O desvio de função se
caracteriza o servidor passa a exercer atribuições diversas
daquelas que correspondem ao cargo para o qual foi nomeado e empossado, ou seja,
durante o exercício de atividades ou serviços estranhos à
competência de um cargo caracteriza desvio de função.
Muitas pessoas confundem o desvio de função com a readaptação.
Na
readaptação o servidor público exerce a investidura do cargo e
responsabilidades compatíveis com a sua limitação, conforme a sua capacidade
física ou mental, desde que verificada em inspeção médica.
A base deste
conceito apresentado de acordo com a previsão no art. 24 da Lei n. 8.112/90,
porém, pode variar também, conforme estabelece a Lei Estadual ou Municipal que
o servidor público estiver vinculado.
Feitas as
devidas distinções, devemos compreender em relação aos contornos práticos
acerca do reconhecimento de desvio de função do servidor público.
Num primeiro
ponto, deve ser reconhecido por meio de uma ação judicial específica de que o
servidor público, dentro de suas atividades, exerceu atribuições diversas,
caracterizando o desvio de função e terá o direito de receber todo o salário
compatível com o cargo ao qual exerceu.
É importante deixar
claro que, não se trata de hipótese de aumento de vencimentos ou equiparação
salarial, mas sim, uma forma de indenização pela correta remuneração dos
serviços efetivamente prestados, sob pena de enriquecimento sem causa da
Administração[1].
O
enriquecimento sem causa promovido por parte da Administração Pública decorre
quando esta detém certa vantagem indevida em face do servidor público, que por
sua vez, realiza prestações superiores e mais custosas do que as que foram
pactuadas.
Nos termos do art. 840 do Código Civil
de 2002, veda expressamente que:
Art. 884.
Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a
restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
Ademais,
o Superior Tribunal de
Justiça sedimentou entendimento com a edição da Súmula nº 378, segundo o qual o
servidor que desempenha função diversa
daquela inerente ao cargo no qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento,
tem direito a receber as diferenças remuneratórias referentes ao período
no qual perdurar o desvio de função, sob pena de enriquecimento sem causa por parte do Estado.
Importante frisar,
que a edição da referida súmula é datada em 22/4/2009, portanto, não se trata
de nenhuma novidade inserida na prática jurídica, sendo um assunto pacifico em
nossa jurisprudência atual até a presente data.
Aspectos fundamentais sobre a Ação de
desvio de função do servidor público
A primeira e oportuna indagação acerca dos aspectos
processuais, diz respeito à espécie de ação judicial a ser promovida, afinal,
qual ação se deve ingressar?
A ação que deve
ser promovida será de reconhecimento da relação jurídica, ou seja, uma ação
declaratória, cumulada com perdas e danos, tendo em vista que a finalidade é de
ver reconhecido pelo Poder Judiciário de que, materialmente o servidor público
exercia função diversa do cargo que foi nomeado e empossado, cabendo ainda ao
órgão no qual é vinculado efetuar o pagamento das diferenças dos vencimentos
que lhe faça jus.
Em síntese, deve-se provar que o
servidor público trabalhava em funções diversas daquelas da investidura do cargo.
O fundamento
legal está contido no art. 19 do CPC que, estabelece que, o interesse do autor
pode limitar-se à declaração da existência, da inexistência e do modo de ser de
uma relação jurídica.
Sobre as provas a
serem produzidas e aceitas no processo
Por se tratar
de uma questão estritamente técnica, devemos pontuar que, o ônus da prova incumbe
ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito (art. 373, II, do CPC),
portanto, cabe ao servidor público provar que exerce o desvio de sua função
durante suas atividades desempenhadas.
Em relação aos
meios de prova, pode ser por meio de depoimento pessoal e testemunhas que serão
ouvidas em audiência, podendo também ser aceitos documentos oficiais do órgão,
como por exemplo, um relatório elaborado pelo autor, inclusive e-mails e
mensagens de troca de mensagens instantâneas como elemento de prova digital.
As provas
periciais também serão válidas e poderão ser requeridas judicialmente, desde
que tenha pertinência com os fatos.
Reconhecido o desvio da função, o
servidor público terá o direito de receber acréscimo das diferenças, bem como
ser indenizado pelas prestações vencidas com os devidos reflexos sobre os
quinquênios, sexta-parte e 13º salário, respeitada a prescrição quinquenal, com
a incidência dos juros moratórios, a partir da citação.
Prazo prescricional para ingresso da ação sobre desvio de
função
É
importantíssimo que o servidor público, assim como o servidor público já
aposentado esteja atento à questão do prazo para a propositura da ação
relacionada ao reconhecimento do desvio de função, pois o prazo é de até 5
(cinco) anos.
Para aqueles
que ingressam com a ação e ainda continua a exercer suas atividades perante a
Administração Pública, por se tratar de relação jurídica de trato sucessivo, o prazo prescricional renova-se
mensalmente, prescrevendo apenas as parcelas anteriores aos cinco anos que
antecedem a propositura da ação[2].
