Em diversas situações podem ocorrer à
exclusão do contribuinte no programa de parcelamento tributário por meio de ato
administrativo promovido pela Administração Tributária.
Assim, em tais situações estará condicionado aos
exatos termos legais, ou seja, conforme a legislação pertinente para cada
programa especial de parcelamento tributário, pois a Administração tributária
deve agir de forma vinculada e nem se pode cogitar em ato discricionário (por conveniência
e oportunidade.
O fundamento de atuação da autoridade pública provém
da legislação em vigência, haja vista que o artigo 155-A do Código Tributário
Nacional assim prescreve, “in verbis”:
“O
parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei
específica” (grifo nosso).
Efetuando um corte no texto normativo
acima, podemos afirmar que somente haverá a concessão do parcelamento mediante
requisitos mínimos, como forma e condição. A forma consubstancia-se no programa
de parcelamento especifico, comumente da Secretária da Receita Federal (SRF),
do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), Procuradoria, sejam quais
forem as esferas (estadual ou federal).
Leciona Leandro Paulsen[1],
num ponto interessante em questão no qual preconizamos:
“(...) o que
nos leva à conclusão de que, de um lado, o contribuinte não tem direito a
pleitear parcelamento em forma e com características diversas daquelas
previstas em lei e de outro, que o Fisco não pode exigir senão o cumprimento
das condições nela previstas, de modo que não pode ser estabelecidos requisitos
adicionais por atos normativos”
Neste sentido, alude-se ao princípio da
indisponibilidade do interesse público perante o particular, como força
propulsora dos limites estabelecidos.
Assim, como espécie de suspensão da exigibilidade do
crédito tributário, de modo prático, o parcelamento tributário tem ajudado
diversas empresas na reconstrução de seu patrimônio dando certo fôlego para
aqueles “engasgados” devido a pesada carga tributária de nosso País
Feitas breves considerações sobre o instituto
parcelamento tributário, faz-se necessário apresentar as hipóteses de exclusão
do contribuinte ao programa de parcelamento tributário promovido pela
Administração Tributária.
Comumente cada programa de parcelamento
haverá uma legislação tributária a tratar sobre as formas e condições em especifico,
conforme já exposto acima.
Numa das legislações pertinentes em
plena vigência, a Lei 9.964/2000, estabelece sobre as disposições do Programa
de Recuperação Fiscal, tendo com escopo promover a regularização dos créditos
pertencentes da União (IR, II, IE, ITR, PIS, COFINS, entre outros), como
sujeito ativo da relação jurídico tributária, de modo, a beneficiar a pessoa
jurídica, denominada como sujeito passivo e parcelando os débitos em aberto.
Na legislação em menção, o artigo 5° impõe como poder-dever
da Administração Tributária atuar, excluindo o sujeito passivo do programa de parcelamento.
Vejamos:
A pessoa
jurídica optante pelo Refis será dele excluída nas seguintes
hipóteses, mediante ato do Comitê Gestor:
I –
inobservância de qualquer das exigências estabelecidas nos incisos I a V do
caput do art. 3 o ;
II –
inadimplência, por três meses consecutivos ou seis meses alternados, o que
primeiro ocorrer, relativamente a qualquer dos tributos e das contribuições
abrangidos pelo Refis, inclusive os com vencimento após 29 de fevereiro de
2000;
III –
constatação, caracterizada por lançamento de ofício, de débito correspondente a
tributo ou contribuição abrangidos pelo Refis e não incluídos na confissão a
que se refere o inciso I do caput do art. 3 o ,
salvo se integralmente pago no prazo de trinta dias, contado da ciência do
lançamento ou da decisão definitiva na esfera administrativa ou judicial;
IV –
compensação ou utilização indevida de créditos, prejuízo fiscal ou base de
cálculo negativa referidos nos §§ 7 o e 8 o do
art. 2 o ;
V –
decretação de falência, extinção, pela liquidação, ou cisão da pessoa jurídica;
VI –
concessão de medida cautelar fiscal, nos termos da Lei n o 8.397,
de 6 de janeiro de 1992;
VII – prática
de qualquer procedimento tendente a subtrair receita da optante, mediante
simulação de ato;
VIII –
declaração de inaptidão da inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica,
nos termos dos arts. 80 e 81 da Lei n o 9.430, de
1996;
IX – decisão
definitiva, na esfera judicial, total ou parcialmente desfavorável à pessoa
jurídica, relativa ao débito referido no § 6 o do
art. 2 o e não incluído no Refis, salvo se
integralmente pago no prazo de trinta dias, contado da ciência da referida
decisão;
X –
arbitramento do lucro da pessoa jurídica, nos casos de determinação da base de
cálculo do imposto de renda por critério diferente do da receita bruta;
XI –
suspensão de suas atividades relativas a seu objeto social ou não auferimento
de receita bruta por nove meses consecutivos.
