28/09/2011

Direito Internacional Privado – Perguntas e Respostas


1)      Quais as principais diferenças entre o direito internacional privado e o direito internacional publico?

R: O direito internacional privado é um sobredireito, pois indica o direito aplicável e não soluciona um litígio, assim, trata-se de um ramo que possui normas conflituais, indiretas, que não proporcionam uma solução, mas trazem o direito  incidente sobre determinado fato jurídico. O direito internacional público trata das relações entre Estados soberanos, Organizações Internacionais Intergovernamentais, como a ONU, FMI, por exemplo, e pessoas e demais entes, como as organizações não governamentais (Greenpeace) no âmbito internacional.

2)      Explique o que é direito uniforme e a sua distinção com o direito internacional privado.

R: O direito uniforme, substantivo ou material é o que procura alcançar a unidade do direito dentro do seu campo de atuação, é delineado por preceitos jurídicos concordantes e indicativos do direito aplicável, que estejam em vigor em dois ou mais estados, portanto, o tratado internacional é um instrumento jurídico de utilização neste caso e, dentro de seu âmbito, perante aos Estados, é que estão em vigor as normas jurídicas uniformizadas. Assim, o direito uniforme do direito internacional privado são distintos, mas se interligam pois os tratados internacionais apenas promovem a uniformização de algumas normas.

3)      Explique o que é direito comparado e sua distinção com o direito internacional privado.

R: O direito comparado estuda, mediante contraposição, vários sistemas jurídicos distintos examinando suas regras, fontes, histórias e diversos agentes sociais e políticos. No direito internacional privado, distintamente do direito comparado, não há estudo de sistemas jurídicos, mas sim, concretiza-se no momento da busca pela melhor composição para os conflitos envolvendo diferentes ordenamentos jurídicos.

4)      O que é lex mercatoria e sua distinção com o direito internacional privado.

R: A lex mercatoria é um complexo de normas que compõem um sistema jurídico integro e com mecanismos de concisos para a solução de controvérsias e sanções próprias, com o intuito de aumentar a segurança nas relações jurídicas comerciais internacionais realizadas entre indivíduos que se localizam em diferentes Estados. Confirme o conceito exposto sobre lex mercatoria percebe-se que não tem nenhuma ligação com o direito internacional privado, já que este apenas visa indicar o direito aplicável trazendo o direito incidente sobre determinado fato jurídico.

5)      Qual o objeto do direito internacional privado?

R: O direito internacional privado regula e promove o estudo de um conjunto de regras que determinam qual o direito material aplicável às relações jurídicas particulares, sejam entre pessoas físicas como o divórcio, por exemplo, jurídicas, como o comércio, e estabelece qual a jurisdição competente para dirimir determinado conflito. Feitas tais colocações, cabe apresentar tal objeto do direito internacional privado, são:

a)      Condição jurídica do estrangeiro: visa dar o conhecimento dos direitos do estrangeiro de entrar e permanecer no país, domiciliar-se ou residir-se no território nacional, sem haver prejudicidade sob o crivo econômico, político e social;

b)      Conflito de Jurisdições: atenta-se observar a competência do Poder Judiciário, solucionando determinadas situações que dizem respeito a pessoas, coisas ou interesses que extrapolam o limite soberano de um Estado, devendo reconhecer e executar sentenças proferidas no estrangeiro;

c)      Conflito de leis: analisam-se as relações humanas conectadas a dois ou mais sistemas jurídicos, nos quais as regras materiais não são concordantes, apenas o direito aplicável a uma ou diversas relações jurídicas de direito privado com conexidade internacional;

d)     Direitos adquiridos no âmbito internacional: visa considerar a mobilidade das relações jurídicas, surgindo-se uma jurisdição, refletindo seus efeitos posteriormente a sujeição de uma legislação distinta;

e)      Nacionalidade: caracteriza-se o nacional de cada Estado, sob as formas originárias e derivadas de atribuição de nacionalidade, da perda, requisição, dos conflitos positivos e negativos em caso de polipatrídia, apatrídia e restrições nacionais por naturalização.

6)      Em que consiste o direito internacional provado brasileiro?

R: O direito internacional privado brasileiro observa as relações jurídicas existentes no plano interno que possuam elemento estrangeiro. Assim, devem-se verificar os critérios legais para solucionar determinados conflitos.

7)      O que é elemento de conexão?

R: O elemento de conexão são normas estabelecidas pelo direito internacional privado que indicam o direito aplicável a uma ou diversas situações jurídicas unidas a mais de um sistema jurídico. Pode-se chamar também de normas indiretas ou indicativas, devido apontar o direito que irá aplicar no caso concreto nas relações particulares com conexão internacional, mas sem solucioná-lo, apenas indicam.

8)      Para que servem as espécies de elemento de conexão e aponte alguma delas.

R: As espécies de elemento de conexão servem para viabilizar a solução do direito ao caso concreto. O rol de espécies de elemento de conexão não é exaustivo, é apenas exemplificativo, são elas: lex damni, lex domicilii, lex fori, lex locu actus, lex loci celebrationis, lex loci contractus, lex loci delicti, lex loci executionis, lex loci solutionis, lex monetae, lex patriae, lex rei sitae, lex voluntatis, locus regit actum, mobília sequuntur personam.

9)      O casamento celebrado fora do território nacional poderá ser reconhecido como válido no ordenamento jurídico brasileiro?

