Inicialmente, é preciso afirmar que qualquer base analítica
deve pautar-se em critérios científicos capazes de compreender sobre
determinado tema. Logo, a fuga de fatores científicos, fatalmente não surtirá
efeitos, nem teóricos, muito menos práticos.
Assim, o Direito Penal, como ciência jurídica, baseando-se
pela norma penal tutela de bens jurídico-penais, como a vida, a honradez,
imagem, patrimônio, dentre outros, não podendo deixar de fora questões ligadas
a proteção ao patrimônio público, especialmente, arrecadação e distribuição de
despesa pública da Previdência Social, portanto, trata-se uma ferramenta de
proteção aos bens jurídicos metaindividuais, sendo que, a tutela penal
resguarda de forma reflexiva as prestações públicas, em seu aspecto social.
Conforme prescreve o
artigo 168-A do Código Penal, in verbis:
Deixar de repassar à previdência social
as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou
convencional:
Pena – reclusão, de 02 (dois) a 05
(cinco) anos, e multa.
§1° Nas mesmas penas incorre quem deixar
de:
I – recolher, no prazo legal,
contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido
descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecada do
público;
II – recolher contribuições devidas à
previdência social que tenha integrado despesas contábeis ou custos relativos à
venda de produtos ou à prestação de serviços;
III – pagar beneficio devido a segurado,
quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa
pela previdência social;
§2° É extinta a punibilidade se o
agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das
contribuições, importâncias ou valores e
presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou
regulamento, antes do início da ação fiscal.
§3° É facultado ao juiz deixar de
aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons
antecedentes, desde que:
I – tenha promovido, após o início da
ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social
previdenciária, inclusive acessória; ou
II - O valor das contribuições devidas,
inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela
previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento
de suas execuções fiscais.
§4° - A faculdade prevista no §3° deste
artigo não se aplica aos casos de parcelamento de contribuições cujo valor,
inclusive dos acessórios, seja superior àquele estabelecido,
administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções
fiscais.
O referido
artigo acima exposto do Código Penal prescreve como conduta do sujeito à ofensa
ao bem juridicamente tutelado, quem deixar de repassar à Previdência Social as
contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou
convencional. O núcleo do tipo penal previsto pelo verbo deixar de repassar, significando o ato de omissão, abstendo o
sujeito de transferir determinada quantia em dinheiro quanto ao repasse perante
o INSS das contribuições devidas.
É um delito omissivo próprio, pois o sujeito infringe a
norma penal, omitindo-se de agir conforme estabelece à lei. O crime também é
uma norma penal em branco, devendo ser alimentada por outras normas
previdenciárias. Atualmente temos a Lei 8.212/1991.
É importante considerarmos elementos caracterizadores do
crime, não somente o núcleo do tipo penal em si, cabendo observarmos outros
elementos de ordem objetiva, a saber: o que é a previdência social, assim como
o conceito de contribuição social.
A Previdência Social é instituição
encarregada de prover as vicissitudes do trabalhador e de sua família, em casos
de doença, invalidez, morte, idade avançada, gravidez e desemprego involuntário[1].
A base legal está contida nos artigos 201 e 202 da Constituição Federal de
1988.
No artigo 201 da CF/88, “A
previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter
contributivo e de filiação obrigatória (...)”. São estes valores
ou bens que o Direito Penal pretende preservar, a contributividade dos cidadãos
para que a previdência social tem de sua autonomia financeira e assim, almeja
suas finalidades socialmente estabelecidas, segundo a Constituição Federal.
Quem alimenta financeiramente a Previdência Social são por
meio das contribuições sociais que
detém sua natureza jurídica de tributo, seguindo aos regramentos contidos no
artigo 3° do Código Tributário Nacional:
“Tributo é toda prestação pecuniária
compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua
sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade
administrativa plenamente vinculada”
Trata-se,
portanto, de elementos mínimos e necessários para a composição da obrigação de
natureza tributária. O Supremo Tribunal Federal já reconheceu que as
contribuições sociais são tributos e já está pacificada a questão, conforme RE
n. 146.733, Rel. Min. Moreira Alves, DJU 06.11.1992.