Noutra legislação pertinente, a Lei n. 10.684/03
que dispõe sobre denominado de Parcelamento Especial – Paes, também trata
especificamente de exclusão do contribuinte do parcelamento. In verbis:
Art. 7º O sujeito passivo será excluído dos parcelamentos a
que se refere esta Lei na hipótese de inadimplência, por três meses
consecutivos ou seis meses alternados, o que primeiro ocorrer, relativamente a
qualquer dos tributos e das contribuições referidos nos arts. 1º e 5º,
inclusive os com vencimento após 28 de fevereiro de 2003.
Conforme o texto normativo acima, se em
três meses consecutivos ou mesmo seis meses alternados, o que ocorrer primeiro
destas situações, o será excluído do programa especial de parcelamento.
No Programa de Parcelamento
Excepcional, conhecido como Paex e instituída pela Medida Provisória n. 303/06,
dispõe em seu artigo 7° no que confere as hipóteses de exclusão do sujeito
passivo:
O
parcelamento de que trata o art. 1o desta Medida Provisória será rescindido
quando:
I -
verificada a inadimplência do sujeito passivo por 2 (dois) meses consecutivos
ou alternados, relativamente às prestações mensais ou a quaisquer dos impostos,
contribuições ou exações de competência dos órgãos referidos no caput do art.
3o , inclusive os com vencimento posterior a 28 de fevereiro de 2003;
II -
constatada a existência de débitos mantidos, pelo sujeito passivo, sob
discussão administrativa ou judicial, ressalvadas as hipóteses do inciso II do
§ 3o do art. 1o.
III -
verificado o descumprimento do disposto no parágrafo único do art. 2° desta
Medida Provisória;
Apresentadas e acompanhadas pela legislação vigente
todas as hipóteses de exclusão dos programas específicos de parcelamento dos débitos
tributários, afirma-se que, não podemos reservar apenas ao cumprimento de ato
exclusivo pela Administração Tributária apenas, haja vista que podem ocorrer
situações ilegais ou mesmo inconstitucionais, retirando injustamente aquele
contribuinte, ao passo que, ocasionará efeitos negativos futuros.
Para que não figure a “palavra do absoluto” no que
tange ao ato considerado ilegal ou mesmo inconstitucional, o contribuinte deverá
utilizar-se de ferramentas licitas e completas capazes em retornar ao programa
de parcelamento dos débitos tributários.
Importante afirmar que, existem dois caminhos a serem
trilhados (dependendo do caso, os dois podem ser utilizados) para a solução e a
reinclusão do sujeito passivo do tributo. Estes dois caminhos podem ser na
seara administrativa e/ou judicial.
Na seara administrativa, a interposição de Recurso
Administrativo será pertinente e terá por escopo atacar o ato unilateral de
exclusão do sujeito passivo pela Administração Tributária.
De forma sucinta, o processo administrativo sucede-se
por três etapas:
1) Fase instaurativa ou inaugural, pois se
inicia o processo tributário com a formalização da lide, portanto, a pretensão
resistida provocada com a litigiosidade;
2) Preparação e Instrução, promove-se a fase que o
contribuinte deverá apresentar todos os elementos probatórios pertinentes ao
caso, inclusive indicar as devidas provas que pretende produzir.
