Análise a Súmula nº 670 do Superior Tribunal de Justiça (STJ): Ação Penal nos Crimes Sexuais e a Situação de Vulnerabilidade Temporária

    A Súmula nº 670 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aborda um tema crucial no direito penal brasileiro: a natureza da ação penal nos crimes sexuais cometidos contra vítimas em situação de vulnerabilidade temporária. Esse texto reflete um entendimento consolidado pela Terceira Seção do STJ em 20 de junho de 2024.

    Integra da súmula 670, do STJ:

"Nos crimes sexuais cometidos contra a vítima em situação de vulnerabilidade temporária, em que ela recupera suas capacidades físicas e mentais e o pleno discernimento para decidir acerca da persecução penal de seu ofensor, a ação penal é pública condicionada à representação se o fato houver sido praticado na vigência da redação conferida ao art. 225 do Código Penal pela Lei n. 12.015, de 2009" 

    A súmula dispõe que, em casos de crimes sexuais praticados contra vítimas que estavam em situação de vulnerabilidade temporária, a ação penal será pública condicionada à representação se a vítima recuperar suas capacidades físicas e mentais e o pleno discernimento para decidir sobre a persecução penal de seu agressor. 

    É importante frisar que essa orientação se aplica quando o fato criminoso ocorreu durante a vigência da redação do artigo 225 do Código Penal conferida pela Lei nº 12.015, de 2009.

    A Lei nº 12.015/2009 trouxe mudanças significativas ao tratamento dos crimes sexuais no Brasil. Antes dessa alteração, os crimes sexuais eram, em grande parte, de ação penal privada, exigindo que a vítima ou seu representante legal tomassem a iniciativa de processar o agressor. 

    Com a nova redação, alguns crimes passaram a ser processados mediante ação penal pública condicionada à representação, ou seja, a persecução penal depende de uma manifestação formal de vontade da vítima.

    A súmula esclarece que, nos casos de crimes sexuais contra vítimas em situação de vulnerabilidade temporária, essa condição de vulnerabilidade não impede a aplicação do regime de ação penal pública condicionada, desde que a vítima recupere suas capacidades e possa, de maneira consciente e esclarecida, optar por representar contra o autor do delito. 

    A situação de vulnerabilidade temporária abrange estados como embriaguez, uso de drogas, ou qualquer outra condição transitória que prejudique a capacidade de discernimento da vítima.

    Esse entendimento é vital para garantir que a vítima, ao recuperar sua plena capacidade de decisão, possa exercer seu direito de escolha sobre a continuidade ou não do processo penal contra o ofensor.

    Destaca-se a importância da proteção da autonomia da vítima, assegurando que, mesmo em situações de vulnerabilidade temporária, sua vontade seja respeitada e considerada no âmbito penal.

    A interpretação conferida pela Súmula nº 670 visa harmonizar a proteção à dignidade da vítima com o respeito à sua autonomia, garantindo que a decisão de representar contra o agressor seja tomada de forma consciente e informada. 

    Além disso, a súmula enfatiza a vigência da nova redação do artigo 225 do Código Penal pela Lei nº 12.015/2009, delimitando temporalmente sua aplicação. Essa delimitação é crucial para a segurança jurídica, evitando interpretações retroativas que poderiam prejudicar direitos fundamentais das partes envolvidas.

    É importante afirmar que, a  ação penal pública condicionada à representação é aquela em que a persecução penal depende de uma manifestação formal da vítima ou de seu representante legal, chamada de representação. Sem essa representação, o Ministério Público não pode iniciar a ação penal.

    Exemplo Prático

    Imagine uma situação onde uma pessoa, durante uma festa, consome uma quantidade excessiva de álcool, entrando em um estado de embriaguez que prejudica seu discernimento e capacidade de consentimento. Durante essa condição de vulnerabilidade temporária, ela é vítima de um crime sexual. Após o ocorrido, a pessoa recupera sua sobriedade, recobrando suas capacidades físicas e mentais e o pleno discernimento. 

    Nesse momento, ela deve decidir se deseja ou não representar contra o agressor para que a ação penal seja iniciada. Somente com essa representação, o Ministério Público poderá dar prosseguimento ao processo criminal contra o acusado.

    Em resumo, a Súmula nº 670 do STJ representa um avanço na interpretação dos direitos das vítimas de crimes sexuais, especialmente aquelas em situação de vulnerabilidade temporária. 

    Ao assegurar que a ação penal seja pública condicionada à representação após a recuperação das capacidades da vítima, a súmula promove um equilíbrio necessário entre a proteção estatal e a autonomia individual, fortalecendo a resposta penal às violências sexuais de maneira justa e humanizada.

POLÍCIA FEDERAL PODE RECUSAR A INSCRIÇÃO DE VIGILANTES PROFISSIONAIS EM CURSO DE RECICLAGEM?

