13/04/2010

Teoria Geral dos Recursos

Conceito: é a atividade de interpor das partes no processo consistente num ônus, no ato de contestar ou de impugnar fatos deduzidos na inicial, trata-se de uma extensão do próprio direito de defesa, podendo ser facultativo o exercício de interpor ou não, em vista de reformar (ato de modificação do resultado da lide, visando obter o pronunciamento mais favorável ao recorrente), invalidar (quando se pretende anular ou cessar a decisão, para que outra seja proferida em seu lugar, havendo casos de vícios in procedendo), esclarecer ou integrar (quando o objeto do recurso contiver imprecisão ou inclareza do julgado, ou mesmo para suprir alguma omissão do julgador), decisão ou impugnada ou parte dela.

Espécies: Agravo (de retido ou de instrumento), Apelação, os Embargos de infringentes e os Embargos de declaração previstos no CPC e os recursos Especial e Extraordinário engendrados na Constituição Brasileira; também há o Recurso ordinário que muito se aproxima de Apelação (STJ), como os Embargos de divergência.

Competência legislativa: Somente a União pode legislar quanto a matéria de Direito Processual por lei federal, mas nada impede que os tribunais disciplinem os seus regimentos internos, chamados de regimentais.

Juízo de admissibilidade e Juízo de mérito

Há uma classificação quanto ao juízo de admissibilidade, portanto, serão intrínsecos (art.282, CPC), que estão vinculados seu conteúdo e forma, ao qual, observam-se tais requisitos:
a) Cabimento (art.496, CPC): Que convenha a ser típico e adequado
b) Legitimidade: entende-se que as partes deverão ser legitimas, assim como o Ministério Público e o terceiro interveniente.
c) Interesse: está ligada também a sua legitimidade, bastando que a parte não tenha somente a vontade para tanto, portanto, é um direito de estar no bojo do processo.
Se os intrínsecos, como dito, estão vinculados ao seu conteúdo e forma internamente ao processo, ou seja, endo-processuais como pressupostos, o que não se deve olvidar são os chamados juízo de admissibilidade extrínsecos, portanto, ultra-processuais, ou seja, afora de tais pressupostos, mas justamente estão interligados, como:
a) Tempestividade: refere-se que todo recurso tem um prazo. Ex. apelação, 15 dias.
b) Preparo: trata-se das custas recolhidas pelo Poder Judiciário para ensejar andamento ao processo, por isso, se não há preparo, conseqüência sua deserção.
c) Regularidade formal: deverá seguir todos os ditames do processo e suas formalidades, com petição dirigida ao juiz da causa, o nome das partes, procuração promovida pelo advogado da parte, etc.



Assim, no juízo de admissibilidade dos recursos impende na constatação pelo juiz competente para que convenha realizar da necessidade que preveja dos requisitos da espécie recursal apresentada pela parte para impugnar a decisão que lhe for desfavorável.
Se verificar se estão presentes as condições da ação (interesse processual, legitimidade de partes e possibilidade jurídica do pedido) e os pressupostos processuais (petição inicial, citação e jurisdição) então, estarão aptos ao conhecimento do recurso, se este é cabível, se há legitimidade para recorrer, se é tempestivo, o juiz ou tribunal proferirá o juízo de mérito, dando ou não o recurso interposto pela parte. Há ainda que observar que, os pressupostos do exame do mérito dos recursos, como o seu preparo (pagamento das custas do processo incidentes daquela determinada espécie recursal) deverá ser necessário, ao passo que se faltar o mínimo para o máximo será aceito pagar o restante, mas o inverso nunca poderá ocorrer.


Princípios do sistema recursal


Principio da correspondência: está atrelada a função dos tipos de recurso e de suas decisões proferidas, ou seja, sendo identificados dos pronunciamentos judiciais que sejam de forma adequada.

Espécies de pronunciamentos judiciais:

a) Despachos; b) decisões interlocutórias; c) sentenças; d) acórdãos

a) Despachos: ato do juiz praticado no processo, de oficio ou a requerimento das partes, trata-se de ato de ordenação, organização ou arrumação. Ex. o juiz manda que una nos autos um rol de testemunhas. Obs. Os despachos não são passiveis de recurso.
b) Decisões interlocutórias: ato do juiz que resolve questão incidente no curso do processo sem extinguir nem o processo nem a fase processual (art. 162, inciso 2°, CPC). O recurso cabível é agravo (de retido ou de instrumento)
c) Sentença: ato do juiz que declara a impossibilidade de julgar o mérito da causa ou resolver tal mérito (art.267 e 269, CPC). O recurso cabível é a apelação.
d) Acórdãos: decisão proveniente de órgão colegiado, grupo de juízes ou ministros, trata-se de sentença que substitui a que lhe foi emitida em 1° grau emanada dos tribunais superiores coletivos, sendo, por fim, publicado no Diário da Justiça

Dos acórdãos, cabem embargos infringentes, quando:
a) Por julgamento de apelação para reformar uma sentença de mérito ou de providencia de ação rescisória
b) Não for fruto de unanimidade de votos.