Salienta-se que, nesta fase vigora-se o princípio da
verdade material, pois deverá a Autoridade julgadora em primeira instância
administrativa apreciar os requerimentos de produção de provas e julgar as
provas que entenderem necessárias ao caso concreto.
A Lei n. 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da
Administração Pública Federal, assim estabelece:
Art. 36. Cabe
ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever
atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta
Lei.
Art.
37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em
documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em
outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de
ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias.
3) Fase de julgamento: trata-se de prolação da decisão
do recurso promovido pelo contribuinte excluído do programa de parcelamento de
débito tributário.
Interessante apontar quanto a existência do duplo grau
de cognição, pois, pode ser promovido a denominada quarta fase do processo
administrativo, a fase recursal, no qual o recurso será apreciado por um órgão
colegiado.
Assim, concluída as referida etapas administrativas
provenientes de recurso e sem efeito positivo, no que confere à reinclusão do
programa de parcelamento tributário, sejam numa nas duas esferas
administrativas (a segunda, referimos nos recursal), o contribuinte não pode
quedar se inerte, podendo promover a solução ao caso concreto pelo Poder Judiciário.
Na seara judicial, havendo a certeza do decisum, em definitivo que exclua do
programa de parcelamento, poderá o contribuinte requerer a sua reinclusão.
Diversos são os meios jurídicos adequados para o
sujeito passivo retomar o direito de parcelar os débitos em aberto, inclusive aludindo-se
ao princípio da igualdade tributária. Tratando-se deste princípio, o artigo
150, II, da CF, impede a diferenciação tributária entre contribuintes que
estejam em situação equivalente, portanto, a Carta Maior de 1988 veda a
discriminação da órbita tributária.
Atendendo-se ao crivo eminentemente processual, a
depender do caso concreto, caberá o cultor do direito promover a medida
judicial que mais adequada. No entanto, de modo simplificado, elencaremos
algumas possibilidades de ações cabíveis para a promoção na via judicial do
direito do contribuinte expondo alguns casos práticos.
A primeira espécie de ação a ser pertinente ao caso
concreto, será ação declaratória. De
acordo com artigo 4° do Código de Processo Civil, “ipsis litteris”:
O interesse
do autor pode limitar-se à declaração:
I - da existência ou da inexistência de relação
jurídica;
II - da autenticidade ou falsidade de documento.
Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido
a violação do direito.
Em síntese, é cabível esta ação para o reconhecimento
do contribuinte na obtenção do programa de parcelamento de débitos tributários,
ou mesmo poderá situar-se em desacordo, de modo, a apontar o vício de
legalidade ou inconstitucionalidade.
A ação de consignação em pagamento também é pertinente
para reinclusão do programa de parcelamento de débitos tributários.
O Código Tributário Nacional, em seu artigo 164, assim
estabelece:
“A importância
do crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo,
nos casos:
I- de recusa
de recebimento, subordinação ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou
ao cumprimento de obrigação acessória
Nas precisas palavras de Hugo de Brito Machado
(2012:486), afirma quanto à generalidade e a importância desta ação:
“De todo
modo, qualquer recusa, qualquer obstáculo ao pagamento de tributo enseja a
propositura da ação de consignação. Pagar não é apenas um dever. É um direito,
e seu exercício há de estar garantido por uma ação, sem o quê não estaria
garantido o direito à jurisdição”
Não somente o CTN trata a respeito desta ação, o Código
de Processo Civil, no artigo 890, assim estabelece:
Nos casos
previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de
pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida.
§ 1o
Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o devedor ou terceiro optar pelo
depósito da quantia devida, em estabelecimento bancário, oficial onde houver,
situado no lugar do pagamento, em conta com correção monetária, cientificando-se
o credor por carta com aviso de recepção, assinado o prazo de 10 (dez) dias
para a manifestação de recusa.
§ 2o
Decorrido o prazo referido no parágrafo anterior, sem a manifestação de recusa,
reputar-se-á o devedor liberado da obrigação, ficando à disposição do credor a
quantia depositada.
§ 3o
Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancário, o
devedor ou terceiro poderá propor, dentro de 30 (trinta) dias, a ação de
consignação, instruindo a inicial com a prova do depósito e da recusa.