Desta
forma, o sistema penal utiliza-se dos conceitos contidos na esfera tributária,
afim de, caracterizar objetivamente sobre o crime, ao passo que, esta
interligação conduz numa melhor efetividade de aplicação da norma penal, pois o
artigo 168-A do CP é norma penal em
branco, sendo que lhes fora preenchida por outra norma penal (tributária,
previdenciária e outras leis esparsas), entretanto, não podemos nos esquecer
das lições do jurista italiano, Norberto Bobbio que afirmava o direito ser uno e indivisível.
Importante frisar que, incumbe a União Federal
efetuar os repasses de valores das contribuições previdenciárias pagas pelos
empregados, recolhidas pelos empregadores, conforme a Lei n. 11.457/2007.
Ao
analisar o elemento de conduta do
crime de apropriação indébita previdenciária, consubstancia pelo verbo do tipo
penal deixar de repassar, de modo, completando-se
o ato de omissão proveniente da abstenção de transferir contribuição
previdenciária no prazo e formas legais
e convencionais, portanto, o sujeito do delito infringe a norma mandamental
omitindo a atividade exigida pela lei, no qual, via de consequência consuma-se o crime previsto no artigo
168-A do CP.
A
tentava neste crime deverá ser afastada por se tratar de crime omissivo próprio que significa dizer, além da existência
fática do débito, a acusação deverá demonstrar a inequívoca intenção na
obtenção no beneficio com a supressão ou redução de contribuição
previdenciária.
Ademais,
a precária condição financeira de uma pessoa física ou jurídica, por exemplo,
deverá ser devidamente analisado criteriosamente pelo julgador num caso
concreto, cabendo analisar o aspecto subjetivo do acusado, pois a boa-fé é
fundamental para saber quanto as reais intenções de não cumprir com o
estabelecido em lei ou caso contrário, não houvesse alternativa pelo não
pagamento de contribuições sociais devido a problemas financeiros. Portanto,
questões supralegais serão indispensáveis.
Há
decisão recente do Superior Tribunal de Justiça que criminalizou o mero
inadimplemento de tributos indiretos, no qual restou caracterizado o crime de
apropriação indébita tributária, conforme a leitura do Habeas Corpus n.
399.109. Vejamos:
HABEAS CORPUS. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS
POR MESES SEGUIDOS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA.
IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS.
IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. TERMOS "DESCONTADO E COBRADO".
ABRANGÊNCIA. TRIBUTOS DIRETOS EM QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO E
TRIBUTOS INDIRETOS. ORDEM DENEGADA. 1. Para a configuração do delito de
apropriação indébita tributária - tal qual se dá com a apropriação indébita em
geral - o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em
livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma
influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a
clandestinidade. 2. O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária
é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária,
conforme claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que exige,
para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente
na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido.
A motivação, no entanto, não possui importância no campo da tipicidade, ou
seja, é prescindível a existência de elemento subjetivo especial. 3. A
descrição típica do crime de apropriação indébita tributária contém a expressão
"descontado ou cobrado", o que, indiscutivelmente, restringe a
abrangência do sujeito ativo do delito, porquanto nem todo sujeito passivo de
obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou contribuição social
responde pelo crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, mas somente aqueles
que "descontam" ou "cobram" o tributo ou contribuição. 4. A
interpretação consentânea com a dogmática penal do termo "descontado"
é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade
tributária por substituição, enquanto o termo "cobrado" deve ser
compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos
(incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS
ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá
ônus financeiro para o contribuinte de direito. 5. É inviável a absolvição
sumária pelo crime de apropriação indébita tributária, sob o fundamento de que
o não recolhimento do ICMS em operações próprias é atípico, notadamente quando
a denúncia descreve fato que contém a necessária adequação típica e não há
excludentes de ilicitude, como ocorreu no caso. Eventual dúvida quanto ao dolo
de se apropriar há que ser esclarecida com a instrução criminal. 6. Habeas
corpus denegado.
