Matérias não previstas no edital em um concurso público podem ser cobradas?

Um dos grandes tormentos enfrentados por candidatos em concursos públicos é ser cobrado por matérias não contidas no edital. Diz-se tormentoso tendo em vista que abala o aspecto subjetivo do candidato, pois se dedicou as matérias previstas no edital, gastando tanto tempo e quanto valores pecuniários.

Desta forma, assiste com a razão fática ao candidato neste ponto, qual seja, o campo de indignação perante a banca examinadora. Entretanto, no que diz respeito juridicidade de aplicação de matérias não contidas no edital, afinal, são válidas? E o que pode ser feito em casos como este?

As soluções destes questionamentos ensejam não somente a aplicabilidade de valores estruturantes do ser humano ao imputar um juízo de reprovação no ato da Administração, bem como poderá ser promovido por meio de processo cognitivo na seara jurídica ao albergar valores estruturantes. É este ponto de que iremos tratar.

A análise prévia que o concurseiro candidato ao se preparar para o concurso público, obrigatoriamente, deverá fazer uma leitura atenta ao edital, de modo, a observar os requisitos para a vaga, como direitos, condições, obrigações, salário, data das provas, documentos necessários, etc. No mesmo edital conterá o conteúdo programático das matérias que serão exigidas nas provas e suas fases. Assim, este conteúdo programático seguem em consonância ao princípio da eficiência, tendo como sub princípio o da não-surpresa dos atos Administrativos.

Ocorre que, como dito, o edital deverá prever todo o conteúdo de prova e trazer toda sua delimitação, promovendo assim, um princípio marcante, qual seja, o princípio da vinculação. De forma sintetizada, este princípio jurídico está atrelado ao princípio da legalidade estrita, moralidade administrativa, impessoalidade, indisponibilidade, eficiência e, sobretudo, a segurança jurídica, boa fé, e dever de confiança. Vejamos a aplicabilidade de cada princípio.

O princípio da legalidade é a força motriz necessária e direta trançando contornos de caracterização formal e material. A sua formalidade em destaque, pode-se compreender como a previsão ao afirmarmos que as regras contidas no edital é lei entre as partes, assim, devemos ainda dizer que aplicável a legalidade estrita ou fechada para a Administração Pública, pois ao conter parâmetros, deverá mantê-los, salvo se caracterizada ilegalidade, abuso de poder, erro, etc.

Nas lições do saudoso professor Hely Lopes Meirelles[1], in verbis:

“A legalidade, como princípio de administração (CF, art.37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso”

Note-se que, o conceito acima é amparado pela Constituição Federal de 1988, portanto, sendo esta norma o ápice normativo não pode o Administrador Público ignorá-lo, alias a própria constituição como base institucional traça como um dos direitos fundamentais que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5°, CF). Também, na Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro em seu artigo 3°, estabelece: “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”.

Extraindo o conceito do saudoso professor acima e aplicando ao tema em questão, destaca-se a necessidade de uma exigência prevista no edital e, caso não haja previsão de determinada exigência, como no caso de matérias não previstas no edital, deverá de plano ser afastada.

 A moralidade administrativa compreende como preceitos éticos como parâmetro uma conduta escorreita, lisa e honesta. A cédula existencialista deste princípio tem por força propulsora a lealdade e a boa fé como elementos indispensáveis para todo e qualquer ato administrativo. Deste modo, destina-se a proteger as condições fáticas de sobrevivência humana, devendo ser aplicada a moralidade administrativa-razoabilidade como subespécie, sendo impossível que, por parte do administrador público a margem de escolha ou solução incontornável para determinada consecução do ato.

Ainda, a boa-fé, também subespécie ou coberta pela moralidade administrativa promana do desempenho normativo que ambas as partes necessitam preservar.

No tocante a impessoalidade, é salutar que se aplica em situação desarrazoável, já que sequer poderia apontar quem seria o beneficiário da intenção de inserir determinada matéria não prevista no edital, pois, mesmo que tenha esta finalidade por parte da Administração Pública, culminará por refletir na afronta da proporcionalidade e a igualdade.