Cabe também, dos acórdãos, recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça e o extraordinário, sucinto das questões constitucionais impugnáveis a competência do Supremo Tribunal Federal. O recurso especial tem a finalidade de se contrariarem ou negarem vigência a tratado ou lei federal que julgarem válido ato do governo local contestado em face de lei federal ou derem interpretação distinta daquela que lhe foi dada por outro tribunal (art. 105, III, CF). O recurso extraordinário tem o objetivo reformador das decisões que contrariarem artigo da Constituição Federal, que declarem a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal e que julgarem válida lei ou ato de governo local em face da CF quanto sua inconstitucionalidade (art. 102, III, alínea d, CF).

Principio da taxatividade: só há recurso se lei federal prever, mesmo que seja afora do CPC.

Principio da unicidade (singularidade ou unirrecorribilidade): consiste na regra de que contra uma decisão só deve caber um recurso ou pelo menos, por uma vez, mas há uma exceção a regra, como quando cabem recursos concomitantes nos casos de recurso especial e extraordinário, sob pena de preclusão.

Principio da fungibilidade: pode um recurso ser recebido por outro, sob certas condições.

Principio da proibição da “reformatio in pejus”: significa que a recorrente nunca correrá o risco de ver sua situação piorada com o resultado do julgamento de seu recurso.

Principio do duplo grau de jurisdição: significa dizer que, uma mesma matéria deve ser decidida duas vezes, por dois órgãos diferentes do Poder Judiciário.

Efeitos:

a) Consiste em obstar a ocorrência da preclusão e a formação da coisa julgada, pelo menos em relação à parte da decisão de que se está recorrendo
b) Efeito devolutivo: somente tem este efeito quando a matéria a ser reexaminada pelo Poder Judiciário seja devolvida para um órgão superior àquela de que emanou a declaração ou agravo quando há um juízo de retratação, portanto, serve para devolver a competência (territorial, valor da causa, matéria, funcional) para o tribunal. 99% dos recursos tem este efeito, pois apenas o Embargo de declaração não tem efeito devolutivo, porque trata de omissão, contradição ou obscuridade da sentença proferida pelo juízo ou tribunal que será remetida para este (art.496, CPC).
c) Efeito suspensivo: tem o efeito de obstar o inicio da execução
d) Translativo: o tribunal tem o dever de reconhecer a impugnação quanto a matéria for de ordem pública.

Classificação

Em relação ao objeto tutelado, podemos classificar os recursos ordinários e os extraordinários.

a) Ordinários: pretende a parte ver reapreciado pelo Poder Judiciário um direito subjetivo.
b) Extraordinários: tutela-se a reapreciação pelo Poder Judiciário de um direito eminentemente objetivo.



Quanto à fundamentação, pode ser de forma livre ou de forma vinculada.

a) Fundamentação de forma livre: são aqueles em que a parte pode alegar, respeitadas as preclusões, inúmeras razoes para provocar a alteração da decisão que lhe desfavoreceu. Ex. apelação.
b) Fundamentação de forma vinculada: são aqueles que somente serão permitidos em determinados fundamentos que dispõem expressamente devendo observar o juízo de admissibilidade e suas complexidades, ao qual o tribunal deverá avaliar os pressupostos genéricos e se estão satisfeitos (interesse, legitimidade, tempestividade) e os específicos, quando se devem observar tais pressupostos para aquele tipo de recurso. Por exemplo, para que o recurso especial seja conhecido, deverá observar que ofendeu a lei federal.

Desistência: trata-se de recurso já iniciou e que o recorrente abriu “mão” sem anuência.

Renúncia: é algo que ainda não iniciou, portanto, a renúncia expressa ou tácita é a mais comum, assim tem seus efeitos, preclusão lógica.

DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO E CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS

Direito Penal

Capitulo I

DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO E CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS

Considerações gerais

A tutela do sentimento religioso e do respeito aos mortos, abrange-se, de modo geral, a proteção aos valores ético-social de uma sociedade, ao qual a liberdade é sua força-motriz, pois que esta abrange a liberdade de crença, de culto e de organização religiosa, em que nossa Constituição Federal, coube tratar, ao passo que o Código Penal, ainda que anterior a Carta Maior, os tutelou em caso de violabilidade, tipificando-os como crime. Assim, numa visão Constitucional, trata-se da dignidade da pessoa humana e seus valores perante a sociedade em ter sua liberdade protegida, deixando a livre escolha de o cidadão optar em seu prospecto filosófico-religioso.

A liberdade de crença trata-se da simples liberdade de consciência, ou seja, do cidadão optar e manifestar-se de sua religião, como prevê o estatuto Constitucional “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e as suas liturgias” assim como “ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei”; (art.5°, VI e VIII)

A liberdade de culto exterioriza-se com a prática do corpo doutrinário e de seus ritos, com suas cerimônias, manifestações, hábitos, tradições, na forma que indicada para a religião escolhida. (art. 5°, VI, CF).

A liberdade de organização religiosa tem dois primados, um refere-se a organização da igreja em seu espaço físico como também a profanação de sua crença, separando aos ditames ideológicos com o Estado, devido seu laicismo declarado (art.19, CF)

Por fim, pujante as breves considerações gerais acima colocadas quanto aos delineios endo-constitucionais a temática, cumpre-se promover o Capitulo I do Código Penal.

DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO

ULTRAJE A CULTO E IMPEDIMENTO OU PERTUBAÇÃO DE ATO A ELE RELATIVO

Art. 208. Escarnecer de alguém publicamente, por motivo de crença ou função religiosa; impedir ou perturbar cerimônia ou prática de culto religioso; vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso;

Pena – detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa.

Parágrafo único. Se há emprego de violência, a pena é aumentada de um terço, sem prejuízo da correspondente violência.

Bem jurídico: Tutela-se a liberdade individual de ter a crença e culto, seu sentimento religioso, independentemente da religião professada.

Sujeitos do delito: O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, pois trata-se de crime comum. O sujeito passivo é a pessoa que sofre com o escarnecimento, assim como a perturbação, impedimento de cerimônia ou prática de culto religioso, como também o vilipendio. Portanto, são pessoas determinadas que são vítimas, pois tanto pode ser um sacerdote, crente, rabino, padre, freira, pastor, ministro, assim como a toda a coletividade praticante da atividade religiosa.

Tipo objetivo: há três condutas diversas previstas no artigo 208 que configuram o delito, vejamos:

a) Escarnecer alguém publicamente, por motivo de crença ou função religiosa: O legislador na sua feitura de promover seu domínio com a língua pátria utilizou a palavra escarnecer ou mesmo dizer: zombar, achincalhar, troçar, mofar, ridicularizar, fazer pouco, ofender alguém publicamente em virtude de crença ou função religiosa, ao qual a crença é a fé religiosa e a função é sinônimo de cargo, exercida por pessoas determinadas como já dito anteriormente. A publicidade da ofensa entende-se, na presença de varias pessoas ou de maneira que a chegue ao conhecimento delas.

b) Impedir ou perturbar cerimônia ou prática de culto religioso: Impedir é paralisar, impossibilitar, evitar que se comece cerimônia ou pratica de culto religioso; Perturbar é atrapalhar, estorvar, tumultuar, desorganizar, atrapalhar, embaraçar culto ou cerimônia religiosa. Vem a convir que cerimônia é o ato solene e exterior do culto (ex. missa, procissão, batismo, casamento) e quanto a pratica de culto religioso é o ato religioso não solene (ex. reza, ensino de catecismo, novena, oração coletiva, sessão espírita). Portanto, a exemplos fáticos são: efetuar disparo com arma de fogo, provocando barulho para que os demais fiéis não possam ouvir o sermão do padre (RT, 419/293); palavrões proferidos por pessoa embriagada e de shorts que irrompe na igreja durante a missa (RT, 491/318); altos brandos durante casamento que provocam a abreviação da cerimônia (RT, 533/394). Cabe aqui ressaltar, que se configura o delito se houver uma alteração material capaz de impedir ou perturbar cerimônia ou culto religioso, porquanto, em sua substancia não configura como tal um simples desvio de atenção.

c) Vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso: A palavra vilipêndio consiste em desprezar, menoscabar, aviltar, desdenhar, injuriar, ultrajar, portanto, pode ser praticada em ato de culto religioso por palavras, escritos ou gestos e que seja cometido na presença de várias pessoas ou de maneira que chegue ao conhecimento delas, ou mesmo pode ser praticado contra objeto de culto religioso a que prestam como o altar, púlpito (tribuna), cálice, crucifixo, livros litúrgicos, turíbulos (Vaso suspenso por pequenas correntes, usado nas igrejas para nele queimar-se o incenso; incensório), aspersório (Instrumento de metal ou madeira que se mergulha em água-benta para aspergi-la sobre os fiéis na igreja).

