De modo geral, a estabilidade é um direito que o empregado
tem de permanecer no emprego, ainda que contra a vontade do empregado, sendo
excepcional determinada situação que motive o empregador na demissão devido à
incompatibilidade da mantença do empregado na empresa.
Em pertinência ao tema,
a gestante também tem direito à estabilidade garantida por lei, desde a
confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
O artigo 10, II, b, do ADCT estabelece, “in verbis”:
“Até que seja promulgada a lei
complementar a que se refere o art. 7°, I da Constituição:
(...)
II-
fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
(...)
b)
da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o
parto.
Para melhor compreensão do texto normativo acima, pode-se interpretar
que, a justificativa de proteção decorre de eventual ato discriminatório no
período em que a trabalhadora estiver grávida, inclusive servirá de proteção
também no período pós-parto, tendo em vista que tornará dificultoso para
conseguir outro trabalho. Há que
mencionar, numa visão internacionalista, a Convenção n. 3, de 1919 da
Organização Internacional do Trabalho (OIT), trata como aspecto protetivos
mediante lei. Entre nós, portanto, em nosso ordenamento jurídico pátrio, temos
dois vetores protetivos, a licença maternidade e a estabilidade da gestante.
Retomando ao tema sobre o ato discriminatório, a guarida
normativa trata na Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 391 que,
não se constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho estar
gravida, assim como, a proibição de restrições ao direito da mulher ao seu
emprego, seja em contrato individual ou mesmo coletivo de trabalho.
É preciso compreender também, quais os efeitos objetivos do
direito à estabilidade da gravida. Neste ponto, por questões didáticas, surge
por necessidade expor alguns aspectos práticos, como:
1) O
direito subjetivo à estabilidade deve perdurar-se, ainda que o empregador não soubesse
que a empregada esteja gravida[1].
Assim, a empregada terá o direito de ser reintegrada ou ser acobertada pela
estabilidade, continuando em suas atividades habituais em sua profissão,
conforme o contrato de trabalho. A Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho
têm corroborado para este entendimento jurisprudencial.
2) Há
direito subjetivo da reintegração da gestante somente no período de
estabilidade e, ultrapassado este período a empregada gestante terá o direito
de garantia salarial assim como todos os componentes inerentes a este período.
3) É
proibido ao empregador pedir exame de gravidez no ato da contratação da
empregada, bem como durante o contrato de trabalho ou mesmo ao término deste
(art. 373-A, inciso IV, da Consolidação das Leis do Trabalho).
4) Ainda
em curso do contrato de trabalho, confirmada a gravidez da empregada, mesmo que
durante o aviso prévio, seja trabalhado ou mesmo indenizado, será garantido a
estabilidade provisória, nos termos do art. 10 do ADCT, alínea B do Inciso II e
artigo 391-A, da CLT.
Noutro
ponto, podemos destacar quanto à aplicabilidade do princípio da igualdade no
tocante a estabilidade provisória da gestante, pois haverá o mesmo tratamento
para todas as trabalhadoras, independente do regime e a forma de contratação.
Com isto, insere-se como elemento protetivo à maternidade e ao nascituro. Assim,
terão direito: servidora pública, não importando se de caráter administrativo
(concursada) ou de natureza contratual (conforme a CLT) bem como ocupante de
cargo em comissão, contratadas por prazo determinado ou mesmo que exercem em função
de confiança.
Se
no período de estabilidade houver dispensa arbitrária ou sem justa causa, no
qual o ocasionará a extinção do vinculo, seja administrativo ou contratual da
gestante, terá o direito subjetivo a indenização correspondente aos valores que
receberia até cinco meses após o parto, caso inocorresse a dispensa[2].
No
que diz respeito ao lapso temporal da estabilidade da gestante, para sanar eventuais
dúvidas, terá inicio a partir da confirmação da gravidez e cinco meses após o
parto.
Considerações finais
Por
fim, cobra-se à busca na efetividade do cumprimento das normas jurídicas no que
diz respeito ao direito à estabilidade da gestante como garantia ao emprego,
sem distinção do tipo de contratação.
Ainda,
havendo dispensa arbitrária ou dispensa por justa causa, se inviável a reintegração, por decurso do prazo
de estabilidade, cabível apenas a indenização substitutiva, sendo devidos os
salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período
de estabilidade[3].
Ao critério ideológico da a aplicação e efetividade, deve-se
considerar que a Justiça laboral deverá respeitar aos tornos de uma Justiça
Social, cabendo prover não somente as leis, bem como interpretando-as para o
justo equilibro e alcance à todos.
[1]
Precedentes jurisprudenciais: Tribunal Superior do Trabalho – Recurso de
Revista n. 15672120135120012 e Recurso de Revista n. 10880320115050009
[2]
Precedente para este entendimento: STF, 2° t. Ag. Reg. – RE 634.093/DF, Relator
Ministro Celso de Mello, j. 22.11.2011.
[3]
Precedente jurisprudencial: Tribunal Superior do Trabalho, Recurso de Revista
n. 16625920125020046 (TST)
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