    VÍDEO EXPLICATIVO SOBRE O TEMA ACIMA

 

         Para quem não sabe, o curso de reciclagem de vigilantes profissionais é homologado pela Policia Federal, sendo órgão público responsável que emite certificado de conclusão de curso de reciclagem profissional para os vigilantes[1].

         Os aprovados do curso de formação recebem carteira nacional de vigilante e poderão trabalhar na atividade.

         Podemos afirmar que a Polícia Federal possui um papel de controle no exercício das atividades profissionais daqueles que usam da arma de fogo como instrumento de trabalho, como ocorre com os vigilantes profissionais.

         Para fins de estudo, a Polícia Federal dentro de sua atividade administrativa estatal limita o exercício dos direitos individuais em prol do interesse coletivo[2] atuando de forma preventiva.

Existe algum abuso da Polícia Federal recusar a inscrição de vigilantes profissionais em curso de reciclagem?

A questão se revela quanto à necessidade de um estudo técnico, especialmente, sobre os atos administrativos, de modo que possamos trazer uma resposta adequada, afinal: existe ou não um abuso de direito por parte do órgão.

Com base na classificação doutrinária, o ato administrativo que concede a inscrição de vigilantes profissionais está relacionado ao poder de polícia, por se tratar de uma faculdade de manter os interesses coletivos e tem como principais atributos, a discricionariedade, autoexecutoriedade e a coercibilidade no exercício das atividades previstas em lei.

 

A discricionariedade é o poder de escolher, dentro dos limites legais, de acordo com conveniência e oportunidade do ato a ser praticado.

A autoexecutoriedade traça como elemento essencial de sua imediata e direta execução pela própria administração pública, independente de ordem judicial.

         O atributo coercibilidade é uma imposição ao administrado quanto às medidas a serem adotadas, podendo utilizar-se da força caso necessário.

         Apresentados tais atributos do ato administrativo,  podemos observar que o ato da Polícia Federal ao recusar pessoas de realizar o curso de reciclagem de vigilantes profissionais estão pautados aos elementos acima trazidos.

Desta forma, evidencia-se que o atributo da discricionariedade, acrescido ao aspecto da moralidade administrativa, compõe o elemento de decisão do órgão de fiscalização, inclusive, não é justo que aceite pessoas para portarem arma de fogo que demonstrem comportamento agressivo incompatível com as funções a serem exercidas.

E como foi a interpretação deste caso nos Tribunais?

A discussão teve origem de ação anulatória movida por um candidato que teve recusada sua inscrição no curso de vigilante profissional, pois foi condenado (sentença penal condenatória transitada em julgado) pela prática de lesão corporal no âmbito domestico.

Em primeira instância, ação foi julgada improcedente, mas, o candidato recorreu e reverteu a decisão no Tribunal que autorizou a matricula, ao fundamentar que a recusa impede o autor da ação de exercer a profissão por ter cometido o crime de lesão corporal leve no ambiente doméstico.

O Superior Tribunal de Justiça entendeu que é válida a recusa pela Polícia Federal de pedido de inscrição em curso de reciclagem para vigilantes profissionais, quando configurada a ausência de idoneidade do indivíduo em razão da prática de delito que envolve o emprego de violência contra a pessoa ou da demonstração de comportamento agressivo incompatível com as funções do cargo[3].

BREVES CRÍTICAS SOBRE A DECISÃO DO STJ

Com a devida vênia dos que pensam de modo diverso, mesmo que se tratar de uma decisão que visa repudiar ato de violência doméstica e familiar, entendemos que o STJ não agiu acertadamente.

Num primeiro momento, o ato administrativo deveria ser vinculado, ou seja, cabe à lei estabelecer parâmetros para a recusa de vigilante em curso profissional, tendo em vista que a decisão viola o princípio da legalidade estrita ou fechada, pois cumpre a lei o papel de preencher lacunas normativas, seja por permissão ou proibição de determinado ato.

Portanto, por ausência de lei, nem o executor (Polícia Federal), muito menos o julgador devem inovar no ordenamento jurídico.

Além do mais, o argumento defensivo de que a moralidade administrativa é elemento principal para a prolação do julgado não deve prevalecer, pois, conforme mencionado inexiste previsão legal, gerando ativismo judicial[4] por parte do órgão julgador, neste caso o STJ.

Noutro ponto de importantíssimo relevo está relacionado à violação das penas em caráter perpetuo[5], tendo em vista que, a pessoa não pode ser condenada para o resto da vida e os efeitos da condenação não podem ser estendidos além do que estiver previsto em lei. Seria justo e proporcional à pessoa sofre os efeitos de uma condenação, mesmo tendo cumprido a pena em sua integralidade, não devendo mais nada ao Estado? Não se trata de “passar a mão na cabeça” de quem tenha cometido um crime no passado, ao contrário, pois se o sujeito não deve mais nada, não poderia ficar ao resto de sua vida com os efeitos de uma condenação. É apenas uma reflexão ao leitor.

