08/12/2018

ANÁLISE ATUAL DO CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA




          Inicialmente, é preciso afirmar que qualquer base analítica deve pautar-se em critérios científicos capazes de compreender sobre determinado tema. Logo, a fuga de fatores científicos, fatalmente não surtirá efeitos, nem teóricos, muito menos práticos.

          Assim, o Direito Penal, como ciência jurídica, baseando-se pela norma penal tutela de bens jurídico-penais, como a vida, a honradez, imagem, patrimônio, dentre outros, não podendo deixar de fora questões ligadas a proteção ao patrimônio público, especialmente, arrecadação e distribuição de despesa pública da Previdência Social, portanto, trata-se uma ferramenta de proteção aos bens jurídicos metaindividuais, sendo que, a tutela penal resguarda de forma reflexiva as prestações públicas, em seu aspecto social.

           Conforme prescreve o artigo 168-A do Código Penal, in verbis:

Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

Pena – reclusão, de 02 (dois) a 05 (cinco) anos, e multa.

§1° Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecada do público;

II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenha integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;

III – pagar beneficio devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social;
§2° É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores  e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

§3° É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:
I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessória; ou

II - O valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.
§4° - A faculdade prevista no §3° deste artigo não se aplica aos casos de parcelamento de contribuições cujo valor, inclusive dos acessórios, seja superior àquele estabelecido, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

                    O referido artigo acima exposto do Código Penal prescreve como conduta do sujeito à ofensa ao bem juridicamente tutelado, quem deixar de repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional. O núcleo do tipo penal previsto pelo verbo deixar de repassar, significando o ato de omissão, abstendo o sujeito de transferir determinada quantia em dinheiro quanto ao repasse perante o INSS das contribuições devidas.

          É um delito omissivo próprio, pois o sujeito infringe a norma penal, omitindo-se de agir conforme estabelece à lei. O crime também é uma norma penal em branco, devendo ser alimentada por outras normas previdenciárias. Atualmente temos a Lei 8.212/1991.

          É importante considerarmos elementos caracterizadores do crime, não somente o núcleo do tipo penal em si, cabendo observarmos outros elementos de ordem objetiva, a saber: o que é a previdência social, assim como o conceito de contribuição social.

          A Previdência Social é instituição encarregada de prover as vicissitudes do trabalhador e de sua família, em casos de doença, invalidez, morte, idade avançada, gravidez e desemprego involuntário[1]. A base legal está contida nos artigos 201 e 202 da Constituição Federal de 1988.

          No artigo 201 da CF/88, “A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória (...)”. São estes valores ou bens que o Direito Penal pretende preservar, a contributividade dos cidadãos para que a previdência social tem de sua autonomia financeira e assim, almeja suas finalidades socialmente estabelecidas, segundo a Constituição Federal.

          Quem alimenta financeiramente a Previdência Social são por meio das contribuições sociais que detém sua natureza jurídica de tributo, seguindo aos regramentos contidos no artigo 3° do Código Tributário Nacional:

“Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”

Trata-se, portanto, de elementos mínimos e necessários para a composição da obrigação de natureza tributária. O Supremo Tribunal Federal já reconheceu que as contribuições sociais são tributos e já está pacificada a questão, conforme RE n. 146.733, Rel. Min. Moreira Alves, DJU 06.11.1992.

Desta forma, o sistema penal utiliza-se dos conceitos contidos na esfera tributária, afim de, caracterizar objetivamente sobre o crime, ao passo que, esta interligação conduz numa melhor efetividade de aplicação da norma penal, pois o artigo 168-A do CP é norma penal em branco, sendo que lhes fora preenchida por outra norma penal (tributária, previdenciária e outras leis esparsas), entretanto, não podemos nos esquecer das lições do jurista italiano, Norberto Bobbio que afirmava o direito ser uno e indivisível.

 Importante frisar que, incumbe a União Federal efetuar os repasses de valores das contribuições previdenciárias pagas pelos empregados, recolhidas pelos empregadores, conforme a Lei n. 11.457/2007.

Ao analisar o elemento de conduta do crime de apropriação indébita previdenciária, consubstancia pelo verbo do tipo penal deixar de repassar, de modo, completando-se o ato de omissão proveniente da abstenção de transferir contribuição previdenciária  no prazo e formas legais e convencionais, portanto, o sujeito do delito infringe a norma mandamental omitindo a atividade exigida pela lei, no qual, via de consequência consuma-se o crime previsto no artigo 168-A do CP.

A tentava neste crime deverá ser afastada por se tratar de crime omissivo próprio que significa dizer, além da existência fática do débito, a acusação deverá demonstrar a inequívoca intenção na obtenção no beneficio com a supressão ou redução de contribuição previdenciária.

