DA REINCLUSÃO DO PROGRAMA DE PARCELAMENTO TRIBUTÁRIO

          Em diversas situações podem ocorrer à exclusão do contribuinte no programa de parcelamento tributário por meio de ato administrativo promovido pela Administração Tributária.

Assim, em tais situações estará condicionado aos exatos termos legais, ou seja, conforme a legislação pertinente para cada programa especial de parcelamento tributário, pois a Administração tributária deve agir de forma vinculada e nem se pode cogitar em ato discricionário (por conveniência e oportunidade.

O fundamento de atuação da autoridade pública provém da legislação em vigência, haja vista que o artigo 155-A do Código Tributário Nacional assim prescreve, “in verbis”:

“O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica” (grifo nosso).

        

         Efetuando um corte no texto normativo acima, podemos afirmar que somente haverá a concessão do parcelamento mediante requisitos mínimos, como forma e condição. A forma consubstancia-se no programa de parcelamento especifico, comumente da Secretária da Receita Federal (SRF), do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), Procuradoria, sejam quais forem as esferas (estadual ou federal).

         Leciona Leandro Paulsen[1], num ponto interessante em questão no qual preconizamos:

“(...) o que nos leva à conclusão de que, de um lado, o contribuinte não tem direito a pleitear parcelamento em forma e com características diversas daquelas previstas em lei e de outro, que o Fisco não pode exigir senão o cumprimento das condições nela previstas, de modo que não pode ser estabelecidos requisitos adicionais por atos normativos”

Neste sentido, alude-se ao princípio da indisponibilidade do interesse público perante o particular, como força propulsora dos limites estabelecidos.

Assim, como espécie de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, de modo prático, o parcelamento tributário tem ajudado diversas empresas na reconstrução de seu patrimônio dando certo fôlego para aqueles “engasgados” devido a pesada carga tributária de nosso País

        

Feitas breves considerações sobre o instituto parcelamento tributário, faz-se necessário apresentar as hipóteses de exclusão do contribuinte ao programa de parcelamento tributário promovido pela Administração Tributária.

        

         Comumente cada programa de parcelamento haverá uma legislação tributária a tratar sobre as formas e condições em especifico, conforme já exposto acima.

        

         Numa das legislações pertinentes em plena vigência, a Lei 9.964/2000, estabelece sobre as disposições do Programa de Recuperação Fiscal, tendo com escopo promover a regularização dos créditos pertencentes da União (IR, II, IE, ITR, PIS, COFINS, entre outros), como sujeito ativo da relação jurídico tributária, de modo, a beneficiar a pessoa jurídica, denominada como sujeito passivo e parcelando os débitos em aberto. Na legislação em menção, o artigo 5° impõe como poder-dever da Administração Tributária atuar, excluindo o sujeito passivo do programa de parcelamento. Vejamos:

A pessoa jurídica optante pelo Refis será dele excluída nas seguintes hipóteses, mediante ato do Comitê Gestor:

I – inobservância de qualquer das exigências estabelecidas nos incisos I a V do caput do art. 3 ^o ;

II – inadimplência, por três meses consecutivos ou seis meses alternados, o que primeiro ocorrer, relativamente a qualquer dos tributos e das contribuições abrangidos pelo Refis, inclusive os com vencimento após 29 de fevereiro de 2000;

III – constatação, caracterizada por lançamento de ofício, de débito correspondente a tributo ou contribuição abrangidos pelo Refis e não incluídos na confissão a que se refere o inciso I do caput do art. 3 ^o , salvo se integralmente pago no prazo de trinta dias, contado da ciência do lançamento ou da decisão definitiva na esfera administrativa ou judicial;

IV – compensação ou utilização indevida de créditos, prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa referidos nos §§ 7 ^o e 8 ^o do art. 2 ^o ;

V – decretação de falência, extinção, pela liquidação, ou cisão da pessoa jurídica;

VI – concessão de medida cautelar fiscal, nos termos da Lei n ^o 8.397, de 6 de janeiro de 1992;

VII – prática de qualquer procedimento tendente a subtrair receita da optante, mediante simulação de ato;

VIII – declaração de inaptidão da inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, nos termos dos arts. 80 e 81 da Lei n ^o 9.430, de 1996;

IX – decisão definitiva, na esfera judicial, total ou parcialmente desfavorável à pessoa jurídica, relativa ao débito referido no § 6 ^o do art. 2 ^o e não incluído no Refis, salvo se integralmente pago no prazo de trinta dias, contado da ciência da referida decisão;

X – arbitramento do lucro da pessoa jurídica, nos casos de determinação da base de cálculo do imposto de renda por critério diferente do da receita bruta;

XI – suspensão de suas atividades relativas a seu objeto social ou não auferimento de receita bruta por nove meses consecutivos.

         Noutra legislação pertinente, a Lei n. 10.684/03 que dispõe sobre denominado de Parcelamento Especial – Paes, também trata especificamente de exclusão do contribuinte do parcelamento. In verbis:

Art. 7º O sujeito passivo será excluído dos parcelamentos a que se refere esta Lei na hipótese de inadimplência, por três meses consecutivos ou seis meses alternados, o que primeiro ocorrer, relativamente a qualquer dos tributos e das contribuições referidos nos arts. 1º e 5º, inclusive os com vencimento após 28 de fevereiro de 2003.