O princípio da indisponibilidade é uma tendência necessária de aplicabilidade quanto ao prisma de proteção de celebração dos atos administrativos, estendendo inclusive aos editais (lei entre as partes). Somente seria disponível a alteração unilateral por parte da Administração Pública para preservação das normas vigentes, por meio de ato revogatório, conforme o caso concreto. A título de complementação deste princípio, pode-se afirmar que, no geral, interesses e bens públicos não são pertencentes à Administração, nem mesmo seus agentes, trazendo, assim o beneficio em prol de toda a coletividade.

Outro afronta de princípio constitucionalmente amparado, diz respeito ao princípio da segurança jurídica, no qual se fundamenta ao campo de estabilização das relações jurídicas e o dever de proteção da confiança que, alias, abarca ao princípio da moralidade administrativa. Neste ponto, há que destacar, o efeito protecionista segue amparado em ambas as partes, ou seja, para Administração com a plena execução de seus atos já previstos; de outro, temos o candidato, sem surpresas, seguir religiosamente ao descrito no edital em quais matérias a serem estudadas, de modo, a promover o princípio da precaução, evitando que decorra de medidas que não ofereçam risco entre as partes.

Breves considerações

Logo, percebe-se que todo em qualquer ato administrativo, deverá necessariamente, estar pautado por normas e princípios jurídicos instrumentalizados e, capazes de promover uma melhor adequação das atividades desempenhadas. Assim, ao cobrar matérias ou conteúdos não previstos no edital de um concurso público são atos contrários à Constituição Federativa Brasileira, em especial, os princípios jurídicos-constitucionais, como a legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência, segurança jurídica e outros princípios acima destacados.

Por certo, ao candidato prejudicado poderá fazer uso do seu direito de petição, conforme o artigo 5°, XXXIV, “a” da Constituição Federal, impugnando de forma administrativamente a questão exigida sem justo motivo ou sem motivo determinante, sendo, por conseguinte, anulada. Caso não tenha solução desejada, deverá socorrer do Poder Judiciário com  o objetivo de anular a questão e obter os pontos em seu favor, desde que, com meio judicial adequado.

        

A jurisprudência é pacifica: RE 440.335- AgR/RS; RE 434.708/RS do STF.

---

[1] Direito Administrativo Brasileiro, 34 ed, Malheiros, p. 89.

Bibliografia

BAPTISTA, Patrícia. Transformações do Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Consórcios públicos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito público, Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

MEDAUAR, . Direito Administrativo Moderno. 6° ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33a ed. Atualizada por Eurico Azevedo et al. São Paulo: Malheiros, 2007.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 25. ed. São Paulo: Atlas,

2010.

OS SERVIÇOS PÚBLICOS E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

         Hodiernamente, por onde olharmos em todo o território nacional os serviços públicos encontra-se instalados e disponíveis aos cidadãos, sejam quaisquer classes sociais.

Isto se deve precisamente à outorga constitucional do regime jurídico dos serviços públicos e por seus consectários princípios, pois nosso sistema é positivado por preceitos normatizados, no qual regulam a vida em sociedade.

         Leciona o saudoso norte americano Ronald Dworkin que, os princípios têm uma dimensão que as regras não têm a dimensão de peso ou importância, entendendo ser um padrão de justiça ou moralidade, eis que supera o peso de todas as normas rivais, em sua forma absoluta, portanto, trata-se de uma balança a ser pesada ao caso concreto.

Em nosso livro em formato eletronico sobre “Os princípios das licitações públicas: anulação e revogação[1] tratamos quanto a aplicabilidade ao aspecto teórico de Dworkin:

Na verdade, este peso que os princípios carregam para si, tem de substancial promoção daquilo que demonstra o direito norte-americano, mas ainda sim podemos exportar tal razão para a existência de quaisquer princípios no Direito, de modo geral, pois em nossa Pátria, acobertada pelo positivismo normativo, ao passo que o tronco político é os valores democráticos e em obediência da lei.