 

AMBITO DE INCIDÊNCIA DA DECISÃO DO STJ

Apesar de se tratar de mais um precedente jurisprudencial, é possível compreendermos que seus efeitos estão vinculados entre as partes do processo, podendo qualquer interessado promover uma ação judicial específica, inclusive, com a finalidade de alterar a jurisprudência.

E QUAL A SOLUÇÃO EM CASOS DE RECUSA DE INSCRIÇÃO DE VIGILANTES PROFISSSIONAIS CONDENADOS PELA JUSTIÇA?

         O único caminho que entendemos juridicamente relevante será ingressar com a reabilitação criminal[6], desde que preenchidos os requisitos previstos em lei[7].

         Desta forma, após o juiz reconhecer a reabilitação criminal o interessado terá seus dados restritos, não podendo qualquer órgão, seja público ou privado, ter acesso ao processo relacionado à condenação.

         Se mesmo após a reabilitação criminal houver a extensão dos efeitos da condenação e a consequente negativa de inscrição de vigilantes profissionais, outra alternativa será ingressar com ação judicial (mandado de segurança ou qualquer outra ação autônoma).

         Portanto, se o vigilante profissional que tiver antecedentes criminais e queira obter a inscrição do curso de reciclagem, o caminho será a reabilitação criminal.

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[1] https://www.gov.br/pt-br/servicos/registrar-certificado-de-formacao-de-vigilante

 

[2] https://drluizfernandopereira.jusbrasil.com.br/artigos/111870316/poder-de-policia-no-direito-administrativo-brasileiro-breve-nocoes#:~:text=Considera%2Dse%20poder%20de%20pol%C3%ADcia,e%20do%20mercado%2C%20ao%20exerc%C3%ADcio

 

[3] REsp 1.952.439, STJ.

 

[4] Seguindo a leitura do Prof. Vladimir Passos de Freitas, o Ativismo judicial ocorre quando os magistrados interferem indevidamente nos outros Poderes de Estado, sem avaliar as consequências paralelas de seus atos. Recomendo: https://www.conjur.com.br/2021-dez-12/segunda-leitura-ativismo-judicial-afinal-trata

[5] O inciso XLVII do artigo 5º, promulgado pela Constituição Federal de 1988, define que:

 

Nos termos do artigo 5º, XLVII, da Constituição Federal de 1988 – não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis.

[6] Vídeo sobre o tema: https://drluizfernandopereira.jusbrasil.com.br/artigos/643815510/video-blog-entenda-sobre-a-reabilitacao-criminal

 

[7] Leitura: https://drluizfernandopereira.blogspot.com/2017/04/entendasobre-reabilitacao-criminal.html

 

BREVES COMENTÁRIOS A LEI N. 14.245/2021- LEI MARIANA FERRER

*Para assistir ao vídeo complementar: 

         A Lei 14.245/2021, denominada como Lei Mariana Ferrer, alterou o Código Penal, Código de Processo Penal e a Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais.

O nome “Lei Mariana Ferrer” se deu a um fato ocorrido me audiência envolvendo denuncia de estupro sofrido pela Mariana Ferrer que, durante a audiência, houver comportamento tido como grotesco por parte da defesa do Réu, ao atacar diretamente a parte no processo, assim como apresentou fotos intimas que não se conectavam aos fatos.

O fato somente teve repercussão em decorrência do vazamento das imagens gravadas nas redes sociais da audiência de instrução e julgamento, gerando o reflexo com a edição da Lei. 14.245/2021.

         O objetivo central desta alteração legislativa nos dispositivos legais acima mencionados, são para coibir a prática de atos atentatórios à dignidade da vítima e de testemunhas e para estabelecer causa de aumento de pena no crime de coação no curso do processo.

         No Código Penal, acresceu o parágrafo único do art. 334, no crime de coação no curso do processo, que aumenta a pena aumenta a pena de 1/3 (um terço) até a metade se o processo envolver crime contra a dignidade sexual.

         Já no Código de Processo Penal e na Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (art. 81), acresceram os seguintes textos normativos:

Art. 400-A. Na audiência de instrução e julgamento, e, em especial, nas que apurem crimes contra a dignidade sexual, todas as partes e demais sujeitos processuais presentes no ato deverão zelar pela integridade física e psicológica da vítima, sob pena de responsabilização civil, penal e administrativa, cabendo ao juiz garantir o cumprimento do disposto neste artigo, vedadas:

I - a manifestação sobre circunstâncias ou elementos alheios aos fatos objeto de apuração nos autos;

II - a utilização de linguagem, de informações ou de material que ofendam a dignidade da vítima ou de testemunhas.