§ 4o Não
proposta a ação no prazo do parágrafo anterior, ficará sem efeito o depósito,
podendo levantá-lo o depositante.
Num caso prático, a doutrina já tratou
a respeito. Vejamos:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - AÇÃO CONSIGNAÇÃO EM
PAGAMENTO - PARCELAMENTO - RECONHECIMENTO DA DÍVIDA: EXTINÇÃO DA AÇÃO COM
JULGAMENTO DE MÉRITO - CONVERSÃO EM RENDA DA UNIÃO DOS DEPÓSITOS REALIZADOS. 1.
"Adesão à programa de parcelamento, tais como REFIS e PAES, depende de
confissão irrevogável e irretratável dos débitos fiscais, conduzindo à extinção
do feito com julgamento do mérito em razão da renúncia ao direito sobre o qual
se funda a ação" (STJ, EREsp n. 727976/PR, Rel. Min. Humberto Martins, 1ª
Seção, DJ de 28/08/2006, pág. 209) 2. Deve ser reconhecida a conversão
automática em renda dos depósitos relativos aos débitos tributários submetidos
a parcelamento, consoante autorização legal expressa. (Precedentes STJ). 3.
Apelação provida. 4. Peças liberadas pelo Relator, em Brasília, 19 de novembro
de 2013. , para publicação do acórdão.
(TRF-1 - AC: 308092220024013400 DF 0030809-22.2002.4.01.3400,
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, Data de Julgamento:
19/11/2013, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.454 de 29/11/2013)
Por derradeiro, temos uma medida judicial usualmente
empregada para determinados casos concretos, a promoção do mandado de segurança
para reinclusão do programa de parcelamento dos débitos tributários.
O instituto do mandado de segurança serve para
proteção do direito liquido e certo e terá por objetivo sanar, corrigir, ato
ilegal e abusivo de poder que lhe seja prejudicial ao contribuinte (p. ex. a
exclusão unilateral do direito de parcelamento tributário).
A Constituição Federal, artigo 5°, LXIX, assim
estabelece, “in verbis”:
“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger
direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando
o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”
Denota-se que, o ato da autoridade administrativa
tributária terá a responsabilidade quanto aos seus atos, cabendo ao contribuinte
mediante provas pré-constituídas e apontando o vicio de legalidade e/ou abuso
de poder por meio do MS.
Em casos práticos, tem-se utilizado do referido
instituto processual para fazer jus o
contribuinte. Vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. REFIS.
EXCLUSÃO DO PROGRAMA. OBSERVÂNCIA DA FINALIDADE DA NORMA. PRINCÍPIO DA
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. CABIMENTO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE
PREJUÍZO. BOA-FÉ DO CONTRIBUINTE. ERRO FORMAL. SÚMULA 7/STJ. 1. Mostra-se
despropositada a argumentação de inobservância da cláusula de reserva de
plenário (art. 97 da CRFB) e do enunciado 10 da Súmula vinculante do STF, pois,
ao contrário do afirmado pela agravante, na decisão recorrida, não houve declaração
de inconstitucionalidade dos dispositivos legais suscitados, tampouco o seu
afastamento, mas apenas a sua exegese. 2. O STJ reconhece a viabilidade de
incidir os princípios da razoabilidade e proporcionalidade no âmbito dos
parcelamentos tributários, quando tal procedência visa evitar práticas
contrárias à própria teleologia da norma instituidora do benefício fiscal,
mormente se verificada a boa-fé do contribuinte e a ausência de prejuízo do
Erário. 3. Se a conclusão da Corte de origem, firmada em decorrência da análise
dos autos, é no sentido de que a exclusão do contribuinte do REFIS mostra-se
desarrazoável e desproporcional, porquanto contrária à finalidade do programa
de parcelamento, pois nenhum prejuízo causou ao erário - bem ao contrário, lhe
é favorável, destaca o acórdão -, estando comprovadas a boa-fé da empresa e a
mera ocorrência de erro formal, a modificação do julgado esbarra no óbice da
Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido.