           No que diz respeito aos princípios aplicáveis, temos os clássicos como: a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e especialidade, de forma explícita, conforme o artigo 37 e seguintes da Carta Maior.

         O princípio da separação de poderes também é aplicável já que se reveste uma posição precisa, pois sequer pode haver interveniência de um poder sobre o outro, pois cada ente público detém sua competência exclusiva, conforme ao preceito estabelecido constitucionalmente, como a União (art. 21, CF/88), os Estados (art.25, CF/88) e os Municípios (art. 30, CF/88), salvo a exceção no que confere a aplicabilidade das normas jurídicas, tanto na defesa da Constituição Federal, como as normas infraconstitucionais.

        

          De forma objetiva, a professora Zanella Di Pietro define serviço público, como:

“Toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente as necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público”

O saudoso mestre Hely Lopes Meirelles (2008:333)conceitua de modo abrangente o serviço público, como:

“É todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado”

E ainda conclui:

“Fora dessa generalidade não se pode, em doutrina, indicar as atividades que constituem serviço público, porque variam segundo as exigências de cada povo e de cada época. Nem se pode dizer que são atividades coletivas vitais que caracterizam os serviços públicos, por que ao lado destas existem outras, sabidamente dispensáveis pela comunidade, que são realizadas pelo Estado como serviço público”

        Concordamos com este conceito, entretanto, a inquietude da ciência jurídica é capaz de estabelecer controvérsias acerca deste conceito, mas quedamos para fins materiais cuja aplicabilidade deve ser em sentido lato, seguindo inclusive o italiano Noberto Bobbio afirmava o direito ser “uno e indivisível”.

         Adentrando no tema proposto, necessário frisar que incube à ciência jurídica transpor quanto a definição e aplicabilidade das proposições jurídicas. Assim, a critério metodológico, delimitaremos ao objeto e as partes para que a incidência jurídica tome por seu posto.

        Retomando ao conceito constitucional, cumpre ao Poder Público a prestação de serviços tidos públicos prestados pela administração pública ou por seus delegados, conforme as normas previstas para tanto e, satisfazendo as necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou mesmo por própria convenção estatal delegar simplesmente.

     Partindo-se à leitura do artigo 22 do Código de Defesa ao Consumidor, podemos destacar quanto ao conceito de direito subjetivo de serviço público por quem é exercido representado por seus órgãos. “In verbis”:

“Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.

Para efeito de identificação da relação jurídica instalada o serviço prestado pela Administração Pública e por seus delegados é o seu objeto.

Ao seu objeto, surge uma indagação, afinal: Que serviço público está sujeito as normas estabelecidas pelo Código de Defesa ao Consumidor?

Atendendo uma resposta adequada ao caso será preciso distinguir as taxas dos preços públicos. A taxa consiste numa atuação estatal direta e imediata referida ao obrigado, enquanto que, no preço público a atividade estatal volta-se as relações privadas em que sua receita é vinculada.

O mestre Hugo de Brito Machado[2], de modo objetivo faz uma distinção no qual partilharemos seu entendimento:

“A maioria dos autores ensina que a taxa corresponde ou está ligada a uma atividade estatal especifica relativa ao contribuinte. Justifica-se, assim, a taxa pelo exercício do poder de polícia ou pela prestação de serviço público – atividades privativas, próprias do Estado. Nem todo serviço público, porem, seria atividade especificamente estatal. O preço público, assim, seria uma remuneração correspondente a um serviço público não especificamente estatal, vale dizer, uma atividade de natureza comercial ou industrial”

Notavelmente, o Supremo Tribunal Federal coube por tratar sobre esta questão distinguindo as taxas dos preços públicos:

“Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu.” (Súmula 545)

Ao critério distintivo destes institutos jurídicos são necessários para aplicabilidade do Código de Defesa ao Consumidor, pois os serviços públicos não custeados por impostos, como as taxas são inaplicáveis, assim, por eliminação e quanto as tarifas tem sua aplicação ao CDC, pois tais serviços tem natureza “uti singuli”, ou seja, são serviços públicos prestados pela administração pública indireta, pois a administração pública direta outorga poderes (assim como deveres), para a prestação de tais serviços.