Jurisprudência selecionada:
SÍNTESE DOS DEVERES: Compete a
prestação de serviços técnicos de enfermagem, executando as atividades
de nível médio técnico atribuídas à equipe de enfermagem, cabendo-lhe: executar
ações de tratamento simples, preparar o paciente para consultas, exames e
tratamento, observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas, ao nível de sua
qualificação, executar tratamentos especificamente prescritos e de rotina, além
de outras atividades de enfermagem tais como: ministrar medicamentos
por via oral e parental , realizar controle hídrico, fazer curativos, aplicar
oxigenoterapia, nebulizações , enteroclisma, enema e calor e frio, executar tarefas
referentes à conservação e aplicação de vacinas, participar na prevenção e
controle de doenças transmissíveis em geral, realizar testes e proceder a sua
leitura para subsídios de diagnósticos, colher material para exames
laboratoriais, executar atividades de desinfecção e esterelização , prestar cuidados de higiene e
conforto ao paciente e zelar por sua segurança, inclusive alimentá-lo ou
auxiliá-lo a alimentar-se, zelar pela limpeza e ordem do material, de
equipamentos e dependências de unidades de saúde, integrar a equipe de saúde,
participar de atividades de educação de saúde, inclusive orientar os pacientes
na pós consulta quanto ao cumprimento das prescrições de enfermagem e médicas,
realizar visitas domiciliares, auxiliar enfermeiro na execução dos programas de
educação para a saúde, executar atividades de apoio como lavagem e
preparo do material para esterilização , recebimento, conferência e arranjo da roupa vinda da
lavanderia, auxiliar na distribuição de alimentos e dietas, participar de
levantamentos epidemiológicos e executar tarefas afins, inclusive as editadas
na respectivo regulamento da profissão, bem como prover a unidade de saúde, com
materiais necessários para o desempenho das funções médico-assistencial,
controlar estoque de materiais e medicamentos informando das necessidades
apuradas, acompanhar equipes em visitas domiciliares, fazer procedimentos da função,
assistir ao enfermeiro no planejamento, programação, orientação e supervisão
das atividades de assistência de enfermagem, prestação de cuidados de
enfermagem a pacientes em estado grave, prevenção e controle de doenças
transmissíveis em geral em programas de vigilância epidemiológica, prevenção e
controle sistemático de danos físicos que possam ser causados a pacientes
durante a assistência de saúde, executar atividades de assistência de
enfermagêm perceptuadas as atividades do enfermeiro, integrar a equipe de
saúde. Executar demais atividades afins. (grifei).
PROCEDÊNCIA - APELAÇÃO DA RÉ E
REEXAME NECESSÁRIO CONSIDERADO INTERPOSTO - DESPROVIMENTO - Efetiva
demonstração do desvio de função por provas documental e testemunhal - Nítida
divergência entre as incumbências do cargo efetivo ocupado e daquele realmente
exercido - Agente administrativo judiciário que cuidava do setor de
almoxarifado da Comarca - Elaboração de Livro de Tombo, controle dos materiais
e patrimônio, atos próprios do cargo de escrevente técnico judiciário - Fixação
de indenização consistente na diferença da remuneração entre os cargos, sob
pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública - Precedentes -
Sentença de procedência mantida - Recursos desprovidos." (TJSP; Apelação
1009591-48.2016.8.26.0053;
Relator (a): Antonio Tadeu Ottoni; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2a Vara de Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 28/11/2018; Data de Registro: 30/11/2018).
"APELAÇÕES - AÇÃO
ORDINÁRIA - SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE PIRACICABA - MONITOR DE CENTRO
EDUCACIONAL E CRECHE - DESVIO DE FUNÇÃO - Pretensão ao pagamento de diferenças
remuneratórias e reenquadramento no cargo de professora em razão do desvio de
função - Sentença de procedência em parte - Pleito de reforma da sentença - Não
cabimento - Comprovação da realização de atividades inerentes à função de
professora através da prova oral - Necessidade do pagamento das diferenças
remuneratórias, nos termos da Súm. nº 378, de 05/05/2.009, do STJ - Caráter
indenizatório - Ausência de violação ao art. 37, XIII, da CF, e
à Sum. nº 339, de 22/08/1.963, do STF - Reenquadramento no cargo de professora
- Impossibilidade - Investidura em cargo público que demanda aprovação em concurso
público próprio - Precedentes do STF e deste TJ/SP - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS
DE MORA - Incidência do IPCA-E para a correção monetária e da Lei Fed.
nº 11.960, de 29/06/2.009 para os juros de mora
APELAÇÕES não providas e
REMESSA NECESSÁRIA provida em parte, apenas para regrar a correção monetária e
os juros de mora." (TJSP; Apelação 0006296-58.2014.8.26.0451;
Relator (a): Kleber Leyser de Aquino; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito
Público; Foro de Piracicaba - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
27/11/2018; Data de Registro: 29/11/2018).
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – DESVIO DE
FUNÇÃO – SERVIDOR CONCURSADO PARA O CARGO DE CARCEREIRO QUE PASSOU A EXERCER A
FUNÇÃO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA – Pretensão
de recebimento das diferenças entre as correspondentes remunerações, com os
devidos reflexos – Admissibilidade, sob pena de enriquecimento da Administração
– Desvio de função comprovado – Súmula nº 378, do Superior Tribunal de Justiça
– Precedentes – Correção monetária e juros de mora, nos termos do quanto
decidido no Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema de Repercussão Geral nº
810) – Sentença mantida. Apelo não provido.
(TJ-SP - AC: 10031951320218260269 SP
1003195-13.2021.8.26.0269, Relator: Spoladore Dominguez, Data de Julgamento:
26/11/2021, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 26/11/2021)
ADMINISTRATIVO - Servidora Pública
Estadual - Desvio de função - Atendente de necrotério que desempenhava funções
de Auxiliar de Necropsia - Pagamento das diferenças remuneratórias, com o
reflexo nas demais verbas - Procedência do pedido Pretensão de reforma -
Impossibilidade -Desvio de função comprovado - Cabível a cobrança das
diferenças salariais, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração
Súmula nº 378 do Eg. STJ. Sentença mantida. Recurso negado.
(TJ-SP - AC: 10034883420208260037
SP 1003488-34.2020.8.26.0037, Relator: Danilo Panizza, Data de Julgamento:
13/10/2021, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 13/10/2021).