R: Conforme leciona Maristela Basso, toda relação matrimonial constituída no exterior, em conformidade com a forma estabelecida pela lei local de celebração do casamento, será reconhecida como válida no ordenamento brasileiro, salvo naqueles casos em que o ato realizado violar a ofensa à ordem pública ou fraudar a lei nacional. Portanto, alude-se de acordo com a expressão latina do lex loci celebrationis.

10)  O que é  lex fori?

R: Lex fori é a norma jurídica aplicada do foro em que ocorre a demanda judicial entre os litigantes (partes conflitantes).

11)  O que é lex domicilli?

R: A lex domicilli é a norma jurídica a ser aplicada do domicilio dos envolvidos da relação jurídica em que possui, bem como a capacidade (atos da vida civil) e a pessoa fisica (conjuntos de atributos que distinguem uns indivíduos dos outros). O art. 7° da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro diz:

“A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e dos direitos de família”

12)  Explique, o que é lex rei sitae?

R: Lex rei sitae ou lex situs é o elemento de conexão que determina a norma jurídica que será aplicada conforme o local em que a coisa se encontra. O art. 12§ 1°, da LINDB, diz:

“Só a autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil”

13)  O que é lex loci contractus?

R: lex loci contractus é a determinação de que a regra será aplicada do local em que o contrato foi firmado para reger o seu cumprimento, desde que não tenha o intuito de fraudar a lei vigente.

14)  O que é lex patriae?

R: lex patriae  determina qual será a lei aplicada a nacionalidade da pessoa física que rege o estatuto pessoal, caracterizando pelos aspectos primordiais e juridicamente de relevo da vida de uma pessoa, como o nascimento, personalidade, capacidade jurídica, poder familiar, morte, entre outros.



15)  O que significa mobília sequuntur personam?

R: mobília sequuntur personam determina a lei aplicável do local dos bens móveis em que seu proprietário está domiciliado.

16)  Quais são as fontes do direito internacional privado? Explique cada uma delas.

R: As fontes do direito internacional privado são: a Lei, os tratados e convenções internacionais, os costumes, a jurisprudência e a doutrina.

a)      A lei é tida fonte do direito internacional privado e segue de acordo com os preceitos da ordem publica com normas internas. Como exemplo, a Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro, o Código de Processo Civil, o Código Civil, o Estatuto do Estrangeiro, a Lei dos Refugiados, a Lei de Arbitragem e, não deixamos de nos esquecer da Constituição Federal de 1988.

b)      Os tratados e convenções: são acordos bilaterais, regionais e multilaterais de que são signatários os Estados e que tem como o escopo de aplicação de várias relações jurídicas compreendidas pelo direito internacional privado, direito processual civil internacional e matérias correlatas. Trata-se, em outros casos de grande fonte de inspiração para a interpretação e aplicação das normas do direito internacional privado, mesmo quando não ratificados pelo o Estado. O Código Bustamante, promovido pelo Tratado de Direito Internacional Privado de 1928, tratou das mais diversas áreas como família e proteção internacional de crianças, mas, na prática o “tratado foi esquecido com o tempo” , conforme Beat Walter Rechsteiner.

c)      O costume, segundo Maristela Basso: “exprime-se pela prática reiterada de determinados comportamentos que, como a experiência e o transcurso do tempo, admitem-se como juridicamente observáveis, vinculando imediatamente os indivíduos – no plano interno do Estado”. Há dois requisitos para constatar-se o costume: o elemento material, externo (pratica constante de determinados atos pelos Estados) e o elemento subjetivo, interno (convicção jurídica dos Estados de observância de uma norma jurídica como elemento autentico do direito consuetudinário).

d)     A jurisprudência, na visão de Espínola, concordada por Maristela Basso que, na falta de leis internas e costumes, recorrerão a jurisprudência, daí, observará o juiz as regras hermenêuticas.

e)      A doutrina desempenha papel primordial para a adaptação da disciplina às demandas de regulação das relações jurídicas que geram efeitos em mais de um país ao mesmo tempo. Pode-se dizer que é um conjunto de estudos, pareceres, artigos, de caráter cientifico consignados em obras, como livros, revistas, jornais jurídicos, em que tratam de teorias ou interpretações à temática do direito internacional privado. Assevera Irineu Strenger que a doutrina não tem força de obrigatoriedade, mas pode incluir-se nas decisões dos tribunais, em casos de elaboração das regras de direito e tratados internacionais, portanto, tem sido guia dos interessados na solução dos casos concretos.

17)  Explique, o que é ordem publica?

R: No direito internacional privado, deve ser entendido como o reflexo da filosofia sócio-politico-juridica de toda legislação. É noção de foro intimo do intérprete que em seu convencimento e decisão, no caso dos magistrados e árbitros, deve buscar a moral básica de uma nação, atendendo sempre às necessidades econômicas de cada Estado, compreendendo os planos político, jurídico, econômico e moral de todo Estado constituído.
No direito brasileiro, aplica-se o art. 17 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que reza:

“As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, o ­ordem pública e os bons costumes” (grifo nosso).

Neste ponto, explica Beat Walter Rechsteiner, “A reserva da ordem pública é uma cláusula de exceção que se propõe a corrigir a aplicação do direito estrangeiro, quando este leva, no caso concreto, a um resultado incompatível com os princípios fundamentais da ordem jurídica”.

Antigamente, como mostra Jacob Dolinger que a ordem publica até foi colocada em favor de Estado estrangeiro, quando num caso concreto, execução por dívida de jogos de azar contraída nos Estados Unidos. A defesa argumentava pela improcedência da ação, mas o TRF do Distrito Federal julgou procedente a ação mandando o réu o pagamento da dívida, aplicando inclusive o art. 9° da Lei de Introdução ao Código Civil (antiga nomenclatura).

