade, motivação e controle dos atos administrativos.

         Girando em torno das questões morais, leva-se a compreender que atender com um resposta firme, objetiva, concisa, coerente e adequada (sem o copia e cola), preza pela efetividade dos atos da Administração Pública, pois, pensamento inverso, por critérios lógicos revelaria, em verdade, no descredúlo social da instituição “concurso público”,  sujeitando levar em conta de que o candidato pode estar sendo enganada.

         Por certo, fatos e fundamentos jurídicos devem ser destacados por ambas as partes (concurseiro e banca examinadora), entretanto, terá mais responsabilidade de apresentar os argumentos, ou seja, gerando num dever sólido e robustecido em dar uma resposta adequada, sem silêncio. Sobre os atos motivados de princípios (art.93, X, da CF/88), juntamente com outros princípios revelam a adequação razoável e justa. Em comento, o artigo 50, III, da Lei n. 9784/99, trata que, todos os atos administrativos deverão ser motivados, decidindo, inclusive nos processos administrativos de concursos públicos ou seleção pública.

         Em relação ao direito de obtenção de resposta do candidato em concurso público seja violado, deverá procurar soluções necessárias, como comunicar formalmente ao Ministério Público, Tribunal de Contas e, não havendo alternativa ao caso, que seja promovida ação judicial para que seja dada a oportunidade de se socorrer do judiciário, de modo, a afastar determinada irregularidade prevista no edital.

         

EMPREGADA GESTANTE: O DIREITO À ESTABILIDADE NO EMPREGO



         De modo geral, a estabilidade é um direito que o empregado tem de permanecer no emprego, ainda que contra a vontade do empregado, sendo excepcional determinada situação que motive o empregador na demissão devido à incompatibilidade da mantença do empregado na empresa.

         Em pertinência ao tema, a gestante também tem direito à estabilidade garantida por lei, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
         O artigo 10, II, b, do ADCT estabelece, “in verbis”:

“Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7°, I da Constituição:
(...)
         II- fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
         (...)
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

         Para melhor compreensão do texto normativo acima, pode-se interpretar que, a justificativa de proteção decorre de eventual ato discriminatório no período em que a trabalhadora estiver grávida, inclusive servirá de proteção também no período pós-parto, tendo em vista que tornará dificultoso para conseguir outro trabalho.  Há que mencionar, numa visão internacionalista, a Convenção n. 3, de 1919 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), trata como aspecto protetivos mediante lei. Entre nós, portanto, em nosso ordenamento jurídico pátrio, temos dois vetores protetivos, a licença maternidade e a estabilidade da gestante.

         Retomando ao tema sobre o ato discriminatório, a guarida normativa trata na Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 391 que, não se constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho estar gravida, assim como, a proibição de restrições ao direito da mulher ao seu emprego, seja em contrato individual ou mesmo coletivo de trabalho.

         É preciso compreender também, quais os efeitos objetivos do direito à estabilidade da gravida. Neste ponto, por questões didáticas, surge por necessidade expor alguns aspectos práticos, como:

1)    O direito subjetivo à estabilidade deve perdurar-se, ainda que o empregador não soubesse que a empregada esteja gravida[1]. Assim, a empregada terá o direito de ser reintegrada ou ser acobertada pela estabilidade, continuando em suas atividades habituais em sua profissão, conforme o contrato de trabalho. A Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho têm corroborado para este entendimento jurisprudencial.

2)    Há direito subjetivo da reintegração da gestante somente no período de estabilidade e, ultrapassado este período a empregada gestante terá o direito de garantia salarial assim como todos os componentes inerentes a este período.

3)    É proibido ao empregador pedir exame de gravidez no ato da contratação da empregada, bem como durante o contrato de trabalho ou mesmo ao término deste (art. 373-A, inciso IV, da Consolidação das Leis do Trabalho).

4)    Ainda em curso do contrato de trabalho, confirmada a gravidez da empregada, mesmo que durante o aviso prévio, seja trabalhado ou mesmo indenizado, será garantido a estabilidade provisória, nos termos do art. 10 do ADCT, alínea B do Inciso II e artigo 391-A, da CLT.

Noutro ponto, podemos destacar quanto à aplicabilidade do princípio da igualdade no tocante a estabilidade provisória da gestante, pois haverá o mesmo tratamento para todas as trabalhadoras, independente do regime e a forma de contratação. Com isto, insere-se como elemento protetivo à maternidade e ao nascituro. Assim, terão direito: servidora pública, não importando se de caráter administrativo (concursada) ou de natureza contratual (conforme a CLT) bem como ocupante de cargo em comissão, contratadas por prazo determinado ou mesmo que exercem em função de confiança.

Se no período de estabilidade houver dispensa arbitrária ou sem justa causa, no qual o ocasionará a extinção do vinculo, seja administrativo ou contratual da gestante, terá o direito subjetivo a indenização correspondente aos valores que receberia até cinco meses após o parto, caso inocorresse a dispensa[2].
No que diz respeito ao lapso temporal da estabilidade da gestante, para sanar eventuais dúvidas, terá inicio a partir da confirmação da gravidez e cinco meses após o parto.

Considerações finais

Por fim, cobra-se à busca na efetividade do cumprimento das normas jurídicas no que diz respeito ao direito à estabilidade da gestante como garantia ao emprego, sem distinção do tipo de contratação.
Ainda, havendo dispensa arbitrária ou dispensa por justa causa, se  inviável a reintegração, por decurso do prazo de estabilidade, cabível apenas a indenização substitutiva, sendo devidos os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade[3].
         Ao critério ideológico da a aplicação e efetividade, deve-se considerar que a Justiça laboral deverá respeitar aos tornos de uma Justiça Social, cabendo prover não somente as leis, bem como interpretando-as para o justo equilibro e alcance à todos.
                                                                         



[1] Precedentes jurisprudenciais: Tribunal Superior do Trabalho – Recurso de Revista n. 15672120135120012 e Recurso de Revista n. 10880320115050009
[2] Precedente para este entendimento: STF, 2° t. Ag. Reg. – RE 634.093/DF, Relator Ministro Celso de Mello, j. 22.11.2011.
[3] Precedente jurisprudencial: Tribunal Superior do Trabalho, Recurso de Revista n. 16625920125020046 (TST)

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