Noutro ponto interessante cuja aplicabilidade do CDC as tarifas (ou preços públicos) torna-se essencial, de fato, devido ao direito de escolha no qual é um elemento indispensável para o encadeamento a condição de consumidor, seja pessoa física ou jurídica, ao passo que, poderíamos figurar como princípio, pois nosso CDC não tratou a respeito deste tema, no entanto, a remuneração insere-se como força motriz para a caracterização da relação de consumo.

Seguimos, assim, com o posicionamento doutrinário de Sérgio Cavalieri Filho[3], bem como a jurisprudência do  Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO - SERVIÇO PÚBLICO - CONCEDIDO - ENERGIA ELÉTRICA - INADIMPLÊNCIA. 1. Os serviços públicos podem ser próprios e gerais, sem possibilidade de identificação dos destinatários. São financiados pelos tributos e prestados pelo próprio Estado, tais como segurança pública, saúde, educação, etc. Podem ser também impróprios e individuais, com destinatários determinados ou determináveis. Neste caso, têm uso específico e mensurável, tais como os serviços de telefone, água e energia elétrica. 2. Os serviços públicos impróprios podem ser prestados por órgãos da administração pública indireta ou, modernamente, por delegação, como previsto na CF (art. 175). São regulados pela Lei 8.987/95, que dispõe sobre a concessão e permissão dos serviços público. 3. Os serviços prestados por concessionárias são remunerados por tarifa, sendo facultativa a sua utilização, que é regida pelo CDC, o que a diferencia da taxa, esta, remuneração do serviço público próprio. 4. Os serviços públicos essenciais, remunerados por tarifa, porque prestados por concessionárias do serviço, podem sofrer interrupção quando há inadimplência, como previsto no art. 6º, § 3º, II, da Lei 8.987/95, Exige-se, entretanto, que a interrupção seja antecedida por aviso, existindo na Lei 9.427/97, que criou a ANEEL, idêntica previsão. 5. A continuidade do serviço, sem o efetivo pagamento, quebra o princípio da igualdade da partes e ocasiona o enriquecimento sem causa, repudiado pelo Direito (arts. 42 e 71 do CDC, em interpretação conjunta). 6. Recurso especial provido.

(STJ, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 16/12/2003, T2 - SEGUNDA TURMA)

Quanto às partes da relação jurídica, podemos identificar, partindo para a seara consumerista, de um lado o prestador (fornecedor) do serviço público e de outro o consumidor.

Para fins de compreensão do conceito consumidor, o artigo 2° do CDC, dispõe, “in verbis”:

“Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”

 Importante mencionar que, o artigo acima não esquece quanto ao direito da pessoa jurídica. Atribuindo as bases doutrinárias, conforme as ciências jurídicas assim estabelecem conceituar[4] impõe fecundos argumentos a serem levantados, inclusive ouvir às vozes de jusfilósofos, haja vista que a legislação nacional não coube por conceituar este instituto. Neste ponto, interessante conceito Clóvis Bevilácqua[5]:

“Todos os agrupamentos de homens que, reunidos para um fim, cuja realização procuram, mostram ter vida própria, distinta da dos indivíduos que os compõem, e necessitando, para a segurança dessa vida, de uma proteção particular do direito”

O Saudoso Silvio Rodrigues[6], autor também clássico na doutrina civil leciona, “ipsis litteris”:

“Pessoas jurídicas, portanto, são entidades a que a lei empresta personalidade, isto é, são seres que atuam na vida jurídica, com personalidade diversa da dos indivíduos que os compõem, capazes de serem sujeitos de direitos e obrigações”

Maria Helena Diniz, em sentido lato conceitua[7]:

“A pessoa jurídica é a unidade de pessoas naturais ou de patrimônios, que visa à consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações”

Frisa-se que, o artigo 2° do CDC coube por bem não efetuar este corte distintivo, de modo, a promover o princípio da igualdade material em sua essência em consonância com nossa Constituição Federal de 1988 (artigo 5°).