Ademais, a precária condição financeira de uma pessoa física ou jurídica, por exemplo, deverá ser devidamente analisado criteriosamente pelo julgador num caso concreto, cabendo analisar o aspecto subjetivo do acusado, pois a boa-fé é fundamental para saber quanto as reais intenções de não cumprir com o estabelecido em lei ou caso contrário, não houvesse alternativa pelo não pagamento de contribuições sociais devido a problemas financeiros. Portanto, questões supralegais serão indispensáveis.

Há decisão recente do Superior Tribunal de Justiça que criminalizou o mero inadimplemento de tributos indiretos, no qual restou caracterizado o crime de apropriação indébita tributária, conforme a leitura do Habeas Corpus n. 399.109. Vejamos:

HABEAS CORPUS. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS POR MESES SEGUIDOS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. TERMOS "DESCONTADO E COBRADO". ABRANGÊNCIA. TRIBUTOS DIRETOS EM QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO E TRIBUTOS INDIRETOS. ORDEM DENEGADA. 1. Para a configuração do delito de apropriação indébita tributária - tal qual se dá com a apropriação indébita em geral - o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade. 2. O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que exige, para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido. A motivação, no entanto, não possui importância no campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência de elemento subjetivo especial. 3. A descrição típica do crime de apropriação indébita tributária contém a expressão "descontado ou cobrado", o que, indiscutivelmente, restringe a abrangência do sujeito ativo do delito, porquanto nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, mas somente aqueles que "descontam" ou "cobram" o tributo ou contribuição. 4. A interpretação consentânea com a dogmática penal do termo "descontado" é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo "cobrado" deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito. 5. É inviável a absolvição sumária pelo crime de apropriação indébita tributária, sob o fundamento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é atípico, notadamente quando a denúncia descreve fato que contém a necessária adequação típica e não há excludentes de ilicitude, como ocorreu no caso. Eventual dúvida quanto ao dolo de se apropriar há que ser esclarecida com a instrução criminal. 6. Habeas corpus denegado.
(STJ - HC: 399109 SC 2017/0106798-0, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 22/08/2018, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 31/08/2018).

Ainda que não seja o crime ora em estudo, será de grande valia compreendermos para uma tendência e construção jurisprudencial no decorrer dos anos, pois um inadimplemento por parte do responsável tributário ou contribuinte, poderá ocasionar numa ação de natureza almejando na responsabilização de natureza criminal, conforme previsão no artigo 168-A, do CP.

Quanto ao aspecto subjetivo, à presença do dolo, vontade livre e consciente para não proceder a entrega à previdência social contribuição previdenciária. A ausência deste aspecto subjetivo, via de consequência não poderá ser aplicada a lei ao caso concreto, tendo em vista de se tratar de crime mediante a vontade não existindo crime de apropriação indébita culposa.

   As bases de equiparação da conduta delitiva está estabelecida no parágrafo 1°, I, II e III, do artigo 168-A. do Código Penal Brasileiro, que consiste nas condutas:

“de deixar de recolher no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, terceiros ou arrecadada do público”

“Recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços”

“Pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social”

O elemento do tipo penal provém do verbo “deixar de recolher”, significando o ato de omissão, abstenção do ato de efetuar entrega do valor arrecadado ao INSS, conforme prazo previsto pela legislação própria (norma penal em branco heterogênea em que o complemento é oriundo de fonte legislativa diversa da norma em branco). Trata-se de crime omissivo próprio.

O ato de “Recolher devidas” e “Pagar são atos de ação do sujeito do crime, ou seja, deverá agir ativamente com o objetivo de violar de forma livre e consciente a prática delitiva.

Assim como o caput, em todos estes crimes equiparados também deverão estar presente o dolo como elemento subjetivo pela livre manifestação de vontade externada pelo não recolhimento da contribuição social arrecadada. Não cabe a imputação de crime culposo.

Da extinção de punibilidade

Ocorrerá a extinção da punibilidade se: a) o agente declarava e confessava a dívida (autodenúncia); b) efetuando, espontaneamente (sem a intervenção de fatores externos), o pagamento do tributo devido; c) antes do início da execução fiscal.

É importante destacar que, a quitação integral do débito tributário realizada após o recebimento da denúncia extinguia a punibilidade, mas desde que não fosse posterior ao trânsito em julgado: a quitação integral do débito tributário realizada após o recebimento da denúncia extinguia a punibilidade, mas desde que não fosse posterior ao trânsito em julgado (HC 90.308/SP, DJe 12/06/2015).