        

         Conforme o texto normativo acima, se em três meses consecutivos ou mesmo seis meses alternados, o que ocorrer primeiro destas situações, o será excluído do programa especial de parcelamento.

         No Programa de Parcelamento Excepcional, conhecido como Paex e instituída pela Medida Provisória n. 303/06, dispõe em seu artigo 7° no que confere as hipóteses de exclusão do sujeito passivo:

O parcelamento de que trata o art. 1o desta Medida Provisória será rescindido quando:

I - verificada a inadimplência do sujeito passivo por 2 (dois) meses consecutivos ou alternados, relativamente às prestações mensais ou a quaisquer dos impostos, contribuições ou exações de competência dos órgãos referidos no caput do art. 3o , inclusive os com vencimento posterior a 28 de fevereiro de 2003;

II - constatada a existência de débitos mantidos, pelo sujeito passivo, sob discussão administrativa ou judicial, ressalvadas as hipóteses do inciso II do § 3o do art. 1o.

III - verificado o descumprimento do disposto no parágrafo único do art. 2° desta Medida Provisória;

Apresentadas e acompanhadas pela legislação vigente todas as hipóteses de exclusão dos programas específicos de parcelamento dos débitos tributários, afirma-se que, não podemos reservar apenas ao cumprimento de ato exclusivo pela Administração Tributária apenas, haja vista que podem ocorrer situações ilegais ou mesmo inconstitucionais, retirando injustamente aquele contribuinte, ao passo que, ocasionará efeitos negativos futuros.

Para que não figure a “palavra do absoluto” no que tange ao ato considerado ilegal ou mesmo inconstitucional, o contribuinte deverá utilizar-se de ferramentas licitas e completas capazes em retornar ao programa de parcelamento dos débitos tributários.

Importante afirmar que, existem dois caminhos a serem trilhados (dependendo do caso, os dois podem ser utilizados) para a solução e a reinclusão do sujeito passivo do tributo. Estes dois caminhos podem ser na seara administrativa e/ou judicial.

Na seara administrativa, a interposição de Recurso Administrativo será pertinente e terá por escopo atacar o ato unilateral de exclusão do sujeito passivo pela Administração Tributária.

De forma sucinta, o processo administrativo sucede-se por três etapas:

1) Fase instaurativa ou inaugural, pois se inicia o processo tributário com a formalização da lide, portanto, a pretensão resistida provocada com a litigiosidade;

2) Preparação e Instrução, promove-se a fase que o contribuinte deverá apresentar todos os elementos probatórios pertinentes ao caso, inclusive indicar as devidas provas que pretende produzir.

Salienta-se que, nesta fase vigora-se o princípio da verdade material, pois deverá a Autoridade julgadora em primeira instância administrativa apreciar os requerimentos de produção de provas e julgar as provas que entenderem necessárias ao caso concreto.

A Lei n. 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, assim estabelece:

Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei.

 Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias.

3) Fase de julgamento: trata-se de prolação da decisão do recurso promovido pelo contribuinte excluído do programa de parcelamento de débito tributário.

Interessante apontar quanto a existência do duplo grau de cognição, pois, pode ser promovido a denominada quarta fase do processo administrativo, a fase recursal, no qual o recurso será apreciado por um órgão colegiado.

Assim, concluída as referida etapas administrativas provenientes de recurso e sem efeito positivo, no que confere à reinclusão do programa de parcelamento tributário, sejam numa nas duas esferas administrativas (a segunda, referimos nos recursal), o contribuinte não pode quedar se inerte, podendo promover a solução ao caso concreto pelo Poder Judiciário.

Na seara judicial, havendo a certeza do decisum, em definitivo que exclua do programa de parcelamento, poderá o contribuinte requerer a sua reinclusão.

Diversos são os meios jurídicos adequados para o sujeito passivo retomar o direito de parcelar os débitos em aberto, inclusive aludindo-se ao princípio da igualdade tributária. Tratando-se deste princípio, o artigo 150, II, da CF, impede a diferenciação tributária entre contribuintes que estejam em situação equivalente, portanto, a Carta Maior de 1988 veda a discriminação da órbita tributária.

Atendendo-se ao crivo eminentemente processual, a depender do caso concreto, caberá o cultor do direito promover a medida judicial que mais adequada. No entanto, de modo simplificado, elencaremos algumas possibilidades de ações cabíveis para a promoção na via judicial do direito do contribuinte expondo alguns casos práticos.

A primeira espécie de ação a ser pertinente ao caso concreto, será ação declaratória. De acordo com artigo 4° do Código de Processo Civil, “ipsis litteris”:

O interesse do autor pode limitar-se à declaração:

I - da existência ou da inexistência de relação jurídica;

II - da autenticidade ou falsidade de documento.

Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.

Em síntese, é cabível esta ação para o reconhecimento do contribuinte na obtenção do programa de parcelamento de débitos tributários, ou mesmo poderá situar-se em desacordo, de modo, a apontar o vício de legalidade ou inconstitucionalidade.

