04/01/2019

OS CONTRATOS E AS NOVAS TECNOLOGIAS



          Para que consigamos compreender sobre algo, por obviedade, devemos também conhecer conceitos e definições para não ficarmos desacolhidos de uma tecnicidade.

          Uma breve noção do significado contrato para a visão da ciência do Direito gira em torno de um acordo de vontades que, em sua decorrência produzirá seu efeitos jurídicos, como criação, modificação e extinção de direitos e obrigações.

Regra geral, nos contratos, a autonomia da vontade entre as partes como um elemento estrutural, no entanto, há situações que está devidamente vinculada apenas ao aspecto obrigacional que se veiculará, posteriormente pela vontade derivada por determinado fato jurídico.

De certo, o contrato é uma ação humana intencional, sendo interessante afirmar que sua vontade de agir determinada a produção de determinado resultado (por exemplo, contratação de serviços de informática), desde que devidamente delimitado, trazendo consigo obrigações para todas as partes e definindo quais serão o titulares de direitos.

Na senda dos contratos vinculados as novas tecnologias, os contratos estão por toda parte no setor, que através da rede mundial de computadores, é capaz de contratar serviços e comprar produtos, seja por meio de um site ou por intermédio de um aplicativo via celular. Há que lembrar, os termos e condições de uso de um site/aplicativo também são contratos eletrônicos, mas de adesão, não podendo uma das partes reaver determinada clausula contratual, devendo apenas o interessado aceitar na integra o conteúdo versado.

A problemática já pacificada no que diz respeito ao elemento validade dos contratos na esfera digital, sendo que nada pode alterar devido a intencionalidade das partes contratantes, pois a manifestação de vontade alberga-se tanto pela via automática, quanto mediante oferta pública, no qual o contratante aceita por meio eletrônico.

Não podemos deixar de esquecer que os contratos eletrônicos são classificados como atípico devido a ausência de legislação especifica, devendo ser aplicados valores ou axiomas, como a liberdade de contratar e como mencionado, a autonomia da vontade. 

Cumpre mencionar que, a boa-fé, os bons costumes e a ordem pública são princípios nos quais precisam ser aplicados a cada situação especifica. Desta forma, como estamos diante de uma lei que trate sobre a temática, como ocorre nos contratos típicos (p. contrato de locação, doação, comodato, seguro), as questões estritamente ético-morais precisam ser preservados, sendo claro e objetivo qualquer cláusula contratual, de modo algum que ofenda mais princípios, já mencionados.

Noutro ponto fundamental, diz respeito aos atos de gestão contratual. Há contratos específicos na senda do direito digital ou informático, como um smart contract, traduzido ao português, contratos criados a partir da confiabilidade em transações online com a finalidade de permitir que pessoas desconhecidas façam negócios de confiança entre si, pela internet sem a necessidade de intermédio de uma autoridade central[1]. Por exemplo, ao fazer uma compra online, o cliente confia que o estabelecimento irá enviar o produto após efetuar o pagamento. Por sua vez, o dono do estabelecimento confia que, após o envio do produto, o crédito do cliente que foi usado para comprar o produto não será revertido, para que o cliente não leve o produto de graça. Muito tem dito sobre a utilização das criptomoedas ou moedas digitais para a contratação destes contratos, no entanto, é sabido que não trata de uma nova tecnologia, sendo irrelevante qual sistema e moeda a ser pago, muito usual nos contratos de aplicativo de mobilidade, como Uber.

Já uma contratação de prestação de serviços mais setorial, como por exemplo, de segurança de dados eletrônicos e transferência de tecnologia (Know how), exigem-se algumas peculiaridades de clausulas contratuais que não podem ser esquecidas. 

A responsabilidade no fator gestão contratual é a pedra angular para o sucesso de um contrato bem elaborado. A exigência não somente de tempo, lugar, prazo, meios de execução dos serviços, atualizações e duração contratual serão insuficientes, pois, a confidencialidade e o respeito pelos atributos da regência contratual denota-se, na prática, numa maior solidez no resultado estruturante, num todo.

O nível de responsabilização também deverá girar em torno desta relação contratual, pois, como sabemos, a Lei Geral de Proteção de Dados, promovida pela Lei nº 13.709, de 14.8.2018, trouxe critérios objetivos de responsabilidade e ressarcimento na falha do tratamento dos dados operados pelas empresas de banco de dados. O Art. 42 da referida Lei estabelece que:  O controlador ou o operador que, em razão do exercício de atividade de tratamento de dados pessoais, causar a outrem dano patrimonial, moral, individual ou coletivo, em violação à legislação de proteção de dados pessoais, é obrigado a repará-lo”.  