Art. 474-A. Durante a instrução em plenário, todas as partes e demais sujeitos processuais presentes no ato deverão respeitar a dignidade da vítima, sob pena de responsabilização civil, penal e administrativa, cabendo ao juiz presidente garantir o cumprimento do disposto neste artigo, vedadas:

I - a manifestação sobre circunstâncias ou elementos alheios aos fatos objeto de apuração nos autos;

II - a utilização de linguagem, de informações ou de material que ofendam a dignidade da vítima ou de testemunhas.

Claramente, as alterações legislativas couberam por ditar o obvio, visto que todo o processo deve ater-se aos fatos assim narrados, cabendo ao julgador fazer um juízo valorativo quanto aos documentos apresentados (provas), afastando-se neste ponto, a análise de fatos que não condizem ao que promovido na ação judicial.

Por outro lado, o fator principal em ditar o óbvio está instalado ao aspecto normativo que, por vezes, o legislador precisa “dizer” aquilo que foi esquecido ou velado na prática, trazendo a moral muito mais ao seu lado, prestigiando a dignidade da pessoa humana como tutela.

Cumpre observar que, o campo em aberto na atuação do magistrado em se deparar com situações, como a utilização de linguagem, informações ou material que ofendam a dignidade da vítima ou testemunha.

Independentemente da atuação do magistrado, a responsabilidade de quem violar a lei com tais condutas em audiência responde civil, penal e administrativamente.

E se juiz for omisso diante das circunstancias, será que poderá responder também?

No âmbito cível, a responsabilidade por danos morais e matérias, os agentes públicos não respondem diretamente, cabendo o lesado promover ação em face do Estado.

A Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LC/35/1979) estabelece sobre a responsabilidade civil:

Art. 49 - Responderá por perdas e danos o magistrado, quando:

I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;

Il - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar o ofício, ou a requerimento das partes.

É possível que responda administrativamente, seja por ação ou omissão, sendo analisada sua conduta profissional, conforme a Lei Orgânica da Magistratura Nacional.

No aspecto penal, entendemos que inexiste qualquer reponsabilidade por omissão expressamente, entretanto, isto não significa que existe um ato atípico.

O art. 13, §2° do Código Penal estabelece contornos a omissão quando  é penalmente relevante o omitente devia e podia agir para evitar o resultado, mas não o faz. Podemos elencar três situações:

1 - Tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; 2- De outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado e;

3- Com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado

         Logo, a omissão de quem tem o dever de agir, como no caso de juiz, promotor de justiça ou mesmo o advogado, podem sim responder criminalmente por seus atos, seja  por ação ou omissão.

         Em relação a conduta do advogado, o art. 7º, § 2º da lei 8.096/94, dispõe  sobre a imunidade profissional, não configurando injúria ou difamação puníveis, qualquer manifestação de sua parte, no exercício profissional, em juízo ou fora dele.

“Art. 7.º São direitos do advogado: ... § 2.º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer

Neste ponto, se o advogado ofender a parte contrária no exercício profissional, à imunidade abrange apenas os delitos de injúria e difamação.

Se existe esta imunidade profissional, como fica após a Lei 14.245/2021?

Por se tratar de questões pontuais promovidas pelo legislador com a Lei 14.245/2021, ligado em coibição da prática de atos atentatórios à dignidade da vítima e de testemunhas entendeu que, devido ao princípio da especialidade, o art. 7°, § 2°, do Estatuto da OAB não deve ser aplicado.

Ao contrário que muitos pensam, não significa que o advogado deve afastar-se aos parâmetros éticos de suas atividades profissionais, pois, com a alteração legislativa, deverá ser muito mais ligado à técnica de suas atividades, como não apresentar manifestações sobre circunstancias ou elementos alheios aos fatos objeto da apuração dos fatos, bem como, ponderar-se no emprego de sua manifestação com zelo e cuidado com seu linguajar.

Se o juiz verificar que a conduta do advogado extrapola os limites de sua atuação, poderá oficiar a Ordem dos Advogados sobre tais fatos ocorridos em audiência de instrução e julgamento.

E se conduta em audiência for promovida por membros do Ministério Público ou do Magistrado, os fatos devem ser dirigidos por seus respectivos conselhos de classe, inclusive, parente o Conselho Nacional de Justiça.

De toda forma, entendemos que será necessário que cada órgão estabeleça diretivas para atuação profissional, como forma complementar, de como se deve agir em tais situações prescritas nas alterações legislativas.

É preciso dizer, aos que atuam na área jurídica em si (e os fora dela como vítima e réu), o respeito mutuo deve imperar em suas atividades, inclusive, a alteração normativa coube por rememorar exatamente isso, a dignidade humana em seu centro principal, sendo o dever de civilidade e humanismo que deveriam ser aplicados, sem necessidade de lei.