18)   que é fraude à lei? Explique.

R: A fraude à lei (fraus legis) é uma forma de abuso de direito, ou seja, o agente altera o elemento conexão para beneficiar-se da lei que lhe é mais favorável, em detrimento daquela que seria realmente aplicável. Para caracterizar-la deve-se observar:
a)      Pretende-se evitar a aplicação de determinadas normas substantivas ou materiais do direito interno ou do direito estrangeiro, cujas conseqüências são legais, porém indesejadas.

b)      Planeja-se uma manobra legal extraordinária para obter o resultado desejado. P. ex. um divórcio que não é possível nos pais de origem.

c)      Como na maioria dos casos, o objetivo é evitar a aplicação do direito substantivo ou material interno, transferindo atividades e praticando atos para o exterior, como pode ocorrer ainda, a escolha do foro favorável no estrangeiro com a mesma intenção.

A fraude a lei deve ser admitida quando o objetivo é evitar a aplicação de normas cogentes e imperativas no direito interno, abrangendo, também as normas do direito estrangeiro.

19)  Qual a sanção da lei contra uma fraude à lei praticada em vista de uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional?

R: A sanção é a de que uma sentença, negócio jurídico ou outro ato jurídico não será reconhecido pelo direito interno, portanto, não surtirá efeitos jurídicos no país, mas conforme o caso concreto, por vezes, pode o magistrado valer-se da reação adequada não desconsiderando totalmente devido a lex fori.

20)  O que é reenvio?

R: o reenvio, retorno ou devolução é o modo de interpretar a norma de direito internacional privado, mediante a substituição da lei nacional pela estrangeira, desprezando o elemento conexão apontado pela ordenação nacional, para dar preferência à indicada pelo ordenamento jurídico (Lei de Introdução ao Código Civil Interpretada, Maria Helena Diniz, p.415).
Na Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro, mais precisamente no art. 16, diz:

“Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei”(grifo nosso).

O que o artigo acima pretende expor, atenta-se expressamente que é proibido, no ordenamento jurídico brasileiro interno que, se houver aplicação da lei estrangeira, tendo em vista em disposição deste, desconsidera qualquer remissão por ela feita a outra lei.

21)  A qualificação é uma teoria? Se afirmativa, responda: quem a elaborou e o que significa.

R: A qualificação é uma teoria, elaborada pelo alemão Franz Kahn e por Etienne Bartin na França. Significa, a qualificação serve para adequar um caso concreto a uma especialidade do direito que lhe é pertinente, como exemplo: família, obrigações, contratos, sucessões, etc; classificando matéria jurídica e definindo as questões principais, como no caso do divórcio e questões prévias, num regime de bens ou paternidade, como exemplo. Jacob Dolinger diz: “é um processo técnico-juridico sempre presente no direito, pelo qual classificam ordenadamente os fatos da vida relativamente às instituições criadas pela Lei ou pelo Costume, a fim de bem enquadrar as primeiras nas segundas, encontrando-se assim a solução mais adequada e apropriada para os diversos conflitos que ocorrem nas relações humanas”.

22)  O que é Questão prévia?

R: A questão prévia é um instrumento que diante da questão principal, o juiz deve tratar, de forma antecipada, uma questão anterior. P. ex. ação de paternidade (questão anterior), alimentos (questão posterior).



26/09/2011

Breve noções sobre os princípios gerais do CDC



Princípios Gerais do CDC

Principio da dignidade da pessoa humana: a defesa dos consumidores e a tutela de seus interesses nada mais são do que uma das faces da defesa da dignidade da pessoa humana.

Principio da proteção: Conforme o preceito Constitucional (art. 5°, XXXII), cabe ao Estado o dever de proteger o consumidor, devido a condição de desigualdade existente nas relações de consumo, portanto, as normas do consumidor deverão ser aplicadas para equilibrar tais relações, estabelecendo a igualdade entre as partes.

Principio da transparência: entende-se como um dos pilares da boa-fé objetiva, em que impõe o dever de o fornecedor informar, necessariamente, de modo adequado o consumidor, suprindo-se assim todas as informações tidas essências para o melhor aperfeiçoamento da relação de consumo, garantindo inclusive a livre escolha do consumidor de contratar o fornecedor.

Principio da vulnerabilidade: trata-se do reconhecimento da fragilidade do consumidor da relação entre o fornecedor. A vulnerabilidade é requisito essencial para a caracterização de uma pessoa como consumidora, assim, tal vulnerabilidade pode ser técnica, jurídica, fática, socioeconômica e informacional.

Principio da boa-fé objetiva e do equilíbrio: é a regra de conduta, trata-se de um dever permanente entre as partes em suas relações, devendo pautar na lealdade, honestidade e cooperação.

Principio da informação: O consumidor tem o dever de receber a informação adequada, clara, eficiente e precisa sobre o produto ou serviço, bem como de suas especificações de forma correta (características, composição, qualidade e preço) e dos riscos que podem apresentar.

Principio da facilitação da Defesa: é garantido ao consumidor a facilitação dos méis de defesa de seus direitos, pelo motivo que este tem maior dificuldade para exercitar seus direitos e comprovar situações, às vezes por falta de técnicas, materiais, processuais, fáticas ou mesmo intelectuais, daí, um dos meios de facilitação de defesa é a inversão do ônus da prova, portanto, difere-se da relação de direito civil em que a prova incube a quem o alega, pois que na relação de consumo, o consumidor reclama em juízo, e o fornecedor deverá provar em contrario.