Neste sentido, ainda que possa existir uma clausula contratual de responsabilização, não fugirá das responsabilidades no tratamento de dados por parte do controlador e o operador, bem como ao contratante, tendo em vista que a responsabilidade é solidária, ou seja, ambos serão responsáveis, segundo a lei. A única saída para isentar-se de responsabilidade está relacionada a elementos de prova,  no sentido de que não realizou o tratamento dos dados; utilizou-se mas não violou as regras da Lei Geral de Proteção à Dados Pessoais; assim como isenta-se de responsabilização de dados decorrente de terceiros, por culpa exclusiva.

Ainda, analisando pro futuro, poderá o contrato reger clausula de arbitragem, ao passo que, eventuais problemas decorrentes da relação contratual será desnecessário socorrer do Poder Judiciário para resolução da contenda, sendo muito mais célere uma Justiça Arbitral, além disso, traz maior confiança no tocante ao sigilo de dados internos de um contrato.

É certo que, lança-se um desafio a todo o estante, pois a evolução tecnológica é muito mais progressiva do que as normas jurídicas, no entanto, não significa ausência de elementos que possam ser empregados à prática, adicionadas as questões provenientes de atualização tecnológica, confidencialidade, privacidade de dados, proteção aos Direitos Autorais (interna e internacionalmente), definições de padrões de acesso aos dados e repasse técnicos, portanto, tudo conforme algumas leis brasileiras, como o Marco Civil da Internet e a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, não podendo esquecer que os contratos deverão reger aplicação de compliance, governança e riscos, para um prolongamento adequado.

Dadas as complexidades de contratos aliados às novas tecnologias, que de deverá, com mais qualidade estar com os olhos atentos a cada clausula contratual e a sua execução para um melhor progresso para as empresas do setor tecnológico possam traçar seus triunfos dentro de suas atividades exercidas.


28/12/2018

A IMPORTÂNCIA DO ADVOGADO NAS QUESTÕES IMOBILIÁRIAS




          É muito difícil afirmarmos a importância do advogado (profissional habilitado) nas questões relacionadas à imóveis, sem  a parcialidade adequada (sou advogado), no entanto, diante da prática profissional, deve-se considerar de vital importância a presença do advogado em alguns casos.

          Desta forma, o presente artigo irá fazer uma breve inclinação, obviamente, desta importância, haja vista que nas transações imobiliárias há alguns anos, tornaram-se cada vez mais complexas, pois, tanto regras comportamentais promovidas pela sociedade, como também, regras jurídicas, proveniente de leis, são capazes de tornar ainda mais robusto o cenário propício destas relações.

Sem sombra de dúvidas, é um grande erro pensar que o setor imobiliário é muito simples e requer apenas modelos de contratos e gestões sem muita clareza e objetividade, fazendo com que, num futuro deste contrato ou mesmo diante a vigência contratual, os problemas possam surgir e assim, demandas judiciais ocorrerão. Podemos citar como exemplo, contratos de compra e venda e de locações, que precisam ser modernizados em face deste aspecto evolutivo, ou seja, sem uma personalização menos problemas irão ocorrer e o judiciário não poderá intervir nas relações entre particulares.

Importante frisar que, um contrato ainda que bem elaborado não seja suficiente. É fundamental uma análise documental da propriedade imobiliária e, com esta análise prévia evitam-se rescisões contratuais, riscos com o negócio, levando efeito para ambas as partes da relação contratual.

Noutro ponto de vital interesse diz respeito à fase pré-contratual, especialmente, no sinal que a parte compradora irá dar ao vendedor e todo este aspecto negocial. O compromisso com o sinal pelo comprador é importante, entanto, o pagamento sem uma prévia análise documental é um dos maiores erros, pois a dificuldade de reaver os valores pagos acaba sendo um grande peso para o comprador, inclusive quando já houve o pagamento de comissão do corretor de imóveis.

Por parte do vendedor, toda e qualquer documentação do imóvel precisa ser devidamente apresentada ao comprador, de modo, a trazer maior segurança ao comprador para que o negócio seja prontamente finalizado. Em síntese, a segurança é a palavra chave para uma transação completa e sem riscos de prejuízos, não fugindo os mesmos aconselhamentos para as questões relacionadas a locações.