Além disso, inexiste qualquer “engessamento” na atuação advogado para defender seu cliente em deixar de utilizar palavras ou manifestações que ofendam a dignidade e decoro, assim como, não faz nenhum sentido a acusação por parte do Ministério Público em promover ataques pessoais às testemunhas de defesa, por exemplo. Ao magistrado, o mesmo raciocínio, sendo desnecessária qualquer conduta em sentido contrário.

Por fim, os breves apontamentos acima propostos não são verdades absolutas, devendo extrair naquilo que seja tecnicamente proveitoso, para fins de estudo.

 

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Crimes em Licitações Públicas – Lei 14.133/2021 Análise ao art. 337-M do CP.

 

Vídeo sobre o tema acima

CONTRATAÇÃO INIDÔNEA

Art. 337-M. Admitir à licitação empresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena- reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

§ 1° Celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena – reclusão, de 3 (três) anos a 6 (seis) anos e, multa.

§ 2° Incide na mesma pena do caput deste artigo aquele que, declarado inidôneo, venha a participar de licitação e, na mesma pena do § 1° deste artigo, aquele que, declarado inidôneo, venha a contratar com a Administração Pública.

         Tutela jurídica

         Este crime visa tutelar a moralidade administrativa nas licitações públicas e nos contratos administrativos, assim como todos aqueles que participam do certame, tendo em vista que se protege a credibilidade da Administração Pública.

         Sujeitos do delito

         Sujeito ativo: Neste crime, há dois tipos de sujeito ativo.

1)   Nos termos do parágrafo 1° do art. 337-M, podemos identificar o sujeito ativo: Agente público responsável por inscrever os interessados em participar da licitação pública ou o servidor público responsável por celebrar o contrato.

 

2)   No parágrafo 2° do art. 337-M, o sujeito ativo é o licitante ou contratado de forma inidônea.

 

Sujeito passivo: Estado em sentido amplo, como União, Estados, DF, Municípios, bem como os entes da Administração Indireta, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas.

 

Elemento ou Tipo objetivo

         O crime se perfaz com a conduta de admitir à licitação empresa ou profissional declarado inidôneo.

         O ato de admitir tem o mesmo sentido de autorizar ou consentir, seja pessoa física ou jurídica (empresa).

         Empresa é aquela que se organiza de forma econômica, civil ou comercialmente, com o objetivo de explicar atividade.

         Pessoa física é pessoa natural sujeita de direito e obrigações.

         A inidoneidade deve ser compreendida compor inadequação ou inaptidão. Se uma pessoa física ou jurídica é declarada inidônea por ente licitante (ato vinculado), consequentemente, não poderá participar da licitação pública.

         Nos termos do art. 62 da Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), que prescreve sobre a fase de habilitação, no qual cumpre a Administração Pública que se verifique o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demostrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação, devendo apresentar a capacidade jurídica, técnica, fiscal, social, trabalhista e econômico-financeira.

         Convém observar que, declarada a inidoneidade, assim considerada como forma de sanção decorrente da prática de infração administrativa, é ato formal, ou seja, não havendo esta declaração do ente público não deverá ser considerado para fins penais.

         Por outro lado, se um determinado Município ou Estado declarar a inidoneidade de uma pessoa física ou mesmo jurídica, não ocorrerá nenhum impeditivo para que possa participar de licitação.

         Elemento ou Tipo Subjetivo

         O crime se consubstancia  com a presença do dolo, vontade livre e consciente do agente em admitir à licitação empresa ou profissional declarado inidôneo.

         Consumação

         A partir que se habilite licitante inidôneo o crime consumou-se, sendo inexigível que haja qualquer prejuízo à Administração Pública, por tratar-se de crime formal.

         A tentativa não é possível.

Questão sobre as formas qualificadas do art.337-M, parágrafos1° e 2°, do Código Penal:

         Há uma hipótese de forma qualificadora para o crime em estudo, no qual se punirá com mais rigor, se da conduta resulte na celebração de contratado com a empresa ou profissional declarado inidôneo, gerando inclusive prejuízos à Administração Pública.

         Claramente, o ato ilícito é firmar um contrato administrativo com a Administração Pública, que enseja na contratação de uma empresa ou profissional em decorrência de uma licitação pública, sendo que este contrato de extrema relevância para fins de aplicação da forma qualificada.

         Ademais, aquele que, mesmo tenha sido declarado inidôneo, venha a participar de licitação e, neste ponto, admitida na no certame, consequentemente, caracterizou-se o crime na forma qualificada.

         Pena (norma secundária)

A pena para o crime é de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa, para o crime previsto no caput.

Para os crimes previstos nas suas formas qualificadas, a pena será de reclusão, de 3 (três) anos a 6 (seis) anos e, multa.