Principio da revisão das cláusulas contratuais: o consumidor tem o direito de manter a proporcionalidade do ônus econômico que implica ambas as partes, consumidor e fornecedor, na relação jurídico-material, portanto, toda vez que um contrato de consumo acarretar prestações desproporcionais, o consumidor tem o direito à modificação das cláusulas contratuais para estabelecer e restabelecer, a proporcionalidade e o direito a revisão de fatos supervenientes que tornem as prestações excessivamente onerosas.

Principio da conservação dos contratos: o objetivo do CDC é apenas conservar os contratos, para tanto, havendo desproporcionalidade ou onerosidade excessiva, devem ser feitas modificações ou revisões com o intuito de sua manutenção, assim, a extinção contratual é em ultima hipótese quando não houver outra possibilidade de adimplir com as obrigações, ocorrendo ônus excessivo a qualquer das partes.

Principio da solidariedade: trata-se de mais uma defesa processual em que, ao autor da ofensa, todos respondem solidariamente, pela reparação dos danos.

Principio da igualdade: é a proteção ao consumidor, ao exigir boa-fé objetiva na atuação por parte do fornecedor, para garantir o equilíbrio entre as partes, tem o consumidor o direito de ser informação, à revisão contratual, e à conservação do contrato, sempre com o intuito de colocar o consumidor em par de igualdade nas contratações.


Questões sobre Direito do Consumidor - Perguntas e Respostas

1) Aplica-se o CDC aos condomínios?
R: Em tese, não se aplica o Código de Defesa do Consumidor, porém, em determinados casos é aplicável aos condomínios, conforme o caso concreto. A titulo de ilustração veja a ementa do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

“COBRANÇA. CONTRATO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CONDOMÍNIO. EMPRESA DE ASSESSORIA. INADIMPLEMENTO. PEDIDO CONTRAPOSTO. PROVA.
I - E APLICÁVEL O CDC AOS CONTRATOS DE ASSESSORIA, PRESTADA POR EMPRESA ESPECIALIZADA, EM QUE O CONDOMÍNIO É DESTINATÁRIO FINAL DOS SERVIÇOS. ARTS. 2º E 3º DO CDC.
II - INVIÁVEL A REVISÃO DE CONTRATO POSTULADA PELO DEMANDADO EM SEDE DE CONTESTAÇÃO.
III - SENDO CONFESSO O INADIMPLEMENTO, É DEVIDA A PRESTAÇÃO PREVISTA NO CONTRATO, COM OS ENCARGOS MORATÓRIOS RESPECTIVOS.
IV - EMBORA ADMISSÍVEL O PEDIDO CONTRAPOSTO QUE SE FUNDA NOS MESMOS FATOS DEDUZIDOS NA INICIAL, DE ACORDO COM O ART. 278, § 1º, DO CPC, A PRETENSÃO É JULGADA IMPROCEDENTE, QUANDO NÃO HÁ PROVA DA RESPONSABILIDADE E DO NEXO CAUSAL ENTRE OS SERVIÇOS PRESTADOS E O DANO ALEGADO”.(grifo nosso)

2) Aplica-se o CDC ao acidente ocorrido dentro do shopping?

R: Tem-se considerado aplicar o CDC em casos de acidente ocorrido dentro do shopping por se tratar na relação jurídica prestação de serviços. Na pratica, a jurisprudência tem aplicado nesses casos, STJ, REsp 279273 SP 2000/0097184-7:

Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Explosão. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministério Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica. Desconsideração. Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilização dos sócios. Código de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Art. 28, § 5º.
- Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem econômica, e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores, decorrentes de origem comum.
- A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração).
- A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.
- Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica.
- A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Ministro ARI PARGENDLER- Terceira Turma -STJ.

3) O que são bancos de dados de relações de consumo?

R: Banco de dados e cadastros, chamados de serviço de proteção ao crédito, em que ficam cadastrados negativamente os consumidores. O art. 43 do CDC refere que o consumidor tem o direito ao acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, como também de suas fontes. E, no inciso primeiro do mesmo artigo diz, o cadastro deve ser objetivo, claro, verdadeiro e em linguagem de fácil compreensão, estipulando inclusive, prazo de até cinco anos para continuar cadastrado o consumidor. No inciso segundo, diz que o consumidor deverá ser informado por escrito das informações contidas no cadastro. O inciso terceiro, trata que, se os dados não forem exatos, poderá o consumidor exigir, de imediato, a correção, cabendo o arquivista no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas. Por fim, o inciso quinto, refere-se que, se havida a consumação à cobrança dos débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos SPC, quaisquer informações que dificultam ou impeçam novo acesso ao credito juntamente aos fornecedores. Em resumo, para uma melhor definição, os bancos de dados são: todo e qualquer fornecedor público ou privado e que contenham dados do consumidor, relativos à sua pessoa ou às suas ações enquanto consumidor.
Para que seja o consumidor negativado, devem preencher três requisitos:
1) Existência da divida
2) Que a data prevista do pagamento venceu
3) O valor seja liquido e certo.

4) Qual o prazo máximo para que as informações sobre o consumidor fique em banco de dados?

R: Conforme o art,.43, §1°, do CDC, o prazo máximo para que as informações do consumidor fiquem em banco de dados não poderá ser superior à cinco anos, porém podem existir prazos menores, como nos títulos de crédito: cheque, 6 meses a contar da apresentação; duplicata, 3 anos contra o sacado, contados do vencimento do título.
Contribuindo com os parâmetros normativos com o intuito de seu reforço, a Súmula 323 do STJ, tem o seguinte teor:
“A inserção de inadimplentes pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito, por, no máximo, cinco anos”.