(STJ
- HC: 399109 SC 2017/0106798-0, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data
de Julgamento: 22/08/2018, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe
31/08/2018).
Ainda
que não seja o crime ora em estudo, será de grande valia compreendermos para
uma tendência e construção jurisprudencial no decorrer dos anos, pois um
inadimplemento por parte do responsável tributário ou contribuinte, poderá
ocasionar numa ação de natureza almejando na responsabilização de natureza
criminal, conforme previsão no artigo 168-A, do CP.
Quanto
ao aspecto subjetivo, à presença do dolo,
vontade livre e consciente para não proceder a entrega à previdência social
contribuição previdenciária. A ausência deste aspecto subjetivo, via de consequência
não poderá ser aplicada a lei ao caso concreto, tendo em vista de se tratar de
crime mediante a vontade não existindo
crime de apropriação indébita culposa.
As bases de equiparação da conduta delitiva
está estabelecida no parágrafo 1°, I, II e III, do artigo 168-A. do Código
Penal Brasileiro, que consiste nas condutas:
“de deixar de recolher no
prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social
que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, terceiros ou arrecadada
do público”
“Recolher contribuições devidas à
previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos
à venda de produtos ou à prestação de serviços”
“Pagar benefício devido a segurado,
quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa
pela previdência social”
O
elemento do tipo penal provém do verbo “deixar de recolher”, significando o ato
de omissão, abstenção do ato de efetuar entrega do valor arrecadado ao INSS,
conforme prazo previsto pela legislação própria (norma penal em branco heterogênea em que o complemento é oriundo de
fonte legislativa diversa da norma em branco). Trata-se de crime omissivo
próprio.
O
ato de “Recolher devidas” e “Pagar são atos de ação do sujeito do crime, ou
seja, deverá agir ativamente com o objetivo de violar de forma livre e consciente
a prática delitiva.
Assim
como o caput, em todos estes crimes equiparados
também deverão estar presente o dolo como elemento subjetivo pela livre
manifestação de vontade externada pelo não recolhimento da contribuição social
arrecadada. Não cabe a imputação de crime culposo.
Da extinção de punibilidade
Ocorrerá
a extinção da punibilidade se: a) o agente declarava e confessava a dívida
(autodenúncia); b) efetuando, espontaneamente (sem a intervenção de fatores
externos), o pagamento do tributo devido; c) antes do início da execução fiscal.
É
importante destacar que, a quitação integral do débito tributário realizada
após o recebimento da denúncia extinguia a punibilidade, mas desde que não
fosse posterior ao trânsito em julgado: a quitação integral do débito
tributário realizada após o recebimento da denúncia extinguia a punibilidade,
mas desde que não fosse posterior ao trânsito em julgado (HC 90.308/SP, DJe
12/06/2015).
Aplicação do Princípio da Insignificância
nos crimes de Apropriação Indébita Previdenciária
O Princípio da Insignificância ou Bagatela relaciona-se que
o direito penal não promoverá a tutela de bem jurídico cujos comportamentos que
produzam dados irrisórios e irrelevantes, sendo consideradas condutas atípicas.
Não existe uma forma expressa na legislação penal, no entanto, o Supremo
Tribunal Federal passou a exigir a coexistência de quatro fatores
indispensáveis:
a) Ausência
de periculosidade social da ação;
b) Reduzido
grau de reprovabilidade do comportamento;
c) Mínima
ofensividade da conduta;
d) Inexpressividade
da lesão jurídica provocada.
Assim,
presentes todos os elementos caracterizadores do princípio da bagatela ou insignificância,
posteriormente, não ocorrerá a aplicação da lei penal ao caso concreto.