Ação Penal e Competência para processar e julgar

A ação penal será pública incondicionada, devendo o Ministério Público promove-la, sendo admitida ação penal subsidiária da pública, quando não for ajuizada ação no prazo previamente estabelecido em, conforme estabelece o art. 29 e 30 do Código de Processo Penal.

Em regra, a competência será da Justiça Estadual.

Entretanto, sempre que envolver verba da União Federal a competência para processar e jugar será da Justiça Federal, como ocorre em processos licitatórios de autarquias federais, empresas e fundações públicas[1].

Possibilidade de aplicação de Acordo de Não Persecução Penal

Assim como alguns crimes licitatórios, é aplicável o Acordo de Não Persecução Penal - ANPP, desde que preenchidos todos os requisitos estabelecidos no art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pelo Pacote Anticrime.

Portanto, em não se tratando de arquivamento da investigação, se o investigado tiver confessado a prática da infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal.

O crime de contratação inidônea, prevista o caput, a pena é de 1 (um) a 3 (três) anos e não havendo violência ou grave ameaça, é possível a aplicação do ANPP.

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[1] V. Julgado recente do Superior Tribunal de Justiça, Conflito de Competência – CC 174429-ES 2020/0218290-8.

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Crimes em Licitações Públicas – Lei 14.133/2021 Análise ao art. 337-J do CP

 

VÍDEO EXPLICATIVO SOBRE O TEMA ACIMA

Violação de Sigilo em Licitação

Art. 337-J. Devassar o sigilo de proposta apresentada em processo licitatório ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena – detenção, de 2 (dois) anos a 3 (três) anos, e multa.

A Tutela Jurídica e o Plano de Existência

Assim como os crimes anteriormente previstos na Lei de Licitações, com alterações legislativas tais crimes estão em plena vigência, no qual foram alocados ao Código Penal.

A ideia central deste crime, bem como dos demais previstos atualmente no Código Penal, tem por finalidade trazer uma maior lisura no processo licitatório, evitando-se que viole o interesse público e, da mesma forma, os interesses dos particulares para que sejam contratados pela Administração Pública.

O ato considerado relativamente importante para a norma penal resume-se na conduta de devassar, que significa como ato de corromper ou perscrutar, assim como de dar a oportunidade para que um terceiro corrompa com o sistema de sigilo das propostas apresentadas em processo licitatório.

Oportuno salientar que, não houve alteração substancial neste crime, tendo em vista que o art. 94 da Lei n. 8.666/1993, já mencionava como ato de devassar ou propiciar a terceiro o sigilo do procedimento licitatório, sendo que o atual art. 337-J do Código Penal estabelece alteração para processo licitatório, apresentando-se como uma forma mais abrangente do que apenas procedimento, a nosso ver.

O sujeito ativo do crime pode ser servidor público, como também o particular.

É importante observarmos que, todos os atos praticados no processo licitatório são públicos, sendo que em casos excepcionais previstos em lei, quando, por exemplo, houver a necessidade de sigilo com crucial para a mantença à segurança da sociedade e do Estado (art. 13 da lei 14.133/2021).

Na prática dos processos licitatórios, a Nova Lei de Licitações Públicas e Contratos Administrativos ainda manteve o sigilo do conteúdo das propostas entre licitantes com o objetivo de manter o caráter competitivo, ao passo que, haverá o sigilo se a disputa entre os licitantes for fechada, assim, permanecerão até a data e hora de sua divulgação, conforme dispõe o art. 56, II da Lei 14.133/2021.

Denote-se que, neste último caso, o sigilo é temporário, pois todos os participantes e o ente licitante terão ciência do conteúdo das propostas apresentadas em tempo oportuno, distintamente, quando a licitação já se inicia sigilosa com o objetivo de proteger a segurança da sociedade e do Estado, todavia, não se trata de um sigilo totalmente absoluto.

Em relação ao sujeito passivo do crime será a Administração pública em sentido amplo (União estados, DF e Municípios e suas entidades controladas), os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista (art. 1°, da Lei 14.133/2021, correspondente ao parágrafo único, da Lei n. 8.666/1993).

Elemento Subjetivo (dolo e culpa)

A presença do dolo, proveniente pela vontade proveniente do sujeito ativo do crime precisa ser de forma livre, consciente e atual de praticar quaisquer condutas previstas no art. 337-J, do Código Penal.

Inexiste a modalidade culposa para este crime.

Consumação e tentativa

 O crime se consuma no ato de devassar o sigilo de proposta apresentada em processo licitatório ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo. A tentativa é possível.

O ato de devassar é crime material.

E será crime formal proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo o sigilo da proposta apresentada em processo licitatório.

Pena (norma secundária)

A pena para o delito será de detenção, de dois a três anos, além da multa. Anteriormente, o art. 94, da Lei 8.666/93 estabelecia detenção de seis meses a dois anos e multa.