5) É cabível habeas data contra banco de dados de relações de consumo?

R: Sim, é cabível habeas data contra banco de dados, já que o art. 5° da Constituição Federal, diz:
“Conceder-se-á habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do penetrante, constantes de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se previra fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”
Assim, os Serviços de Proteção ao Credito (SPC) tem suas informações relacionadas ao caráter público, pois empresas em geral, bancos, indústrias, comerciantes podem efetuar consultas, fica caracterizado o serviço como público, ainda que restrito ao ramo comercial, a divulgação é ampla, portanto, repita-se, é cabível o remédio constitucional do habeas data contra banco de dados de relações de consumo.

6) É cabível danos morais por inserção indevida em banco de dados?

R: A resposta é positiva. Mas primeiro deve-se observar os critérios para a fixação do dano moral, tais como:

a) Natureza especifica da ofensa sofrida;
b) Intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento do consumidor ofendido;
c) Repercussão da ofensa no meio social em que vive o consumidor ofendido;
d) Existência de dolo (má-fé) por parte do ofensor, ou seja, ato danoso e o grau de sua culpa;
e) Situação econômica do ofensor;
f) Capacidade e possibilidade real e efetiva do ofensor voltar a praticar e/ou vir a ser responsabilizado pelo mesmo fato danoso;
g) Prática anterior da ofensa relativa ao mesmo fato danoso, portanto, se ele cometeu a mesma falta;
h) As práticas atenuantes realizadas pelo ofensor visando diminuir a dor do ofendido;
i) Necessidade de punição.

Postas tais considerações, quanto aos aspectos de fixação do dano moral, deve-se levantar que inserir o consumidor indevidamente em banco de dados seria o mesmo que cobrá-lo indevidamente, mas não o mesmo sentido jurídico.

Analisando a letra “A”, a natureza especifica é inserção indevida em banco de dados;

Na letra “B”, seria um exagero dizer que lhes foi um sofrimento ao consumidor, mas sim, gera transtornos de intensidade real, concreta e efetiva.

Conforme a letra “C”, já lhes basta para caracterizar a ofensa na inserção indevida do consumidor no cadastro de inadimplentes, pois que repercute uma ofensa no meio social.

De acordo com a letra “D”, deve-se avaliar no caso concreto se há a existência de dolo por parte do ofensor.

Na letra “E”, tem-se como critério atributivo que, nas relações econômicas, o consumidor é tido como o mais fraco economicamente do que o fornecedor ou prestador de serviço.

Quanto as letras “F”, “G” e “H”, entende-se que a inserção indevida do consumidor no cadastro de inadimplentes decorre uma única vez, mas há certas hipóteses em que já houve uma reincidência, pode ensejar como motivo o aumento do valor da indenização.

Por fim, na letra “I”, não há outra possibilidade como a punição ao infrator. Tem caráter pedagógico perante o meio social, servindo de freio ao infrator não volte a incidir no mesmo erro.
A titulo de ilustração, basta a leitura do trecho do voto da Ministra Maria Isabel Galotti, no AgRg nos EDcl no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 881.401 - RS (2007/0072336-5):

“O dano moral é causado pela inscrição indevida. A eventual ausência de prévia comunicação é elemento integrante do evento danoso, qualificando-o, o que pode influir no valor da indenização e na atribuição de responsabilidades, circunstância que deverá ser levada em consideração na ação de indenização proposta contra um dos autores do ato lesivo ou contra ambos”.

Por fim, cabe mencionar que existindo a divida, não haverá dúvida que deve ser inserido o nome do consumidor no cadastro de inadimplentes.

7) Qual a legislação do Estado de São Paulo sobre telemarketing ?

R: Uma Lei paulista coube por regulamentar a questão de telemarketing via telefone. A Lei nº 13.226/08, vide a proteger o consumidor de infortúnios telefonemas de telemarketing, proibindo ligações dessas empresas ao consumidor que fizer o cadastramento do numero do telefone.

8) A proibição da lei estadual existe exceções?

R: Sim, A lei não se aplica às entidades filantrópicas, mas vale tanto para telefones fixos, quanto para celulares. O titular da linha cadastrada que receber uma ligação de telemarketing, deverá comunicar o Procon. A empresa que não respeitar o cadastro estará sujeita às sanções previstas no Código de Defesa do Consumidor.

9) O que é cobrança abusiva?

R: Cobrança abusiva é todo e qualquer ato de constrangimento, ameaça ou exposição ao ridículo ao cobrar a divida contra o consumidor. Vejamos o art. 42 do CDC:

“Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.

10) O que é prazo de reflexão?

R: O art. 49, do CDC retrata:
“O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados”.

Portanto, para que se tenha caracterizado o prazo de reflexão, conforme o art. 49, o consumidor pode desistir do contrato, num período de sete dias, a contar da assinatura ou do recebimento do produto ou serviço, desde que fora do estabelecimento comercial, como no caso por telefone ou domicilio. No caso de “fora do estabelecimento comercial” podemos abrigar também nas vendas efetuadas via internet, já que se trata como forma do estabelecimento comercial, ou seja, dentro do prospecto físico, pois que o consumidor não teve como ver fisicamente o produto ou analisar o serviço “a olho nu”. Quanto a este entendimento, há divergências, já que para alguns a internet vem a ser mais um estabelecimento comercial e o sitio da web como hospedeiro. Não vejo este entendimento como o aconselhável, pois, apesar de estar inserido o sitio da internet como estabelecimento comercial, porém, não é fisicamente um estabelecimento comercial.