A ação de consignação em pagamento também é pertinente para reinclusão do programa de parcelamento de débitos tributários.

O Código Tributário Nacional, em seu artigo 164, assim estabelece:

“A importância do crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:

I- de recusa de recebimento, subordinação ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória

Nas precisas palavras de Hugo de Brito Machado (2012:486), afirma quanto à generalidade e a importância desta ação:

“De todo modo, qualquer recusa, qualquer obstáculo ao pagamento de tributo enseja a propositura da ação de consignação. Pagar não é apenas um dever. É um direito, e seu exercício há de estar garantido por uma ação, sem o quê não estaria garantido o direito à jurisdição”

Não somente o CTN trata a respeito desta ação, o Código de Processo Civil, no artigo 890, assim estabelece:

Nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida.

§ 1o Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o devedor ou terceiro optar pelo depósito da quantia devida, em estabelecimento bancário, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, em conta com correção monetária, cientificando-se o credor por carta com aviso de recepção, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestação de recusa.

§ 2o Decorrido o prazo referido no parágrafo anterior, sem a manifestação de recusa, reputar-se-á o devedor liberado da obrigação, ficando à disposição do credor a quantia depositada.

§ 3o Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancário, o devedor ou terceiro poderá propor, dentro de 30 (trinta) dias, a ação de consignação, instruindo a inicial com a prova do depósito e da recusa.

§ 4o Não proposta a ação no prazo do parágrafo anterior, ficará sem efeito o depósito, podendo levantá-lo o depositante.

         Num caso prático, a doutrina já tratou a respeito. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - AÇÃO CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - PARCELAMENTO - RECONHECIMENTO DA DÍVIDA: EXTINÇÃO DA AÇÃO COM JULGAMENTO DE MÉRITO - CONVERSÃO EM RENDA DA UNIÃO DOS DEPÓSITOS REALIZADOS. 1. "Adesão à programa de parcelamento, tais como REFIS e PAES, depende de confissão irrevogável e irretratável dos débitos fiscais, conduzindo à extinção do feito com julgamento do mérito em razão da renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação" (STJ, EREsp n. 727976/PR, Rel. Min. Humberto Martins, 1ª Seção, DJ de 28/08/2006, pág. 209) 2. Deve ser reconhecida a conversão automática em renda dos depósitos relativos aos débitos tributários submetidos a parcelamento, consoante autorização legal expressa. (Precedentes STJ). 3. Apelação provida. 4. Peças liberadas pelo Relator, em Brasília, 19 de novembro de 2013. , para publicação do acórdão.

(TRF-1 - AC: 308092220024013400 DF 0030809-22.2002.4.01.3400, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, Data de Julgamento: 19/11/2013, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.454 de 29/11/2013)

Por derradeiro, temos uma medida judicial usualmente empregada para determinados casos concretos, a promoção do mandado de segurança para reinclusão do programa de parcelamento dos débitos tributários.

O instituto do mandado de segurança serve para proteção do direito liquido e certo e terá por objetivo sanar, corrigir, ato ilegal e abusivo de poder que lhe seja prejudicial ao contribuinte (p. ex. a exclusão unilateral do direito de parcelamento tributário).

A Constituição Federal, artigo 5°, LXIX, assim estabelece, “in verbis”:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”

Denota-se que, o ato da autoridade administrativa tributária terá a responsabilidade quanto aos seus atos, cabendo ao contribuinte mediante provas pré-constituídas e apontando o vicio de legalidade e/ou abuso de poder por meio do MS.

Em casos práticos, tem-se utilizado do referido instituto processual para fazer jus o contribuinte. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. REFIS. EXCLUSÃO DO PROGRAMA. OBSERVÂNCIA DA FINALIDADE DA NORMA. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. CABIMENTO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. BOA-FÉ DO CONTRIBUINTE. ERRO FORMAL. SÚMULA 7/STJ. 1. Mostra-se despropositada a argumentação de inobservância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CRFB) e do enunciado 10 da Súmula vinculante do STF, pois, ao contrário do afirmado pela agravante, na decisão recorrida, não houve declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais suscitados, tampouco o seu afastamento, mas apenas a sua exegese. 2. O STJ reconhece a viabilidade de incidir os princípios da razoabilidade e proporcionalidade no âmbito dos parcelamentos tributários, quando tal procedência visa evitar práticas contrárias à própria teleologia da norma instituidora do benefício fiscal, mormente se verificada a boa-fé do contribuinte e a ausência de prejuízo do Erário. 3. Se a conclusão da Corte de origem, firmada em decorrência da análise dos autos, é no sentido de que a exclusão do contribuinte do REFIS mostra-se desarrazoável e desproporcional, porquanto contrária à finalidade do programa de parcelamento, pois nenhum prejuízo causou ao erário - bem ao contrário, lhe é favorável, destaca o acórdão -, estando comprovadas a boa-fé da empresa e a mera ocorrência de erro formal, a modificação do julgado esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido.