A questão do conflito aparente de normas penais entre o art. 337-J do CP e o art. 327 do Código Penal Militar

Objetivamente, a existência de conflito entre normas revela-se como o ponto central quanto a sua aplicação, devendo eleger esta ou aquela norma penal inserida em nosso ordenamento jurídico.

Cumpre salientar, que não é nenhuma novidade este conflito aparente de normas, ou seja, entre aplicar a regra geral (art. 337-J) e o especial (art. 327 do CPM), tendo em vista que a legislação anterior possuía quase a mesma redação, conforme já mencionado.

Ação Penal e Competência para processar e julgar

A ação penal será pública incondicionada, devendo o Ministério Público promove-la, sendo admitida ação penal subsidiária da pública, quando não for ajuizada ação no prazo previamente estabelecido em, conforme estabelece o art. 29 e 30 do Código de Processo Penal.

         Antes da alteração legislativa, a competência para processar e julgar seria dos Juizados Especiais Criminais (Lei n. 9.099/1995), visto que se tratava de crime de menor potencial ofensivo, assim como, pena não superior a dois anos.

         Ocorre que, houve o aumento de pena com detenção de dois a três anos e multa, no qual ultrapassa quanto aos requisitos de competência dos Juizados Especiais Criminais, sendo competente a Justiça comum, aplicando-se o rito estabelecido no Código de Processo Penal.

         Neste ponto, a competência sendo da Justiça Comum, será possível a promoção de medida de caráter despenalizador, podendo ser aplicável o Acordo de Não Persecução Penal[1] - ANPP, desde que preenchidos todos os requisitos estabelecidos no art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pelo Pacote Anticrime.

 

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[1]Recomendo ao leitor uma breve leitura deste instituto jurídico importante para familiarização do termo, inclusive de ordem prática no processo penal brasileiro, diante da vigência do Pacote Anticrime:  https://drluizfernandopereira.blogspot.com/2020/02/analise-critica-sobre-o-acordo-de-nao.html

O CANDIDATO PODE SER ELIMINADO POR TER BOLETINS DE OCORRÊNCIA?

                     Assista ao vídeo sobre o tema acima.

         Na prática, os concursos públicos exigem que se investigue a vida pregressa do candidato, visto que em determinados cargos a exigência de um futuro servidor público ter um passado exemplar perante a sociedade.

Dentre uma das etapas do concurso público, a investigação social, tem por objetivo saber sobre a conduta social e profissional  do candidato, devendo apresentar as informações de sua vida, não podendo omitir qualquer informação que seja solicitada.

Além disso, para complementar o ciclo investigativo de sua vida pregressa, as certidões de antecedentes criminais também são solicitadas visando avaliar a idoneidade moral, inclusive os concursos públicos exigem nos editais que o candidato não pode ter sido condenado por sentença judicial transitado em julgado, ou seja, sem que a possibilidade de recorrer, por se tratar de decisão final, independentemente do crime cometido.

É possível afirmar, portanto, que na fase de investigação social, como ocorre nos cargos para a área policial, a realização de análise pela autoridade administrativa não se resume apenas na constatação de condenações penais transitadas em julgado, podendo englobar também, a aferição de outros elementos relacionados à conduta moral e social do candidato (exame psicológico é um deles), com o objetivo de verificar sua adequação ao cargo pretendido.

Por outro lado, o STF já sedimentou seu entendimento que, Candidato não pode ser excluído de concurso público sem trânsito em julgado de condenação viola o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da CF/88)[1]. Portanto, sem uma decisão condenatória definitiva o candidato não pode ser eliminado do certame.

Além disso, há situações que durante a investigação social pode gerar efeitos negativos ao candidato, tendo por resultado a sua injusta eliminação no concurso público desejado.

No entanto, isto não significar dizer que a eliminação não seja revista ou alterada por meio de controle judicial, visto se tratar de ato discricionário da autoridade administrativa, bem como as consequências da decisão de eliminação do candidato em um concurso público, devendo obediência de atributos do ato administrativo, como competência, forma, finalidade, inclusive, devendo respeitar aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Apresentados tais pontos, podemos adentrar ao tema com o objetivo de responder a indagação, afinal, o candidato pode mesmo ser eliminado por ter boletins de ocorrência?

Conforme já frisado, por se tratar de ato administrativo eliminar candidato de concurso público pode ser revisto por meio do judiciário, desde que provada à ofensa dos princípios constitucionais e infraconstitucionais.

Resta evidente que, seria injusto o candidato ser eliminado por ter boletins de ocorrência, sendo muito comum qualquer cidadão registrá-lo ou ter sido mencionada por qualquer motivo, como por exemplo, um acidente de veículo, a pessoa ter sido autora de calunia, ou mesmo, ter registrado o boletim de ocorrência em desfavor de seu ex-companheiro que perseguia, solicitando a medida protetiva, prevista em lei[2]. Percebe-se que são diversas situações que será  possível a existência do boletim de ocorrências, seja em favor ou contra o candidato.