Em relação ao corretor de imóvel, necessário frisar que cumpre o papel de mediação, seja na venda, compra, locação ou qualquer questão relacionada a sua atividade. Conforme a legislação em vigor, deverá fornecer a todos os clientes a segurança e o risco do negócio, sob  pena de responder por perdas e danos aos prejuízos que assim causarem, seja direta ou indiretamente, ou seja, pela conduta culposa ou dolosa (art. 723, do Código Civil de 2002). Neste ponto, poderá o corretor de imóveis socorrer-se de um advogado para resguardá-lo de eventuais riscos do negócio quanto a sua responsabilização.

Assim, uma assessoria jurídica promoverá a redução de riscos do negócio para todas as partes como comprador, vendedor, intermediários, como imobiliárias e corretores de imóveis, locador e locatário. Na medida do possível, devemos alertar o cenário atual do “copia e cola” dos contratos instantâneos e  sem o respaldo necessário para melhor execução do trabalho de um profissional habilitado. 

         
* Cite a fonte deste breve texto.

08/12/2018

ANÁLISE ATUAL DO CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA




          Inicialmente, é preciso afirmar que qualquer base analítica deve pautar-se em critérios científicos capazes de compreender sobre determinado tema. Logo, a fuga de fatores científicos, fatalmente não surtirá efeitos, nem teóricos, muito menos práticos.

          Assim, o Direito Penal, como ciência jurídica, baseando-se pela norma penal tutela de bens jurídico-penais, como a vida, a honradez, imagem, patrimônio, dentre outros, não podendo deixar de fora questões ligadas a proteção ao patrimônio público, especialmente, arrecadação e distribuição de despesa pública da Previdência Social, portanto, trata-se uma ferramenta de proteção aos bens jurídicos metaindividuais, sendo que, a tutela penal resguarda de forma reflexiva as prestações públicas, em seu aspecto social.

           Conforme prescreve o artigo 168-A do Código Penal, in verbis:

Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

Pena – reclusão, de 02 (dois) a 05 (cinco) anos, e multa.

§1° Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecada do público;

II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenha integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;

III – pagar beneficio devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social;
§2° É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores  e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

§3° É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:
I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessória; ou

II - O valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.
§4° - A faculdade prevista no §3° deste artigo não se aplica aos casos de parcelamento de contribuições cujo valor, inclusive dos acessórios, seja superior àquele estabelecido, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

                    O referido artigo acima exposto do Código Penal prescreve como conduta do sujeito à ofensa ao bem juridicamente tutelado, quem deixar de repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional. O núcleo do tipo penal previsto pelo verbo deixar de repassar, significando o ato de omissão, abstendo o sujeito de transferir determinada quantia em dinheiro quanto ao repasse perante o INSS das contribuições devidas.

          É um delito omissivo próprio, pois o sujeito infringe a norma penal, omitindo-se de agir conforme estabelece à lei. O crime também é uma norma penal em branco, devendo ser alimentada por outras normas previdenciárias. Atualmente temos a Lei 8.212/1991.

          É importante considerarmos elementos caracterizadores do crime, não somente o núcleo do tipo penal em si, cabendo observarmos outros elementos de ordem objetiva, a saber: o que é a previdência social, assim como o conceito de contribuição social.

          A Previdência Social é instituição encarregada de prover as vicissitudes do trabalhador e de sua família, em casos de doença, invalidez, morte, idade avançada, gravidez e desemprego involuntário[1]. A base legal está contida nos artigos 201 e 202 da Constituição Federal de 1988.

          No artigo 201 da CF/88, “A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória (...)”. São estes valores ou bens que o Direito Penal pretende preservar, a contributividade dos cidadãos para que a previdência social tem de sua autonomia financeira e assim, almeja suas finalidades socialmente estabelecidas, segundo a Constituição Federal.

          Quem alimenta financeiramente a Previdência Social são por meio das contribuições sociais que detém sua natureza jurídica de tributo, seguindo aos regramentos contidos no artigo 3° do Código Tributário Nacional:

“Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”

Trata-se, portanto, de elementos mínimos e necessários para a composição da obrigação de natureza tributária. O Supremo Tribunal Federal já reconheceu que as contribuições sociais são tributos e já está pacificada a questão, conforme RE n. 146.733, Rel. Min. Moreira Alves, DJU 06.11.1992.

Desta forma, o sistema penal utiliza-se dos conceitos contidos na esfera tributária, afim de, caracterizar objetivamente sobre o crime, ao passo que, esta interligação conduz numa melhor efetividade de aplicação da norma penal, pois o artigo 168-A do CP é norma penal em branco, sendo que lhes fora preenchida por outra norma penal (tributária, previdenciária e outras leis esparsas), entretanto, não podemos nos esquecer das lições do jurista italiano, Norberto Bobbio que afirmava o direito ser uno e indivisível.