(STJ, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 22/04/2014, T2 - SEGUNDA TURMA)

Noutro julgado de relevo:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DESEGURANÇA. EXECUÇÃO FISCAL. ADESÃO A PARCELAMENTO TRIBUTÁRIO (DECRETO N. 5.230/2009 DO ESTADO DO PARANÁ). EXIGÊNCIA DE PAGAMENTODAS CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS NA EXECUÇÃO FISCAL COMOCONDIÇÃO PARA A INCLUSÃO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS EXECUTADOS NOPARCELAMENTO. POSSIBILIDADE. VERBA DE SUCUMBÊNCIA ESTIPULADA PELODESPACHO CITATÓRIO. RECONHECIMENTO DO PEDIDO E RENÚNCIA À DEFESA. ART. 26 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ÔNUS SUCUMBENCIAL A SERSUPORTADO PELA EXECUTADA. 1. Trata-se de recurso ordinário em que se discute a possibilidade de a administração tributária exigir o prévio pagamento da verba de sucumbência arbitrada nas execuções fiscais para que os respectivos créditos tributários executados sejam incluídos em parcelamento tributário. Pretende a recorrente não ser obrigada ao pagamento de honorários advocatícios naquelas execuções fiscais em que não foi efetivada sua citação. 2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 957.509/RS, realizado na sistemática do art. 543-C do CPC, sedimentou o entendimento jurisprudencial de que "a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, perfectibilizada após a propositura da ação, ostenta o condão somente de obstar o curso do feito executivo, e não de extingui-lo"; e, no julgamento do REsp n.1.111.002/SP, também realizado na referida sistemática,sedimentou-se que, "em casos de extinção de execução fiscal em virtude de cancelamento de débito pela exeqüente, define a necessidade de se perquirir quem deu causa à demanda a fim de imputar-lhe o ônus pelo pagamento dos honorários advocatícios" (REsp1.111.002/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção,DJe 01/10/2009). 3. Nos termos do Decreto Estadual n. 5.230/2009, o pedido de parcelamento importa confissão irrevogável e irretratável dos débitos fiscais e expressa renúncia a qualquer defesa, recurso administrativo ou ação judicial, bem como desistência dos já interpostos, relativamente aos débitos fiscais incluídos no pedido por opção do contribuinte. 4. À luz do que dispõe o art. 26 do CPC, nas execuções fiscais em que foram arbitrados honorários advocatícios, de plano, por ocasião do despacho de citação, havendo o reconhecimento da procedência do pedido pela executada, quando da adesão a parcelamento tributário,cabe a ela suportar os ônus sucumbenciais. Precedente: REsp842.670/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ21/09/2006.5. Isso considerado, nessas execuções fiscais, em que houve o reconhecimento do débito, com seu parcelamento, e a renúncia do direito de defesa, porque autorizada pelo Decreto Estadual n.5.230/2009, é possível que se exija o pagamento dos honorários advocatícios, previamente arbitrados, para que os créditos tributários em execução sejam aceitos no parcelamento. 6. Recurso ordinário não provido.

(STJ, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 23/08/2011, T1 - PRIMEIRA TURMA)

Considerações finais

Por derradeiro, pode-se concluir que, o parcelamento dos débitos tributário por mais que haja modificações legislativas pertinentes é instrumento usualmente empregado para que o contribuinte salde a sua respectiva dívida tributaria.

Assim, por ato unilateral da Administração tributária excluir o contribuinte, este poderá valer-se do direito a buscar o seu direito da reinclusão do programa de parcelamento do débito dos tributos.

Quanto aos meios empregados, pode se buscar pela via administrava e, caso não obtenha êxito nesta seara parte-se para a tutela jurisdicional por meio de instrumentos processuais adequados.

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[1] Curso de direito tributário completo, 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2002, p.176.

APLICAÇÃO DAS TUTELAS DE URGÊNCIA NO DIREITO TRIBUTÁRIO

Acerca do tema, de início, importante salientar que trataremos sobre o arcabouço do direito processual civil, de modo, a preservar o direito tributário restritivamente apontando conceitos a seguir delineados em nosso ordenamento jurídico.

Na processualística brasileira atual, é possível afirmar que, as tutelas de urgência advém de um caráter disciplinador do princípio da inafastabilidade do controle judiciário, conforme nossa Constituição Federal estabelece, aplicando a lei, seja de forma provisória ou num futuro próspero, na sua integralidade.

Temos assim, três espécies de tutela de urgência capazes de trazer a lume os efeitos de um dinamismo aplicados de uma norma material, talvez este esteja eleito o ponto de proximidade entre si, mas o que se diferenciam estas são os requisitos de exigibilidade de cada espécie como força motriz, ou seja, fato a fato, aos ditames legais.

Por isso, não percamos um lapso temporal de forma destoante ou vacilante para apenas apontar quais são as espécies do gênero tutelas de urgência e suas rationes ad factum, para sim, respondermos de forma mais completa e ao mesmo sucinto o possível.

Sobre o conceito doutrinariamente leciona nos Paulo Cesar Conrado (2012:161) que:

“pode ser entendida a partir desse especifico modo de classificação, falando-se ora em tutela cautelar formalizada em decisão interlocutória – o que, no plano tributário, é de todo relevante, dado o reconhecimento, nesse ramo do direito, dos dois níveis”.