11) Aplica-se o CDC aos profissionais liberais?

R: Não, é inaplicável o Código de Defesa do Consumidor aos profissionais liberais, apesar de que estes prestam serviços, tem por aplicação outro instituto normativo, o Código Civil.
A única exceção a ser aplicada a regra é a disposição do art. 14, § 4°, do CDC, que diz:

“A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa ou dolo”.

12) Qual a regra da interpretação mais favorável ao consumidor?

R: A regra de interpretação mais favorável ao consumidor encontra-se no art. 47 do CDC, dispõe:

“As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”.

Portanto, nas clausulas contratuais devem ser aplicável em prol ao consumidor, já que este é tido o mais fraco na relação jurídica, assim chamado de hipossuficiente.

13) O que é garantia?

R: Todo e qualquer produto ou serviço tem a garantia com vistas a preservar a qualidade, a segurança, o desempenho e a durabilidade (art. 4°, letra “D”, do CDC), descrita de forma contratual ou não contratual. Não havendo garantia contratual, nada precisa ser colocado, a não ser que o fornecedor queira dizer que a garantia legal para o produto ou serviço é de 90 ou 30 dias (conforme se trate de produto ou serviço durável, respectivamente). Assim, neste caso, terá que ser explica a garantia por lei.

14) Quais são os direitos do consumidor, se houver defeito no produto ou serviço?

R: O consumidor tem direito a pedir reparação do dano ao fabricante, produtor, construtor, seja nacional ou estrangeiro e importador, todos estes tem responsabilidade, independente se existir culpa, deve reparar os danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de protejo, fabricação, construção, montagem, formulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, como também por informações insuficientes ou inadequadas quanto a utilização e dos riscos (cf. art. 12, CDC).
No art. 18 do CDC, temos a chamada responsabilidade solidária, “in verbis”:

“Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas”.

Já, no § 1° do mesmo artigo, diz:

“Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço”.

Portanto, os fornecedores terão trinta dias, período máximo, o consumidor poderá escolher pela substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; restituição pecuniária daquilo que foi pago, corrigido monetariamente e não havendo prejuízo a eventuais perdas e danos; ou que o consumidor escolha pelo abatimento proporcional do preço devido seu vício.

15) O descumprimento do contrato gera necessariamente dano moral?

R: por si só, não gera dano moral o descumprimento contratual, devido, primeiramente, em caso de descumprimento as clausulas do próprio contrato servem para resolver a questão, como no caso de aplicação de juros, multa, etc. Em segundo lugar, deve-se analisar o caso concreto, pois, para ser aplicado o dano moral devem-se constatar tais requisitos, como: Natureza especifica da ofensa sofrida; Intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento do consumidor ofendido; Repercussão da ofensa no meio social em que vive o consumidor ofendido; Existência de dolo (má-fé) por parte do ofensor, ou seja, ato danoso e o grau de sua culpa; Situação econômica do ofensor; Capacidade e possibilidade real e efetiva do ofensor voltar a praticar e/ou vir a ser responsabilizado pelo mesmo fato danoso; Prática anterior da ofensa relativa ao mesmo fato danoso, portanto, se ele cometeu a mesma falta; As práticas atenuantes realizadas pelo ofensor visando diminuir a dor do ofendido; Necessidade de punição (cf. Rizzato Nunes, são tidos os critérios de fixação do dano moral).


16) O que é contrato de adesão?

R: Conforme define o art. 54, do CDC, o contrato de adesão é aquele cujas clausulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar o seu conteúdo. No contrato o fornecedor decide, sem participação do consumidor tudo o que pretende fazer, como escolher ou criar os produtos que quer fabricar ou o serviço que pretende oferecer, distribuir e comercializar, tudo de forma unilateralmente, sem que o consumidor palpite ou participe, pois cabe apenas ao consumidor aderir ao contrato.
Ex. nos planos de saúde, empréstimo bancário, financiamento da casa própria, contrato de seguro, assinatura de TV a cabo, etc.
Normalmente, o contrato de adesão é elaborado pelo departamento jurídico do fornecedor e reproduzido centenas de vezes, assim, cada consumidor adquire o produto ou serviço conforme ao modelo impresso.

17) O que são clausulas abusivas?

R: Conforme o art. 51, IV, do CDC, clausulas abusivas são as que estabeleçam obrigações consideradas iníquas (que ofende a equidade), abusivas, colocando o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatível com a boa-fé e a equidade (equilíbrio) nas relações de consumo. Assim, tidas clausulas são nulas de pelo direito, relativas ao fornecimento de produtos e serviços (art.51, CDC).

18) O que é prazo de reflexão?

R: Sempre que o consumidor adquirir produto ou serviço fora do comercio e que o consumidor não tiver acesso físico sobre este, terá o prazo de sete dias para devolvê-lo. Neste caso, aplica-se também para compras pela TV, pela internet, anúncio de jornal, por correio ou mesmo por telefone.

19) O que é verossimilhança da alegação e qual a sua importância?

R: É a plausibilidade da versão do consumidor ou ainda que a versão do consumidor tenha contornos de realidade. Podemos extrair, no art. 6, VIII, do CDC que a alegação do ônus da prova é a facilitação da defesa dos direitos do consumidor frente a justiça a seu favor, tendo por sabedoria a norma com o instituto da inversão do ônus da prova, como fator importante do processo, diferente do que ocorre com o direito civil que a “a prova incube a quem o alega”.

20) Quando ocorrerá a inversão do ônus a prova?

