CONTRATAÇÃO INIDÔNEA
Art. 337-M. Admitir à licitação
empresa ou profissional declarado inidôneo:
Pena- reclusão, de 1 (um) a 3
(três) anos, e multa.
§ 1° Celebrar contrato com
empresa ou profissional declarado inidôneo:
Pena – reclusão, de 3 (três) anos
a 6 (seis) anos e, multa.
§ 2° Incide na mesma pena do
caput deste artigo aquele que, declarado inidôneo, venha a participar de
licitação e, na mesma pena do § 1° deste artigo, aquele que, declarado
inidôneo, venha a contratar com a Administração Pública.
Tutela jurídica
Este
crime visa tutelar a moralidade administrativa nas licitações públicas e nos
contratos administrativos, assim como todos aqueles que participam do certame,
tendo em vista que se protege a credibilidade da Administração Pública.
Sujeitos do delito
Sujeito ativo: Neste
crime, há dois tipos de sujeito ativo.
1) Nos
termos do parágrafo 1° do art. 337-M, podemos identificar o sujeito ativo: Agente público responsável por inscrever os
interessados em participar da licitação pública ou o servidor público
responsável por celebrar o contrato.
2) No
parágrafo 2° do art. 337-M, o sujeito ativo é o licitante ou contratado de forma inidônea.
Sujeito
passivo: Estado em sentido amplo, como União, Estados, DF, Municípios, bem
como os entes da Administração Indireta, autarquias, fundações públicas,
sociedades de economia mista e empresas públicas.
Elemento ou Tipo
objetivo
O
crime se perfaz com a conduta de admitir
à licitação empresa ou profissional declarado inidôneo.
O
ato de admitir tem o mesmo sentido
de autorizar ou consentir, seja pessoa física ou jurídica (empresa).
Empresa
é aquela que se organiza de forma econômica, civil ou comercialmente, com o
objetivo de explicar atividade.
Pessoa
física é pessoa natural sujeita de direito e obrigações.
A
inidoneidade deve ser compreendida compor inadequação ou inaptidão. Se uma
pessoa física ou jurídica é declarada inidônea por ente licitante (ato
vinculado), consequentemente, não poderá participar da licitação pública.
Nos
termos do art. 62 da Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos
Administrativos), que prescreve sobre a fase de habilitação, no qual cumpre a
Administração Pública que se verifique o
conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demostrar a
capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação, devendo apresentar a
capacidade jurídica, técnica, fiscal, social, trabalhista e
econômico-financeira.
Convém
observar que, declarada a inidoneidade,
assim considerada como forma de sanção
decorrente da prática de infração administrativa, é ato formal, ou seja, não havendo esta declaração do ente público
não deverá ser considerado para fins penais.
Por
outro lado, se um determinado Município ou Estado declarar a inidoneidade de
uma pessoa física ou mesmo jurídica, não ocorrerá nenhum impeditivo para que
possa participar de licitação.
Elemento ou Tipo Subjetivo
O crime se
consubstancia com a presença do dolo,
vontade livre e consciente do agente em admitir à licitação empresa ou
profissional declarado inidôneo.
Consumação
A partir que se
habilite licitante inidôneo o crime consumou-se, sendo inexigível que haja
qualquer prejuízo à Administração Pública, por tratar-se de crime formal.
A tentativa não é possível.
Questão sobre as formas qualificadas do art.337-M, parágrafos1° e 2°,
do Código Penal:
Há
uma hipótese de forma qualificadora para o crime em estudo, no qual se punirá
com mais rigor, se da conduta resulte na celebração de contratado com a empresa
ou profissional declarado inidôneo, gerando inclusive prejuízos à Administração
Pública.
Claramente,
o ato ilícito é firmar um contrato administrativo com a Administração Pública,
que enseja na contratação de uma empresa ou profissional em decorrência de uma
licitação pública, sendo que este contrato de extrema relevância para fins de
aplicação da forma qualificada.
Ademais,
aquele que, mesmo tenha sido declarado inidôneo, venha a participar de
licitação e, neste ponto, admitida na no certame, consequentemente,
caracterizou-se o crime na forma qualificada.
Pena (norma secundária)
A pena para o
crime é de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa, para o crime previsto no caput.
Para os crimes
previstos nas suas formas qualificadas, a pena será de reclusão, de 3 (três)
anos a 6 (seis) anos e, multa.
Ação Penal e Competência para processar e julgar
A ação penal será
pública incondicionada, devendo o Ministério Público promove-la, sendo admitida
ação penal subsidiária da pública, quando não for ajuizada ação no prazo
previamente estabelecido em, conforme estabelece o art. 29 e 30 do Código de
Processo Penal.
Em regra, a
competência será da Justiça Estadual.
Entretanto, sempre
que envolver verba da União Federal a competência para processar e jugar será
da Justiça Federal, como ocorre em processos licitatórios de autarquias
federais, empresas e fundações públicas[1].
Possibilidade de aplicação de Acordo de Não
Persecução Penal
Assim como
alguns crimes licitatórios, é aplicável o Acordo de Não Persecução Penal -
ANPP, desde que preenchidos todos os requisitos estabelecidos no art. 28-A do
Código de Processo Penal, inserido pelo Pacote Anticrime.
Portanto, em
não se tratando de arquivamento da investigação, se o investigado tiver
confessado a prática da infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena
mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de
não persecução penal.
O crime de
contratação inidônea, prevista o caput, a pena é de 1 (um) a 3 (três) anos e
não havendo violência ou grave ameaça, é possível a aplicação do ANPP.
[1]
V. Julgado recente do Superior Tribunal de Justiça, Conflito de Competência –
CC 174429-ES 2020/0218290-8.
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