Elemento subjetivo: Em todas as condutas acima é representado pelo dolo (vontade livre e consciente) de modo especifico, já que inexiste modalidade culposa.

Consumação: Trata-se de delito material, com o escarnecimento, independentemente do resultado; com o efetivo impedimento ou perturbação; com o vilipêndio, sendo este material ou de simples conduta.

Tentativa: É admissível, em todas as condutas moldadas nos eixos do art.208, CP.

Causa de aumento de pena: Será aumentada de um terço se houver violência, seja contra a pessoa como o objeto, mas além dessa causa de aumento de pena, o agente responderá, em concurso material de crimes, delito correspondente à sua conduta violenta como lesão corporal, dano, etc; sendo assim será forma majorada dos crimes contra o sentimento religioso devido ao emprego de violência.

Pena: Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, conforme dispõe a Leis 9.099/95 e a 10.259/01, aos quais a pena máxima não importe a ser superior a dois anos, ainda que esteja a majorante de um terço presente.

Suspensão condicional do processo: é cabível no caput e no parágrafo único (art.89 da Lei 9.099/95)

Ação penal: publica incondicionada, promovida e movimentada pelo Ministério Publico; órgão incumbido pela persecutio criminis in judicio

Capitulo II

DOS CRIMES CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS

Impedimento ou perturbação de cerimônia funerária

Art.209. Impedir ou perturbar enterro ou cerimônia funerária:

Pena- detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa.

Parágrafo único. Se há emprego de violência, a pena é aumentada de um terço, sem prejuízo da correspondente à violência.

Bem jurídico: Tutela-se o sentimento de respeito pelos mortos, que configura um interesse individual coletivo, bem como um valor ético-social.

Sujeitos do delito: O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive familiares do morto. Quanto ao sujeito passivo, frisa-se, não é o morto, pois este não é mais titular de direitos, portanto, atinge a coletividade, a família e amigos do morto. Trata-se de crime comum, ou seja, autoria por qualquer pessoa e crime vago, já que a ofensa atinge toda coletividade inerente ao morto, desprovidas de personalidade jurídica.

Tipo objetivo: Ação ou omissão de impedir (paralisar, impossibilitar) ou perturbar (embaraçar, atrapalhar, estorvar) o enterro (transporte do corpo do falecido em cortejo fúnebre ou mesmo desacompanhado, até o local do sepultamento ou cremação, entendendo também num sentido amplo, o velório que pode ou não ser realizado no mesmo lugar do sepultamento ou cremação) ou cerimônia fúnebre (ato religioso ou civil realizado em homenagem ao morto). Ex. furar o pneu do veiculo destinado para o transporte do corpo ou deixar de fornecer automóvel para tal fim, não entregar as chaves para o tumulo.

Elemento subjetivo: Dolo (vontade livre e consciente de impedir ou perturbar enterro ou cerimônia funerária, causando tumulto ou desorganização que altere seu desenvolvimento. Não há previsão de culpa.

Consumação: Trata-se de crime material, portanto, basta que o agente tenha efetivamente produzido o resultado de impedir ou perturbar enterro ou cerimônia fúnebre.

Tentativa: É admissível, na hipótese em que o agente empregue todas as formas para produzir o resultado, mas não produzir, cessando-o.

Causa de aumento de pena: será a pena aumentada de um terço se houver violência, tanto quanto contra a pessoa como contra o objeto, alem disso, o agente responderá em concurso material de cimes, com a sanção correspondente à violência a sua conduta como lesão corporal, dano, homicídio, etc.

Suspensão condicional do processo: é cabível no caput e no parágrafo único (art.89 da Lei 9.099/95)

Ação penal: publica incondicionada, promovida e movimentada pelo Ministério Publico; órgão incumbido pela persecutio criminis in judicio.

Violação de sepultura

Art.210. Violar ou profanar sepultura ou urna funerária:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Bem jurídico: Assim como o artigo anterior, tutela-se o sentimento de respeito pelos mortos.

Sujeitos do delito: O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive familiares do morto, proprietários do tumulo. O sujeito passivo é a coletividade indefinida, entidade sem personalidade jurídica, como a família e os amigos do morto.