O que pretende o autor nos referir o quão existencial do modus operandi da seqüela das cautelares, a outra não formalizada em decisão interlocutória mas sim, em sentença, sendo esta impõe-se unicamente de por fim ao processo devido sua autonomia existencial, o que denomina-se como um processo principal.

Distintamente, a tutela cautelar promovida no bojo do processo na via interlocutória, poderá ser manifestada num processo propriamente cautelar, que terminará com a sentença cautelar; ou, num processo em que o direito material por si só é capaz de esgotar, seja na via cognitiva ou executória.

Num processo propriamente cautelar, haverá a dependência produtiva de uma sentença cautelar em que seus efeitos poderão ser fixados por decisão interlocutória, v.g. tutela cautelar em sede de liminar deferida no seio de processo cautelar, submetendo-se a confirmação na sentença cautelar.

Por ora, quando estamos diante de um processo em que o direito material por si só é capaz de esgotar-se, na via cognitiva ou executória, estamos a nos referir a medida cautelar devido autorização normativa, ou seja, diante de um caso concreto, é uma acessoriedade do principal, como vemos em mandado de segurança, desde que verificados os requisitos do fumus e periculum.

Partindo-se ao ponto da liminar em mandado de segurança, é interessante destacar que esta ação tem sua natureza mandamental dentro da sistemática processual, portanto, aquele que se socorre de mandado de segurança deverá demonstrar a certeza do direito e de que este certeza irá ser violada, como na hipótese de aplicação na via preventiva ou já violado, repressivamente, desde que não cessados os 120 dias, conforme a Lei 12.016, dispõe. Ocorre que, quando estamos a falar em mandado de segurança, como remédio constitucional, a liminar quando pedida pelo autor da demanda será deferida sempre que estiverem presentes os requisitos do artigo 7°, III, da Lei 12.016/09, como o fundamento relevante e risco da ineficácia da medida e tem o condão, de suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, IV, do Código Tributário Nacional, ressalvadas as situações previstas ao teor do § 2° do artigo 7°. Por certo, a liminar tem por escopo sustar a prática do ato coator ou ordenar a cessação de efeitos do ato praticado, afim de produzir, de imediato, determinados efeitos e, deverá ser requerida sempre  que o autor precisar de uma medida com urgência, como a suspensão de exigibilidade do crédito tributário para fins de emissão de Certidão Negativa de Débito.

Para que seja concedida medida liminar são necessários os preenchimentos de seus requisitos, como a relevância do fundamento, referente à própria tese e a possibilidade da ineficácia da medida está ligado ao risco de o provimento, no momento da sentença, não haver mais a necessidade.

Quanto em relação a tutela antecipada, usualmente adentram-se no bojo de uma ação declaratória ou mesmo uma anulatória, conforme o caso concreto, tendo por objetivo suspender a exigibilidade do crédito tributário, conforme o artigo 151, V, do CTN, de modo a impedir que o Estado-Fisco promova os atos executórios em relação ao débito objeto da ação.

Mesmo que possa soar um tanto estranho, ab inicio, quando estamos a afirmar que, em antecipação dos efeitos da tutela em uma ação que pretende apenas a obtenção de uma declaração de (in) existência de relação jurídico tributária, mas sempre será ser promovida, assim como numa ação declaratória com o intuito de suspender a exigibilidade de crédito tributário, como dito acima, assim, neste especifico ponto, em que pese não impedir do Fisco de proceder ao lançamento, para prevenir o instituto da decadência, impede que pelo menos este exija o montante do crédito tributário do contribuinte enquanto vigente a tutela de urgência.

Na verdade, tem-se por afirmar que, a concessão dos efeitos da tutela tem um caráter cominatório, impedindo que Fazenda que pratique atos de exigibilidade do crédito tributário, o que então cabe ao autor demonstrar os requisitos previstos no artigo 273 do Código de Processo Civil, advertindo inclusive que, de forma simplória um ingresso da ação por si só não é capaz de gerar o efeito de suspensão da exigibilidade do crédito do tributum; é necessário que conceda a medida antecipatória para impedir qualquer exigência de tributo por parte do Fisco.

Aplicabilidade do Princípio do contraditório

         Primeiramente, cumpre expor um prévio conceito do princípio do contraditório.

Sabe-se que, genericamente, princípios são verdades fundantes de uma norma[1] que imprimem coerência e ordem a um conjunto de elementos.

Como princípio fundamental, estampado na Carta Maior de 1988, em seu inciso LV, do artigo 5°, “in verbis”:

“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Para compreensão, afirma se este princípio ora apresentado significa que é preciso dar ao réu a possibilidade de saber da existência do pedido, em juízo, contra si, dar ciência dos atos processuais subsequentes, de modo, a garantir a possível reação contra decisões desfavoráveis.

De outra monta, é preciso notar que, quando estamos a pedir que o magistrado, como resposta do Poder Judiciário, dê procedência ao pedido de qualquer espécie das tutelas de urgência, por certo, fere o contraditório, inclusive a ampla defesa.

Entretanto, o objetivo das tutelas de urgência em geral, é a preservação de um direito alegado pelo autor de que, se não houver cessado determinado ato, como em um mandado de segurança ou impedimento, como a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na tutela antecipada caminha ao encontro da segurança jurídica, daí uma bifurcação entre o contraditório e este outro princípio, afinal quem irá nos ajudar?