(STJ, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento:
22/04/2014, T2 - SEGUNDA TURMA)
Noutro julgado de relevo:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM
MANDADO DESEGURANÇA. EXECUÇÃO FISCAL. ADESÃO A PARCELAMENTO TRIBUTÁRIO (DECRETO
N. 5.230/2009 DO ESTADO DO PARANÁ). EXIGÊNCIA DE PAGAMENTODAS CUSTAS E
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS NA EXECUÇÃO FISCAL COMOCONDIÇÃO PARA A INCLUSÃO
DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS EXECUTADOS NOPARCELAMENTO. POSSIBILIDADE. VERBA DE
SUCUMBÊNCIA ESTIPULADA PELODESPACHO CITATÓRIO. RECONHECIMENTO DO PEDIDO E
RENÚNCIA À DEFESA. ART. 26 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ÔNUS SUCUMBENCIAL A
SERSUPORTADO PELA EXECUTADA. 1. Trata-se de recurso ordinário em que se discute
a possibilidade de a administração tributária exigir o prévio pagamento da
verba de sucumbência arbitrada nas execuções fiscais para que os respectivos créditos
tributários executados sejam incluídos em parcelamento tributário. Pretende a
recorrente não ser obrigada ao pagamento de honorários advocatícios naquelas
execuções fiscais em que não foi efetivada sua citação. 2. A Primeira Seção do
Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 957.509/RS, realizado na
sistemática do art. 543-C do CPC, sedimentou o entendimento jurisprudencial de
que "a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, perfectibilizada
após a propositura da ação, ostenta o condão somente de obstar o curso do feito
executivo, e não de extingui-lo"; e, no julgamento do REsp n.1.111.002/SP,
também realizado na referida sistemática,sedimentou-se que, "em casos de
extinção de execução fiscal em virtude de cancelamento de débito pela
exeqüente, define a necessidade de se perquirir quem deu causa à demanda a fim
de imputar-lhe o ônus pelo pagamento dos honorários advocatícios"
(REsp1.111.002/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção,DJe
01/10/2009). 3. Nos termos do Decreto Estadual n. 5.230/2009, o pedido de parcelamento
importa confissão irrevogável e irretratável dos débitos fiscais e expressa
renúncia a qualquer defesa, recurso administrativo ou ação judicial, bem como
desistência dos já interpostos, relativamente aos débitos fiscais incluídos no
pedido por opção do contribuinte. 4. À luz do que dispõe o art. 26 do CPC, nas
execuções fiscais em que foram arbitrados honorários advocatícios, de plano,
por ocasião do despacho de citação, havendo o reconhecimento da procedência do pedido
pela executada, quando da adesão a parcelamento tributário,cabe a ela suportar
os ônus sucumbenciais. Precedente: REsp842.670/PR, Rel. Ministro Teori Albino
Zavascki, Primeira Turma, DJ21/09/2006.5. Isso considerado, nessas execuções
fiscais, em que houve o reconhecimento do débito, com seu parcelamento, e a
renúncia do direito de defesa, porque autorizada pelo Decreto Estadual
n.5.230/2009, é possível que se exija o pagamento dos honorários advocatícios,
previamente arbitrados, para que os créditos tributários em execução sejam
aceitos no parcelamento. 6. Recurso ordinário não provido.
(STJ, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento:
23/08/2011, T1 - PRIMEIRA TURMA)
Considerações
finais
Por derradeiro, pode-se concluir que, o parcelamento
dos débitos tributário por mais que haja modificações legislativas pertinentes é
instrumento usualmente empregado para que o contribuinte salde a sua respectiva
dívida tributaria.
Assim, por ato unilateral da Administração tributária
excluir o contribuinte, este poderá valer-se do direito a buscar o seu direito
da reinclusão do programa de parcelamento do débito dos tributos.
Quanto aos meios empregados, pode se buscar pela via
administrava e, caso não obtenha êxito nesta seara parte-se para a tutela
jurisdicional por meio de instrumentos processuais adequados.
[1] Curso de
direito tributário completo, 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora,
2002, p.176.