Além disso, a pessoa jurídica para fins da relação de consumo deverá ser destinatária final ao adquirir o serviço público, conforme dispõe o artigo 2° do CDC. A jurisprudência pátria é pacifica neste sentido:

APELAÇÃO - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL - PESSOA JURÍDICA RELAÇÃO DE CONSUMO CARACTERIZA. É consumidora a pessoa jurídica que firma contrato de prestação de serviço de telefonia móvel e comodato de aparelhos, já que é a destinatária final do produto/serviço. CONTRATO DE COMODATO DOS APARELHOS - PRAZO DE CARÊNCIA - INDUZIMENTO DO CONSUMDDOR A ERRO - ABUSIVIDADE - Estando o contrato de comodato dos aparelhos diretamente ligado ao contrato de prestação de serviço de telefonia, não se pode admitir que o prazo mínimo de permanência no contrato de comodato seja superior ao do contrato de prestação de serviço. COBRANÇA ABUSIVA - APLICAÇÃO DO ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO DO CDC. Aplica-se a multa prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC quando a prestadora de serviço cobra quantia indevida. RECURSO PROVIDO EM PARTE. .

(TJ-SP - APL: 7166195500 SP , Relator: Paulo Jorge Scartezzini Guimarães, Data de Julgamento: 12/12/2008, 11ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/02/2009)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. TELEFONIA MÓVEL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONFIGURADA. DIREITO À RESCISÃO CONTRATUAL SEM INCIDÊNCIA DE MULTA. PESSOA JURÍDICA. CONSUMIDORA FINAL. RELAÇÃO DE CONSUMO. DANO MORAL CARACTERIZADO. 1. Trata-se de relação de consumo, ante o teor do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor, que prevê que a pessoa jurídica pode ser consumidora, desde que adquira o produto ou serviço como destinatário final, sendo este o caso em tela. 2. O conjunto probatório colacionado aos autos pela autora permite reconhecer a verossimilhança da alegação inicial, no sentido da falha na prestação do serviço de telefonia móvel contratado com a empresa ré, que não comprovou nos autos a ocorrência de alegado fato exclusivo da parte autora, ou qualquer outra causa excludente de sua responsabilidade. 3. Rescisão contratual a que faz jus a demandante em virtude da falha da ré na prestação do serviço, consistente no descumprimento das condições acordadas com a parte autora na celebração do contrato dos autos. 4. Incabível a cobrança multa contratual rescisória, por se tratar de hipótese de exceção do contrato não cumprido, conforme art. 40, § 8º da RESOLUÇAO n. 477 (07/08/2007), DA ANATEL, que veda a cobrança de multa no caso de descumprimento de obrigação contratual ou legal por parte da Prestadora. 5. Dano moral configurado, vislumbrando-se abalo à imagem da pessoa jurídica junto aos seus clientes decorrente da falha no serviço de telefonia, bem como em razão da função pedagógico-preventiva das indenizações a título de dano moral. Quantum adequadamente arbitrado, em consonância com os princípios norteadores da razoabilidade, proporcionalidade e vedação ao enriquecimento sem causa. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

(TJ-RJ - APL: 10227810820118190002 RJ 1022781-08.2011.8.19.0002, Relator: DES. CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 21/05/2013, NONA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 03/07/2013 13:08)

Quanto ao sujeito prestador dos serviços públicos, podem ser prestados de forma direta pelo próprio ente público ou mesmo indiretamente por meio de delegação pública.