A resposta desta indagação será por um pensar mais lógico-dedutivo, ao passo que nos fará refletir a respeito.

De uma parte temos um Fisco “voraz” e “sedento de fome”, em querer executar bens a qualquer custo, a vista de que seja pago determinado tributo em tela; de outro, temos o contribuinte, o autor de uma demanda, no qual o Poder Judiciário irá analisar que tem a razão com seu direito alegado, afirmando de seja cessado de forma precária para que não tenha prejuízos posteriores ao final do processo. O julgador irá analisar, aplicando a lei ao caso concreto que, ao final, antes de conceder a tutela antecipada, dá a oportunidade do Fisco de manifestar. Ora, o Fisco em contrapartida, por questão de lógica iria, “bater de pé junto” de que teria a razão em sua resposta no processo e já está providenciando a fase executória da ação. Em resumo, em nada adiantará se a resposta for dada ao Fisco e que, por critério dedutivo, tem-se a resposta, enquanto isso, o Autor, mesmo com razão da demanda para tanto será em prejuízo, pois seus bens ou direitos foram violados durante a fase processual.

O que pretendemos demonstrar, a aparência do direito precisa estar de “límpida”, sem “blur[2]” para que o magistrado ao caso concreto conceda a tutela de urgência, o direito alegado pelo autor precisa ser bastante acentuado a convencê-lo, seja durante o curso do processo ou mesmo para dar efeitos em definitivo, portanto, não há com que afirmar que existe uma incompatibilidade do contraditório eis que a segurança jurídica tem um peso maior diante de um caso “in concreto”, pois é uma garantia e determinação de promoção revelam-se no plano deôntico (dever-ser), resguardando o Autor da demanda, de modo geral.

Das Liminares: conceito

Liminar é a representação de uma medida de urgência, de natureza provisória cujo lapso temporal pode ser para prevenir que ocorra algo durante o processo diante do fundamento relevante e risco da ineficácia da medida e que tem o condão em suspender a exigibilidade do crédito tributário nos termos do artigo 151, IV, do CTN. É possível dizer que no momento em que foi proferida a liminar e presentes os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora, que reconheça a inexistência do crédito tributário possa haver uma caráter dúplice, tanto material como processual, de modo a inibir a autoridade coatora de seus atos ilegais ou abusivos, eis que tal decisão tem efeitos declaratórios, porém, até que seja decidida em definitivo a decisão proferida.

Das Tutelas Safistativas

A tutela de urgência satisfativa é aquela em que permite que seja realizado de imediato o direito material tratado em juízo, assim, é concedida após o exame aprofundado de provas e alegações, denominado de cognição exauriente e que, proferida pelo magistrado faz definitividade na coisa julgada material. Há de afirmar que a satisfatividade tem natureza bifronte[3] pois causa efeitos tanto jurídicos como sociais.

A ação cautelar de caução existe quando o devedor ou responsável coloca à disposição do credor um bem jurídico, com o fito de eventualmente houver de inadimplemento de modo que possa cobrir o valor da obrigação.

Limitações a aplicabilidade das tutelas de urgências

Antes de fazermos uma análise ao conteúdo deste tópico, primeiramente, é de vital importância a leitura do artigo 7° §§ 2º e 5º da Lei 12.016/09 e, logo abaixo tecer breves comentários a respeito:

§ 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza”

Feita a leitura do texto normativo acima, é capaz de nos desenvolvermos dois pontos fáticos distintos:

1)    Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários: Apesar de haver um instrumento processual para tanto, pode haver uma possível retenção de tais créditos por parte da autoridade coatora ou o agente investido de sua função, portanto, trata-se de uma restrição revista em lei, visto que o mandado de segurança, como norma mandamental, e por ter o efeito de expurgar de imediato o ato coator por abuso de direito ou ilegalidade e que, de plano, o Autor da ação venha a pedir que o magistrado conceda liminar, para que a autoridade coatora cesse de fazê-lo.

Há de concluir, por isso, é uma cabal inconstitucionalidade revestida numa norma que restringe o direito liquido e certo (certeza do direito). Imagina-se determinado contribuinte que atingido economicamente com determinada crise, tem créditos obtidos devido à circulação de mercadorias, porém, o Fisco nega em garantir o seu direito a compensação da cadeia anterior sem justo motivo (ato ilegal), cabendo o contribuinte a arcar duplamente, entrechocando-se frontalmente com os princípios constitucionais do não confisco (artigo 150, inciso IV, da Carta Maior), da legalidade estrita, da razoabilidade e tantos outros. Não podemos nos esquecer que a Sumula 212 do Superior Tribunal de Justiça veda possível concessão de liminar para compensação de créditos tributários que, por certo conceder tal medida em caráter de precariedade, a posteriori, a medida seria irreversível, esse é o sentido desta medida.