Tipo objetivo: Violar (abrir, devassar, romper, escavar, alterar) ou profanar (ultrajar, desprezar, vilipendiar, aviltar, macular, conspurcar, degradar) sepultura (local destinado ao enterro do cadáver, como os sepulcros, mausoléus, tumbas, covas, túmulos) ou urna funerária (local onde guarda cinzas ou ossos, como caixas, cofres ou vasos que contêm as cinzas ou ossos do morto.

Tipo subjetivo: É representado pelo dolo (vontade livre e consciente) de violar ou profanar sepultura funerária.

Consumação: Com a violação ou profanação de sepultura ou urna funerária, portanto, trata-se de crime material.

Tentativa: é admissível em caso de violação, mas em se tratando de profanação não cabe tentativa, pois aqui, frisa-se ser crime consumado em sua forma.

Excludente de ilicitude: estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito (CP, art.23,III), mas somente na circunstância de violação porque a profanação é típico contra legem.

Pena: reclusão, de um a três anos, e multa

Suspensão condicional do processo: é cabível no caput e no parágrafo único (art.89 da Lei 9.099/95)

Ação penal: publica incondicionada, promovida e movimentada pelo Ministério Publico; órgão incumbido pela persecutio criminis in judicio, tanto em procedimento comum como ordinário (art.394 a 405 e 408 a 502 do CPP)

Destruição, subtração ou ocultação de cadáver

Art.211. Destruir, subtrair ou ocultar cadáver ou parte dele:

Pena – reclusão, de 1(um) a 3 (três) anos, e multa.

Bem jurídico: tutela-se o sentimento de respeito pelos mortos

Sujeitos do delito: O sujeito ativo é qualquer pessoa, inclusive familiares do morto. Quanto ao sujeito passivo, é a coletividade, entidade sem personalidade jurídica, a família e os amigos do morto.

Tipo objetivo: Destruir (fazer com que não subsista, tornar insubsistente, destroçar, queimar, reduzir a detritos ou resíduos, desaparecer), subtrair (tirar do local, furtar) e ocultar (esconder, desde que não destrua do cadáver ou parte dele).

Tipo subjetivo: É representado pelo dolo (vontade livre e consciente) de violar, subtrair ou ocultar cadáver.

Consumação: com a destruição total ou parcial do cadáver; desaparecer o cadáver ou parte dele, mesmo que temporariamente; retirada do cadáver ou parte dele, ainda que temporária.

Tentativa: É admissível.

Concurso de crimes: haverá concurso de crimes se o agente mata a vitima e posteriormente destrói ou oculta o cadáver (art.121e 211, CP), porém se o agente apenas subtrair ou destruir, viola sepultura, tipifica-se como crime único.

Pena: detenção de um a três anos e multa.

Suspensão condicional do processo: É cabível (art.89. Lei n. 9.099/95).

Ação penal: pública incondicionada.

Competência: aplica-se em primeira instância, desde que afastada a incidência do crime de aborto, em que este último é de competência do Tribunal do Júri.

Vilipêndio a cadáver

Art.212. Vilipendiar cadáver ou suas cinzas:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Bem jurídico: tutela-se o sentimento de respeito pelos mortos.

Sujeitos do delito: O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo é toda coletividade.

Tipo objetivo: Vilipendiar (tratar com desprezo, aviltar, ultrajar e pode ser praticado por diversas maneiras como, atirar excrementos, no cadáver, proferir palavrões; despir cadáver; pratica de atos de necrofilia (Psicose que se caracteriza por atração sexual pelos cadáveres); despejar líquidos sobre as cinzas.

Tipo subjetivo: Dolo (vontade livre e consciente) de vilipendiar, aviltar o cadáver ou suas cinzas. Delito subjetivo especial de tendência devido a intenção de ultrajar o bem jurídico tutelado.

Consumação: ato ultrajante, delito material ou formal, quando verbalmente, perante o cadáver ou suas cinzas.

Tentativa: É admissível, salvo de for praticado de forma verbal. Crime unissubsistente.

Concurso de crimes: haverá concurso de crimes, desde que material, quando, além de vilipendiar o cadáver, violar sepultura (art.210 e 212 do CP). Mas, se crime formal, ou seja, palavras proferidas contra o morto estejam configuradas em calúnia (arts. 212 e 138, inciso 2°, do CP).

Penal: detenção, de um a três anos, e multa.

Suspensão condicional do processo: é admissível (art.89. Lei n. 9.099/95).

Ação penal: publica incondicionada.


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