         Em relação à delegação dos serviços públicos, a Constituição Federativa de 1988 em seu artigo 175 prevê esta possibilidade, “in verbis”:

“Incube ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

         

         Posteriormente a Constituição Federal, a Lei 8.987/95 regulou a concessão e a permissão dos serviços públicos no qual teve sua alteração legislativa pela Lei 9.074/95.

        

        Comumente, prestam serviços públicos: autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas. Ao serviço prestado: fornecimento de água, energia elétrica, telefonia, transporte público, etc.

         Há que compreender que, o Código de Defesa do Consumidor considera como determinados serviços públicos ou atividades como essenciais. Logo, o artigo 22 da legislação protecionista coube por aplicar a responsabilidade ao apontar a obrigatoriedade do fornecimento de um serviço público essencial e continuo. Vejamos:

Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. (destaque nosso).

         A essencialidade, conforme o texto legal estabelece nos aponta como primor, são aquelas que atendem as necessidades inadiáveis da comunidade. A continuidade significa que não pode haver sua interrupção.

        

         O artigo 10 da Lei de Greve (Lei 7783/89) elenca um rol de serviços ou atividades essenciais:

I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

II - assistência médica e hospitalar;

III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV - funerários;

V - transporte coletivo;

VI - captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII - telecomunicações;

VIII- guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;

IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X - controle de tráfego aéreo;

XI compensação bancária.

        

Provendo da analise do texto normativo como norma sancionadora, o parágrafo único do artigo 22, do CDC:

“Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código”

Assim, aqueles que prestam serviços públicos seja total ou parcial, não podem se esquivarem de sua responsabilidade devendo amparar o consumidor, tido como destinatário final, cabendo ao fornecedor reparar eventuais danos causados em quaisquer espécies forem (material ou moral).

Não podemos olvidar que, a Carta Magna de 1988 estabelece:

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Por sua vez, a norma infraconstitucional tem seu amparo legal no que confere aos danos causados, previsto no Código Civil nos artigos 186 e 927:

 “Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

“Art. 927 – Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”

Não diferente, a Norma Protecionista do Consumidor prevê também sobre o Direito à Indenização em seu artigo 6º, inciso VI, do CDC, denominando lhe como um direito básico, “in verbis”:

São direitos básicos do consumidor:

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

Em linhas finais, afirma-se que o Código de Defesa ao Consumidor tem sua incidência no que tange aos serviços públicos, desde que, claro, identificáveis suas especialidades, como sendo serviços provenientes de taxa ou preço público e prestados por quaisquer entes públicos ou mesmo por delegação de tais serviços. Quanto ao consumidor, pode ser pessoa física ou jurídica, desde que destinatário final.

E, por derradeiro, eventuais danos causados pelo fornecedor de serviços, deverá se responsabilizar-se e reparar o consumidor, seja quaisquer espécies forem, como danos materiais, morais ou ambos, conforme o caso.

Por certo, haverá muita discussão jurídica acerca da crise hídrica enfrentada por alguns Estados (inclusive São Paulo) e se poderíamos aplicar todos os arcabouços jurídicos previamente apontados, ou, factualmente uma greve no setor elétrico ou de transporte público, de todo modo, a resposta é positiva, pois há suportes jurídicos e elementos científico, no qual a prática judiciária deve seguir vox promovendo em sua inteira efetividade aos direitos sociais e, sobretudo, aos direitos humanos fundamentais.

---

[1] Disponível em: http://www.amazon.com.br/PRINC%C3%8DPIOS-DAS-LICITA%C3%87%C3%95ES-P%C3%9ABLICAS-REVOGA%C3%87%C3%83O-ebook/dp/B00K38XB0K/ref=sr_1_1?ie=UTF8&qid=1424463935&sr=8-1&keywords=luiz+fernando+pereira

[2] In Curso de Direito Constitucional Tributário, Editora Malheiros, 2012, p. 85.

[3] Programa de Direito do Consumidor, Ed.Atlas, 2014, p. 79.