2)    Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior: Em sede de comentários há uma inconstitucionalidade e, sob observância da letra da lei, a afronta a Carta Política de 1988 pode ser vista a “olho nu” [4], basta fazer uma leitura no artigo 152, de que trata da não discriminação em razão da procedência ou destino dos bens ou serviços. Assim, pode o contribuinte sim, pedir uma liminar em mandado de segurança, mesmo sem o pagamento de determinado tributo em função de um direito subjetivo, como uma isenção, imunidade, inconstitucionalidades, ilegalidades na exigência de tributos aduaneiros, como o II, IPI, PIS, COFINS, ICMS.

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[1] Distintamente dizer como ordenamento jurídico que seria uma posição excessivamente ampla para tanto, dado que o Direito é a ciência de que existe um sistema.

[2] Expressão inglesa que significa obscuridade, utilizado no Direito Inglês, podendo ser semelhante aos embargos de declaração do Direito Brasileiro.

[3] Assim como o Deus romano, Juno com duas faces.

[4] Desculpe-me a expressão, mas o emprego desta linguagem é apenas para demonstrar o valor emocional que o Direito nos repercute a conciliar a razão com a emoção como forma argumentativa. Foi o que fez Jesus Cristo, para os religiosos que o acreditam. 

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AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO: ASPECTOS RELEVANTES

Conceito

Indébito provém do latim indebitu, que significa aquilo que não é devido, segundo o Dicionário Aurélio. Tal significado, para a seara tributária decorre materialmente uma situação em que congrega dois elementos: a) pagamento: promovido pelo contribuinte ou seu responsável tributário com documentos que o atestem; b) indevido: se reveste na procedência e acolhimento das alegações produzidas pelo contribuinte nos autos da ação de quaisquer espécies na relação jurídica tributária que implicou o recolhimento do tributo.

Natureza Jurídica

Ação de repetição de indébito tributário, de rito ordinário (CPC), fundamenta-se no art. 165, do Código Tributário Nacional, in verbis:

“O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade de seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do art. 162, no seguintes casos:

           

 I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo ou maior que o devido em fase da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II- erro na edificação (identificação) do sujeito passivo, na determinação da alínea aplicável, no calculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

           

III – reforma anulação revogação ou rescisão da decisão condenatória.”

Momento para ação

O momento para o surgimento da repetição de indébito deve ser observado por uma condicionante factual antecedente na via material, ou seja, de ter havido o fato do pagamento por parte do sujeito passivo, seja na forma da cobrança administrativa ou judicial, assim, o sujeito passivo deve ter recolhido o tributo de forma indevida par aque nasça o direito de repetir tais valores pagos.

O instrumento material (norma primária) é o recolhimento do tributo pelo sujeito passivo da relação jurídica tributaria, porém, por alegações produzidas pelo sujeito passivo, nasce a relação jurídica processual aplicando de instrumento processual (norma secundária) para que a tutela (administrativa ou judicial) retorne ao sujeito passivo com uma resposta, se possível a restituição do indevido ou não, tudo a depender do caso concreto.

Cumpre assinalar que os fundamentos de validade podem ser materiais ou processuais. Os fundamentos de validade materiais estão comportados por vícios (inconstitucionalidade, ilegalidade) pelo pagamento:

a)      Espontâneo de tributo indevido: por exemplo, o contribuinte recolhe, após ter recebido o carnê, mas sem prévia cobrança da administração, de forma espontânea por esta, o IPTU no valor de R$ 6.000,00. Entretanto, este tributo foi instituído via decreto do Prefeito municipal, configurando por indevido, já que há ofensa ao princípio da legalidade;

b)      Espontâneo de tributo a maior: por exemplo, o contribuinte recolhe o IPTU pelo mesmo valor de R$ 8.000,00, mas na verdade seria R$ 2.000,00 a menos do que deveria ter sido pago, sem prévia cobrança da administração, de forma espontânea. Neste caso não há qualquer vício na lei (ilegalidade ou inconstitucionalidade) apenas o tributo foi pago pelo contribuinte ou responsável tributário a maior do que era devido;

c)      Cobrança de tributo indevido: por exemplo, o contribuinte ou responsável tributário recolhe o tributo e após ter recebido a notificação de cobrança e inscrição em dívida ativa caso não pagasse. Conforme este prospecto fático, o tributo foi instituído por decreto ofendendo o princípio da legalidade;

d)     Cobrança de tributo maior do que devido: por exemplo, o contribuinte ou responsável tributário, após ter recebido notificação de cobrança e inscrição em divida ativa caso não pagasse o valor a maior do que devido. Não há nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade nisso, apenas uma situação em que o sujeito passivo do tributo recolhe além do valor estabelecido e exigido pelo Fisco.

Em qualquer destes casos expostos, configuram os fundamentos de validade materiais, pois há o fato do pagamento indevido, haja vista que deve provar o autor da ação de repetição de indébito para que este obtenha êxito na sua devolução. Pode-se afirmar ainda como pressupostos fáticos, ou seja, elementos delineadores da norma individual e concreta promovida pelo caso concreto, desde que provado como dito.