Quanto a existência do boletim de ocorrência, a favor ou contra o candidato, por vezes, não se tratando de questões de extrema gravidade não poderia (em tese) culminar uma eliminação do candidato, até mesmo, existem situações que não geram efeitos negativos, como um prosseguimento de uma ação penal em desfavor do candidato e ainda que houvesse, também não seria motivo para a sua eliminação, pois se exige o transito em julgado de sentença condenatória, conforme já mencionado.

Portanto, sobre tais posicionamentos sedimentados dos Tribunais Superiores, podemos concluir que, o candidato não pode ser eliminado por ter boletins de ocorrência, por ofensa ao princípio da razoabilidade, proporcionalidade, em especial, ao princípio da presunção de inocência. Vejamos alguns julgados recentes:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PARA SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR E SOLDADO BOMBEIRO DA POLÍCIA MILITAR. RECORRENTE EXCLUÍDO DO CERTAME NO EXAME DE PESQUISA SOCIAL E DOCUMENTAL. OMISSÃO DE INFORMAÇÕES. Todavia, boletins de ocorrência de fatos de somenos importância, os quais, mesmo que fossem declarados pelo candidato, não teriam força a ensejar sua eliminação do concurso público. Princípio da razoabilidade. Situação peculiar. Decisão denegatória da liminar reformada. Recurso provido."

(TJPR - 5ª C.Cível - AI - 1497201-1 - Curitiba - Rel.: Luiz Mateus de Lima - Rel.Desig. p/ o Acórdão: Rogério Ribas - Por maioria - - J. 14.06.2016).

Em julgado mais recente:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. ATO ADMINISTRATIVO DE CONTRAINDICAÇÃO DE CANDIDATO. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS PREVISTAS NO EDITAL. LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. RECURSO NÃO PROVIDO. - O ato que considerou o candidato contraindicado na fase de investigação social não pode ser considerado ilegal, de modo a caracterizar violação ao direito líquido e certo, pelo fato de ter se baseado em condutas colhidas por meio de Boletins de Ocorrência lavrados em seu desfavor (do candidato), ainda que não tenha havido condenação penal - O procedimento de Investigação Social não se confunde com simples análise de antecedentes criminais, circunstância objetiva que, se assim fosse, dispensaria, inclusive, instituição de comissão própria. Trata-se de verdadeira análise "interna corporis" que visa apurar a aptidão do candidato para o exercício das funções inerentes ao cargo que pretende ocupar, levando-se em consideração, notadamente, sua vida pregressa, como forma de evitar que sejam admitidos aqueles que não detenham a necessária inclinação à atividade tão importante e complexa para a manutenção da segurança e da ordem pública.

(TJ-MG - AC: 10000150660413007 MG, Relator: Moacyr Lobato, Data de Julgamento: 01/07/2021, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/07/2021)

 

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO – CANDIDATO REPROVADO NA FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL – ELIMINAÇÃO SEM CAUSA RAZOÁVEL – As condutas que motivaram a exclusão do certame não permitem chegar à conclusão de que se trata de pessoa que ostenta perfil incompatível com o cargo em disputa – Precedentes desta Corte – Sentença reformada – Recurso parcialmente provido.

(TJ-SP - AC: 10186643920198260053 SP 1018664-39.2019.8.26.0053, Relator: Marrey Uint, Data de Julgamento: 29/06/2021, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 01/07/2021)

 

Além disso, se num caso concreto o candidato for eliminado por este fato na fase de investigação social, poderá socorrer do Poder Judiciário e ingressar com uma medida judicial adequada, com o objetivo de aplicar os efeitos de nulidade do ato administrativo eivado de vício, sendo muito comum ação de mandado de segurança ou uma ação de obrigação de fazer, exigindo que retome ao concurso público.

Por derradeiro, quanto ingressa com ação judicial para esta finalidade, o problema se esbarra ao fator tempo, pois, mesmo que apresentados todos os argumentos ora expostos, bem como a posição consolidada dos Tribunais Superiores, vivenciamos tais situações, que compartilharemos em tópicos:

1. Muitos bons candidatos eliminados injustamente pela via administrativa, comumente, nos concursos para carreira policial;

 2. A morosidade das ações judiciais, ao passo que o Poder Público, a outra parte da demanda, recorre de todas as decisões utilizando o reexame necessário, levando a entender quanto a resistência das decisões dos consolidadas dos Tribunais, conforme frisado;

3. Ainda que trazidos os dois pontos, tidos como fatores negativos, não pode servir como desestímulos ao candidato, que almeja um cargo público de sua vida, devendo contratar um profissional para o ingresso da ação judicial.

 

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[1] STF, RE 634224

[2] Processo n. 501472-36.2020.8.24.0081/SC.