R: Ocorrerá a inversão do ônus da prova, quando o consumidor alega o fato e quem deverá provar o contrário é o fornecedor do produto ou serviço.

21) O que é cadastro de consumidores?

R: O cadastro de consumidores é incumbido ao Serviço de Proteção ao Crédito, ao quais os inadimplentes serão inseridos no banco de dados internos para que fornecedor o consulte.

22) Qual o prazo de permanência do nome do consumidor no banco de dados?

R: O prazo de permanência do nome do consumidor do banco de dados é num período de cinco anos, podendo ter um prazo menor, como no caso de títulos de crédito, como cheques.

23) O que é oferta vinculante?

R: Oferta vinculante é toda e qualquer informação ou publicidade que seja suficientemente precisa, por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços, oferecidos ou apresentados, ao qual o fornecedor veicular, utilizar, integra o contrato que vier a ser celebrado (art. 30, CDC). Significa, em termos que o anuncio feito ao fornecedor deverá estar vinculado ao consumidor, motivo do qual é equilibrar a relação entre fornecedor e consumidor. Por exemplo: um anúncio de aparelho 3 em 1 (rádio, DVD e vídeo cassete).

24) Diferencie propaganda abusiva da propaganda enganosa.

R: A diferença é a seguinte: na propaganda enganosa, o efeito é induzir o consumidor a acreditar em alguma coisa que não corresponda à realidade do produto ou serviço em si, ou relativamente a seu preço e forma de pagamento, ou, ainda, a sua garantia etc. O consumidor é enganado, leva “gato por lebre”, pois que as formas de enganar são das mais variadas, pois que o fornecedor utiliza-se do impacto visual par iludir, como exemplo, frases para esconder, de afirmações parcialmente verdadeiras para enganar. O induzimento ao erro é em relação a uma qualidade essencial do produto ou serviço, p. ex. mentir a capacidade do motor do carro não configura propaganda enganosa, mas sim, o exagero retórico. Já na propaganda abusiva, é toda e qualquer publicidade que discrimine de qualquer natureza (sexo, cor, raça, religião, etc.), incite à violência, explore o medo ou a superstição, aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança. Não tem relação direta com o produto, mas sim aos efeitos que possam produzir da propaganda, causando algum mal ou constrangimento ao consumidor. P. ex. comercial dos chocolates Garoto em que crianças pegam armas e roubam a fabrica de chocolates. Há determinadas hipóteses que além de a propaganda enganar, também poderá ser abusiva.

25) O CDC aplica-se aos condomínios?

R: A princípio não, devendo ser analisado ao caso concreto, pois já existe jurisprudência tratando a respeito em casos específicos.

26) O acidente dentro do Shopping Center tem aplicação do CDC?

R: Tem-se aplicado sim a CDC ao acidente dentro do Shopping Center, devido à responsabilidade solidária objetiva, ao qual, nas relações de consumo, não há necessidade de provar. É objetiva e deverá ser observado o nexo causal. É solidária, pois que pode escolher para quem indenizar integralmente. Não se admite intervenção de terceiro no CDC, devido à celeridade processual.

27) O que é devolução em dobro?

R: A devolução em dobro decorre quando o consumidor foi cobrado em quantia indevida e terá a repetição do indébito, por valor igual ou dobro do que pagou em excesso, devendo acrescer de correção monetária e juros legais, mas não se aplica em caso de engano justificável (art. 42, parágrafo único do CDC).

28) O que é venda casada?

R: A venda casada é um meio do qual o fornecedor pretende obrigar o consumidor a adquirir um produto ou serviço apenas pelo fato de ele estar interessado em adquirir outro produto ou serviço (art. 39, I, CDC). Um exemplo muito usado pelos bancos, que para abrir a conta corrente do consumidor, impõe a manutenção de saldo médio ou, para conceder empréstimo, exige a feitura do seguro de vida; também temos o caso do bar, que o garçom somente serve a bebida ou permite que o cliente continue na mesa bebendo se pedir acompanhamento para comer. Aquelas promoções como “compre 3 e pague 2, são válidas desde que o consumidor possa também adquirir uma peça apenas, mesmo que tenha que pagar mais caro pelo produto único no cálculo da oferta composta.

29) O que é direito á quitação?

R: O direito a quitação é assegurado ao consumidor, a liquidação antecipada do débito, total ou parcial, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos (art. 52, §2° do CDC). O consumidor que pagar o financiamento antes do prazo previsto terá redução proporcional dos e juros e demais encargos.

30) Explique a legislação Estadual que proíbe “telemarketing”.

R: A legislação Estadual que proíbe o telemarketing protege os consumidores tanto de telefonia fixa ou móvel de não recebimento de ligações, para estes, tidas inconvenientes e perturbadoras, devendo apenas cadastrar via telefone ou internet o número que será bloqueado. A exceção apenas a empresas de caráter assistencial, de cunho beneficente, como as associações.

31) O que é recall?

R: Recall (expressão provinda do inglês): é o dever do fornecedor de trocar o produto ou serviço que tenha defeito, anunciando nos meios publicitários a existência deste defeito, evitando prejuízos maiores (art. 10, § 1°, do CDC). Por meio desse instrumento, a norma protecionista pretende que o fornecedor impeça ou procure impedir, ainda que tardiamente, que o consumidor sofra algum dano ou perda em função de vício que o produto ou serviço tenham apresentado após sua comercialização. P. ex. um amortecedor que saiu da montadora, apresentou problemas de funcionamento e por ter origem do mesmo lote advindo do seu fabricante, tem maiores probabilidades de repetir o problema nos automóveis já colocados no mercado, daí que os veículos já vendidos deverão ser “chamados de volta”.