Aplicação do Princípio da Insignificância nos crimes de Apropriação Indébita Previdenciária

          O Princípio da Insignificância ou Bagatela relaciona-se que o direito penal não promoverá a tutela de bem jurídico cujos comportamentos que produzam dados irrisórios e irrelevantes, sendo consideradas condutas atípicas. Não existe uma forma expressa na legislação penal, no entanto, o Supremo Tribunal Federal passou a exigir a coexistência de quatro fatores indispensáveis:

a)   Ausência de periculosidade social da ação;
b)   Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;
c)    Mínima ofensividade da conduta;
d)   Inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Assim, presentes todos os elementos caracterizadores do princípio da bagatela ou insignificância, posteriormente, não ocorrerá a aplicação da lei penal ao caso concreto.

Adentrando ao tema, especificamente na aplicação do referido princípio, embate entre as Cortes Superiores são evidentes:

a)   O Superior Tribunal de Justiça, já firmou o entendimento de que é possível a aplicação do princípio da insignificância ao delito de apropriação indébita previdenciária, desde que o total dos valores retidos não ultrapasse o patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais) previstos no art. 20 da Lei n.º 10.522/2002. (AgRg no REsp 1241697/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 13/08/2013)

b)   O Supremo Tribunal Federal entende que o princípio da insignificância é aplicável quando o valor do imposto que não foi recolhido corresponde ao valor que o próprio Estado, sujeito passivo do crime, manifesta desinteresse em sua cobrança, no caso, o valor de R$ 20 mil, nos termos da Portaria MF 75, de 22 de março de 2012.

Qual a regramento mais adequado a ser aplicado ao caso concreto, o entendimento do STJ, que estabeleceu limite de R$ 10 mil, ou, o STJ que estabeleceu a regra limite de R$ 20 mil?

À luz do princípio do in dubio pro reo, deverá ser aplicado o mínimo estabelecido para aplicar bagatela, ou seja, as regras previstas na jurisprudência do STJ, devendo aplicar ao limite de R$ 10 mil para ser aplicada a bagatela e, consequentemente, a extinção de punibilidade.

Do perdão judicial

De acordo com o § 3, do art. 168-A, CP, estabelece condicionantes ao juiz para que aplique ou deixei de aplicar pena ou somente multa, se o agente for primário e tiver bons antecedentes, desde que:

I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios;

II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

Note-se que, a primariedade do réu, decorre quando não havia sido anteriormente condenado por sentença transitada em julgado. Diversamente, a reincidência são condutas reiteradas pelo Réu que transgrida a norma penal.

O artigo 63 do Código Penal estabelece que a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

O Código Penal avança ao traçar limites para aplicar a reincidência, conforme o artigo 64:

I-                Não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer a revogação;

II-              Não se consideram crimes militares próprios e políticos;

Para melhor compreensão dos antecedentes, leciona Rogério Greco[2]:

"Os antecedentes dizem respeito ao histórico criminal do agente que não se preste para efeitos de reincidência. Entendemos que, em virtude do princípio constitucional da presunção de inocência, somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não sirvam para forjar a reincidência, é que poderão ser consideradas em prejuízo do sentenciado, fazendo com que a sua pena-base comece a caminhar nos limites estabelecidos pela lei penal."

Salienta-se que, o STJ entendeu ser impossível a utilização de sentença penal extintiva de punibilidade baseando-se em antecedentes criminais:

"1. Consoante jurisprudência prevalente nesta Corte, em respeito ao princípio da presunção de inocência, ações penais que resultaram em sentença extintiva de punibilidade não podem ser consideradas como maus antecedentes." (HC 126.365/GO)

No entanto, o STF entendeu que a confirmação da tese, segundo a qual apenas condenações criminais com transito em julgado para se a caracterizar maus antecedentes:

"Inquéritos ou processos em andamento, que ainda não tenham transitado em julgado, não devem ser levados em consideração como maus antecedentes na dosimetria da pena." (HC 94.620/MS).

Estas questões, na prática tende a traçar maiores contornos e observação, tanto na legislação penal, quanto as interpretações jurisprudenciais dos tribunais superiores, pois, não basta que o réu tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, se não é primário, assim como, não possuindo bons antecedentes criminais.

      Competência para julgar

Por tratar de tutelar juridicamente as contribuições sociais, de natureza previdenciária, compete à Justiça Federal para processar e julgar crimes de apropriação de indébita previdenciária, assim como os equiparados, conforme art. 168-A e seguintes do Código Penal Brasileiro.               
         






[1] Direito Constitucional ao alcance de todos, Uadi Lammêgo Bulos, Saraiva, 2018,  p. 672,
[2] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal - Parte Geral. 12. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. v. I. p. 537.)

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