Adentrando
ao tema, especificamente na aplicação do referido princípio, embate entre as
Cortes Superiores são evidentes:
a) O Superior
Tribunal de Justiça, já firmou o entendimento de que é possível a aplicação do
princípio da insignificância ao delito de apropriação indébita previdenciária,
desde que o total dos valores retidos não ultrapasse o patamar de R$ 10.000,00
(dez mil reais) previstos no art. 20 da Lei n.º 10.522/2002. (AgRg no REsp
1241697/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe
13/08/2013)
b) O Supremo
Tribunal Federal entende que o princípio da insignificância é aplicável quando
o valor do imposto que não foi recolhido corresponde ao valor que o próprio
Estado, sujeito passivo do crime, manifesta desinteresse em sua cobrança, no
caso, o valor de R$ 20 mil, nos termos da Portaria MF 75, de 22 de março de
2012.
Qual
a regramento mais adequado a ser aplicado ao caso concreto, o entendimento do
STJ, que estabeleceu limite de R$ 10 mil, ou, o STJ que estabeleceu a regra
limite de R$ 20 mil?
À
luz do princípio do in dubio pro reo,
deverá ser aplicado o mínimo estabelecido para aplicar bagatela, ou seja, as
regras previstas na jurisprudência do STJ, devendo aplicar ao limite de R$ 10
mil para ser aplicada a bagatela e, consequentemente, a extinção de
punibilidade.
Do perdão judicial
De
acordo com o § 3, do art. 168-A, CP, estabelece condicionantes ao juiz para que
aplique ou deixei de aplicar pena ou somente multa, se o agente for primário
e tiver bons antecedentes, desde que:
I - tenha promovido, após o início da
ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social
previdenciária, inclusive acessórios;
II - o valor das contribuições devidas,
inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela
previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento
de suas execuções fiscais.
Note-se
que, a primariedade do réu, decorre quando não havia sido anteriormente
condenado por sentença transitada em julgado. Diversamente, a reincidência são
condutas reiteradas pelo Réu que transgrida a norma penal.
O
artigo 63 do Código Penal estabelece que a reincidência quando o agente comete
novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no
estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
O
Código Penal avança ao traçar limites para aplicar a reincidência, conforme o
artigo 64:
I-
Não
prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da
pena e a infração posterior tiver decorrido período superior a 5 (cinco) anos,
computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não
ocorrer a revogação;
II-
Não se
consideram crimes militares próprios e políticos;
Para melhor compreensão dos antecedentes,
leciona Rogério Greco[2]:
"Os antecedentes dizem respeito ao histórico
criminal do agente que não se preste para efeitos de reincidência. Entendemos
que, em virtude do princípio constitucional da presunção de inocência, somente
as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não sirvam para forjar a
reincidência, é que poderão ser consideradas em prejuízo do sentenciado,
fazendo com que a sua pena-base comece a caminhar nos limites estabelecidos
pela lei penal."
Salienta-se
que, o STJ entendeu ser impossível a utilização de sentença penal extintiva de
punibilidade baseando-se em antecedentes
criminais:
"1. Consoante jurisprudência
prevalente nesta Corte, em respeito ao princípio da presunção de inocência,
ações penais que resultaram em sentença extintiva de punibilidade não podem ser
consideradas como maus antecedentes." (HC 126.365/GO)
No
entanto, o STF entendeu que a confirmação da tese, segundo a qual apenas condenações
criminais com transito em julgado para se a caracterizar maus antecedentes:
"Inquéritos ou processos em andamento, que
ainda não tenham transitado em julgado, não devem ser levados em consideração
como maus antecedentes na dosimetria da pena." (HC 94.620/MS).
Estas
questões, na prática tende a traçar maiores contornos e observação, tanto na
legislação penal, quanto as interpretações jurisprudenciais dos tribunais
superiores, pois, não basta que o réu tenha promovido, após o início da ação
fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social
previdenciária, se não é primário, assim como, não possuindo bons antecedentes
criminais.
Competência para julgar
Por
tratar de tutelar juridicamente as contribuições sociais, de natureza
previdenciária, compete à Justiça Federal para processar e julgar crimes de
apropriação de indébita previdenciária, assim como os equiparados, conforme
art. 168-A e seguintes do Código Penal Brasileiro.
[2]
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal - Parte Geral. 12. ed. Rio de Janeiro:
Impetus, 2010. v. I. p. 537.)