32) O que é dever de destaque?

R: Conforme o art. 54§ 4º, do CDC, diz: “As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão”. Assim que, toda e qualquer restrição aos direitos do consumidor devem ser feita em destaque, preferencialmente em negrito e sublinhada, bem como o tamanho da fonte devem ter letras em corpo 12 ou maior. Tem-se visto como vastas oportunidades requerer na justiça cláusulas ineficazes de planos de saúde, eis que nestes contratos de adesão deve-se obediência ao preceito protecionista ao consumidor quando não põem em destaque as limitações, no caso de coberturas médico e hospitalar.

33) O que é responsabilidade objetiva?

R: Conforme determina conjuntamente, os arts. 12 e 14 do CDC, todo aquele produtor ou prestador de serviço tem responsabilidade objetiva, portanto, respondem independentemente de culpa, cabendo reparar o consumidor pelos danos causados. Assim, Nelson Nery ensina:

“A norma estabelece a responsabilidade objetiva como sendo o sistema geral da responsabilidade do CDC. Assim, toda indenização derivada de relação de consumo, sujeita-se ao regime da responsabilidade objetiva, salvo quando o Código expressamente disponha em contrário. Há responsabilidade objetiva do fornecedor pelos danos causados ao consumidor, independentemente da investigação de culpa”.(Novo Código Civil e Legislação extravagante anotados. São Paulo: RT, 2002, p. 725).


Podemos concluir, por fim que pouco importa se a intencionalidade do agente foi subjetiva, pois, nas relações de consumo, de modo geral, o importante é existência do prejuízo e, por isso havendo tal, aquele que causou tem a obrigação de repará-lo.

Bibliografia:

Nunes, Luiz Antônio Rizzatto, Curso de direito do consumidor, 2011 -6. ed. – São Paulo: Saraiva.


Fontes:

http://www.stf.jus.br

http://www.stj.jus.br

http://www.jusbrasil.com.br

http://www.conjur.com.br

http://www.visaojuridica.com.br

Informática: Sistemas Operacionais

Os sistemas operacionais são aqueles programas que controlam todos os recursos de hardware de um computador e permite que sejam instalados vários programas em sua plataforma.

Tem a responsabilidade por gerar recursos de hardware, como: processador, memória, dispositivos de I/O e software como programas, arquivos, etc. seja de forma simultânea ou em um segundo plano.

Também, promove uma interface ao usuário para que tenha acesso aos recursos disponibilizados ao computador.


Estrutura dos Sistemas Operacionais

A estrutura dos sistemas operacionais é composta por um conjunto de algoritmos (programas e rotinas) que alocam recursos do computador.

Por meio do ambiente é que permite a execução de vários aplicativos, no qual, geralmente decorre de um paralelo, por isso chamamos de multitarefa ou da expressão em inglês multitask, capaz de dividir os recursos do computador.

Ligando-se ao conceito de sistema operacional, temos o Kernel: conjuntos de arquivos escritos em linguagem C e em linguagem Assembly, constituindo o núcleo de todas as tarefas desempenhadas por um sistema operacional.

Funções de um Sistema Operacional

Podemos classificar as funções de um sistema operacional da seguinte forma:

1- Agendamento e gerenciamento de processos
2- Gerenciamento de memória
3- Gerenciamento de arquivos
4- Gerenciamento de dispositivos
5- Shell

1) Agendamento e gerenciamento de processos: Havia um período da história do computador, há alguns anos, que a CPU somente pedia executar um processo por vez. Hoje, nos temos um sistema de multitarefas ocorrendo um revezamento no uso da CPU, portanto, trata-se de um escalonador de processos que executa por frações de segundo, dando a impressão de que todos os processos estão sendo realizados de forma paralela.
2) Gerenciamento de memória: trata-se de um alocamento de quantidades de uma memória primaria, chamada de RAM no qual são necessárias para os processos em execução. Se não há mais espaço necessário na memória primaria, o gerenciador utiliza a memória virtual.
3) Gerenciamento de arquivos: é um conjunto de rotinas que permitem que o sistema operacional controle o acesso ao disco rígido para a manipulação de arquivos, como abrir, salvar, apagar, copiar, renomear, move, etc. tudo entre os diretórios ou discos diferentes.
4) Gerenciamento de dispositivos: há duas funções, gerencia e estabelece a comunicação entre dispositivos de entrada e de saída com o processador e outros componentes.
5) Shell: trata-se de interface de comunicação com o usuário, que pode ser de forma gráfica ou em modo de texto.

Classificação dos Sistemas Operacionais

Podemos analisar da seguinte forma:

a) Monotarefa: só é possível realizar um processo por vez. P. ex. MS-DOS.
b) Multitarefa: executa, além do sistema operacional, vários outros processos ou tarefas solicitadas pelo usuário. Há um compartilhamento de tempo no processador e sua distribuição, parecendo que vários processos são executados simultaneamente. P. ex. Windows, Linux e o Mac OSX.
c) Monousuário: eram utilizados nos sistemas mais antigos e não possuíam suporte a mais de um usuário. P. ex. MS-DOS e várias versões antigas do Windows, até 1995.
d) Multiusuário: possibilita o suporte e gerenciamento para vários usuários. P. ex. versões do Windows posteriores a 1995, Linux e Mac OSX.
e) Multiprocessamento: ocorre quando o sistema operacional pode distribuir tarefas entre vários processadores.

CONTINUA...

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