[4] Nas lições do argentino Rafael Bielsa, In: Los Conceptos Jurídicos y su Terminologia, 3° Ed., Buenos Aires, Depalma, 1987, p. 9: “Todo examen Del vocabulario jurídico que contribuya a La aclaracion y a La depuración de los conceptos deve estimarse com útil em algún grado. Si hay una disciplina en La cual conviene emplear La palabra adecuada  o própria ela es del Derecho.

[5] Teoria Geral do Direito Civil, 2ª edição, Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1929, pág. 158.

[6] Direito Civil, Saraiva 2003, p. 86.

[7] Curso de Direito Civil BrasileiroTeoria Geral do Direito Civil, V.1, Editora Saraiva, 2007, p. 229.

Racismo: Conexão entre a moral e o Direito

Em todas as mídias jornalísticas divulgavam as imagens relacionadas ao trote na Universidade Federal de Minas Gerais. Tais imagens circulavam pela internet pelas redes sociais por via de fotos em que traziam em seu conteúdo alunos com atos hostilizadores como fotos de uns amarrados numa pilastra, outra pior, um rapaz com um bigode em homenagem macabra a Adolf Hitler, ao qual nem é necessário fazer apresentações a respeito, segurando uma corrente em que um outro rapaz pintado para parecer um negro e vestido de mulher cuja placa em papelão dizia “Caloura Chica da Silva”.

Ora, como dizia aquele ditado popularmente conhecido: “Uma imagem vale mais que mil palavras”. E vale mesmo! Neste caso tem uma natureza nefasta e moralmente inaceitável revestido em humor negro dos piores.

O Direito positivo atual não se pode olvidar das questões tidas morais, ao passo que são valores geracionais promovidos pela sociedade. Neste caso exposto acima, demonstra como fato (desses estudantes) o Crime de Preconceito disposto pela Lei n. 7.716/1989, especificamente em seu artigo 20, in verbis:

“Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”

Cumpre salientar que, referida lei poucos falam nela e que a critério de entendimento poderia ter iniciado este texto com a promoção do preceito Constitucional, sobretudo o Preâmbulo desta:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (destaque nosso).

Além disso, o artigo 2°, IV, da Constituição Federal:

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. (destaque nosso).

Está claro que a Lei de Crimes de Preconceito tratou por regulamentar em Terra Brasilis, como também não podemos nos esquecer sobre Tratados e Convenções Internacionais de que o Brasil faça parte. Diante de problemas enfrentados no mundo, em 1965 a Organização das Nações Unidas promoveu discussões a respeito sobre discriminação, daí, inicia-se um embrião, a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial. Esta convenção foi ratificada pelo Estado Brasileiro em 27 de março de 1968. Em seu preâmbulo diz:

“qualquer doutrina de superioridade baseada em diferenças raciais é cientificamente falsa, moralmente condenável, socialmente injusta e perigosa, inexistindo justificativa para a discriminação racial, em teoria ou em prática, em lugar algum”.

Infelizmente, temos que nos ponderar quanto à aplicação da Lei de Crimes de Preconceito quando o âmbito é virtual. Primeiro, o movimento das informações atingem uma velocidade difícil de acompanhar e mal sabemos por certo a origem daquela informação e como ela foi parar ali; Segundo, para que o ente Estatal possa aplicar a lei penal ao caso concreto é necessário o sujeito do crime, o seu autor, daí, é possível uma aplicando a norma primária (art. 20, da referida Lei), a norma secundária é um acessório indispensável como seqüência desta (pena – reclusão de 1 a 3 anos e multa). Até este ponto é possível a aplicação desde que, como dito a origem seja identificada para punir o transgressor da lei, porém, o grande problema está relacionada a fonte. Se o autor da atividade delitiva não encontrar-se em território brasileiro, salvo exceções previstas na Lei Processual Penal, não há como aplicar nem norma primária, muito menos a secundária.

Por certo, no caso em tela, identificar seus agressores promovidos pelo fiscal da lei, o Ministério Público, será tarefa de graduação média pois tais transgressores da norma penal especial são alunos da universidade.