Além disso, na seara processualística, existem pressupostos consubstanciados na existência jurídica, a saber:

a)      Petição inicial: instrumento da demanda em que o autor exerce o direito de ação e invoca a prestação da tutela jurisdicional, conforme o artigo 262, do Código de Processo Civil. Cumpre-se observar que, nem pela petição inicial se pode afirmar quanto a sua validade. Damos como exemplo, na petição inicial que não preencher os requisitos exigidos pela lei para que o processo possa validamente dar o “ponta pé inicial”, caso contrário a petição será inepta (art.295, parágrafo único do CPC);

b)      Jurisdição: o autor deve formular o seu pedido a um órgão investido de seus poderes inerentes a sua função estatal.

c)      Citação: Sem uma citação não haverá validade para esta ação, eis que o Fisco como parte ré, deve manifestar-se a respeito, em consonância do princípio do contraditório e a ampla defesa;

d)     Capacidade postulatória: é aptidão de praticar atos técnicos dentro do processo.

Há também, os pressupostos processuais de validade em que se resume por desenvolvimento válido e regular do processo, por:

a) petição inicial apta, como vinculação com os pressupostos de existência, servindo de canal condutor do pedido de tutela estatal em que a norma prevê;

b) Órgão jurisdicional competente e juiz imparcial, insere-se os mesmo moldes quando tratado sobre os pressupostos existenciais, porém, a aptidão está atrelada a lei processual (norma secundária) decorrente as regras de organização judiciária, para que o órfão do Poder Judiciário exerça a jurisdição (dizer o Direito) em determinado caso in concreto, assim como imparcialidade do julgador, não podendo desequilibrar totalmente a ‘balança da justiça’ sem um motivo justo e claro;

c) capacidade de agir, é o que o sujeito passivo material tem perante a justiça tributária assumindo direitos e obrigações;

d) capacidade processual, estar em juízo fazendo valer o seu direito material amparado pela norma e, sobretudo na solução ao caso concreto. Podemos observar ainda, os pressupostos processuais negativos, como a litispendência (existência de dois ou mais processos concomitantes, com as mesmas partes, pedido e causa de pedir, como prevê o art. 301, inciso V, §§ 1° e 2°, do CPC); coisa julgada (fenômeno processual que torna firme e imutável a pare decisória da sentença).

Cumpre assinalar que, o pedido de repetição do indébito tributário alternativo com pedido de compensação é caso de cumulação de ações, pois esta questão deve estar explicita no pedido do autor para que tenha efetividade da tutela jurisdicional e, de modo uma compensação concorrente pode ser prejudicial ao contribuinte, pois podem ocorrer gravames ainda maiores quando aos créditos a compensar. Nesta posição, advém um efeito importante das relações jurídico tributárias como forma de extinção do credito tributário. Mas, para que o sujeito passivo possa valer-se deste instituto, expõe o mestre Paulo de Barros Carvalho (2009 – p.463), quanto à existência de quatro elementos , são eles:

1)      Reciprocidade das obrigações;

2)      Liquidez das dívidas;

3)      Exigibilidade das prestações;

4)      Fungibilidade das coisas devidas (art. 369, CC)

Em nosso sistema jurídico tributário, não podemos nos olvidar, quanto a existência do deste instituto que encontram-se nos artigos 170 e 170A, do Código Tributário Nacional, in verbis:

“A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública”. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010)

Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.

Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”

A grande novidade legislativa é o artigo 170-A, exposto acima. Este artigo cria um critério proibitivo de compensação por aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo (contribuinte ou responsável tributário), mesmo que antes de sentença transitada em julgado da decisão, portanto, para que seja compensado o tributo deverá passar pelo estágio posterior com sentença transitada em julgado para que surta seus efeitos jurídicos prospectivos.

Contagem do prazo nos tributos sujeitos a lançamento por homologação

Trata-se de uma questão importante, diante deste cenário quando o assunto é tributos sujeitos ao lançamento por homologação e, principalmente, a data em que se considera a extinção de tais créditos. Conforme artigo 150, § 4°, 156, VII, do CTN, a extinção do crédito tributário inicia-se com a homologação, seja expressa ou tácita, pela autoridade administrativa.

Ocorre que muitas vezes que esta homologação da autoridade administrativa de forma tácita, gerando prazo de cinco anos após a ocorrência do critério material, sem manifestação por parte do fisco. Para preencher este vácuo, de quando se inicia o prazo prescricional pelo lançamento tributário por homologação que, a doutrina e a jurisprudência criou a tese dos 10 (dez) anos para a restituição do pagamento indevido, portanto, em vez de iniciarmos a contagem da data do pagamento indevido conta-se o inicio do prazo da efetiva homologação.

Esta tese dos 10 (dez) anos, de forma pragmática, foi acolhida pelo STJ, que poderia ser pleiteada a devolução do pagamento dos tributos cujo critério material ocorreram nos dez anos anteriores à propositura da ação. Entretanto, com a LC n. 118/ 2005, que considerou como regra prescricional, a data da extinção do crédito tributário no lançamentos por homologação e a antecipação do pagamento, vejamos o art.3°, da referida Lei Complementar, in verbis:

“Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168, da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966 – CTN, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida lei”

Após este dispositivo legal exposto acima vigorar, decaiu por ‘terra’ a tese dos dez anos, eis que o prazo para a propositura da ação de repetição de contar-se-á a partir do pagamento antecipado e não mais da homologação, passando, assim, a contar como data limite para as ações de repetição de indébito para tal critério material ao prazo de cinco.