 Importante frisar que, incumbe a União Federal efetuar os repasses de valores das contribuições previdenciárias pagas pelos empregados, recolhidas pelos empregadores, conforme a Lei n. 11.457/2007.

Ao analisar o elemento de conduta do crime de apropriação indébita previdenciária, consubstancia pelo verbo do tipo penal deixar de repassar, de modo, completando-se o ato de omissão proveniente da abstenção de transferir contribuição previdenciária  no prazo e formas legais e convencionais, portanto, o sujeito do delito infringe a norma mandamental omitindo a atividade exigida pela lei, no qual, via de consequência consuma-se o crime previsto no artigo 168-A do CP.

A tentava neste crime deverá ser afastada por se tratar de crime omissivo próprio que significa dizer, além da existência fática do débito, a acusação deverá demonstrar a inequívoca intenção na obtenção no beneficio com a supressão ou redução de contribuição previdenciária.

Ademais, a precária condição financeira de uma pessoa física ou jurídica, por exemplo, deverá ser devidamente analisado criteriosamente pelo julgador num caso concreto, cabendo analisar o aspecto subjetivo do acusado, pois a boa-fé é fundamental para saber quanto as reais intenções de não cumprir com o estabelecido em lei ou caso contrário, não houvesse alternativa pelo não pagamento de contribuições sociais devido a problemas financeiros. Portanto, questões supralegais serão indispensáveis.

Há decisão recente do Superior Tribunal de Justiça que criminalizou o mero inadimplemento de tributos indiretos, no qual restou caracterizado o crime de apropriação indébita tributária, conforme a leitura do Habeas Corpus n. 399.109. Vejamos:

HABEAS CORPUS. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS POR MESES SEGUIDOS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. TERMOS "DESCONTADO E COBRADO". ABRANGÊNCIA. TRIBUTOS DIRETOS EM QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO E TRIBUTOS INDIRETOS. ORDEM DENEGADA. 1. Para a configuração do delito de apropriação indébita tributária - tal qual se dá com a apropriação indébita em geral - o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade. 2. O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que exige, para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido. A motivação, no entanto, não possui importância no campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência de elemento subjetivo especial. 3. A descrição típica do crime de apropriação indébita tributária contém a expressão "descontado ou cobrado", o que, indiscutivelmente, restringe a abrangência do sujeito ativo do delito, porquanto nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, mas somente aqueles que "descontam" ou "cobram" o tributo ou contribuição. 4. A interpretação consentânea com a dogmática penal do termo "descontado" é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo "cobrado" deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito. 5. É inviável a absolvição sumária pelo crime de apropriação indébita tributária, sob o fundamento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é atípico, notadamente quando a denúncia descreve fato que contém a necessária adequação típica e não há excludentes de ilicitude, como ocorreu no caso. Eventual dúvida quanto ao dolo de se apropriar há que ser esclarecida com a instrução criminal. 6. Habeas corpus denegado.
(STJ - HC: 399109 SC 2017/0106798-0, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 22/08/2018, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 31/08/2018).

Ainda que não seja o crime ora em estudo, será de grande valia compreendermos para uma tendência e construção jurisprudencial no decorrer dos anos, pois um inadimplemento por parte do responsável tributário ou contribuinte, poderá ocasionar numa ação de natureza almejando na responsabilização de natureza criminal, conforme previsão no artigo 168-A, do CP.

Quanto ao aspecto subjetivo, à presença do dolo, vontade livre e consciente para não proceder a entrega à previdência social contribuição previdenciária. A ausência deste aspecto subjetivo, via de consequência não poderá ser aplicada a lei ao caso concreto, tendo em vista de se tratar de crime mediante a vontade não existindo crime de apropriação indébita culposa.

   As bases de equiparação da conduta delitiva está estabelecida no parágrafo 1°, I, II e III, do artigo 168-A. do Código Penal Brasileiro, que consiste nas condutas:

“de deixar de recolher no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, terceiros ou arrecadada do público”

“Recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços”

“Pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social”

O elemento do tipo penal provém do verbo “deixar de recolher”, significando o ato de omissão, abstenção do ato de efetuar entrega do valor arrecadado ao INSS, conforme prazo previsto pela legislação própria (norma penal em branco heterogênea em que o complemento é oriundo de fonte legislativa diversa da norma em branco). Trata-se de crime omissivo próprio.

O ato de “Recolher devidas” e “Pagar são atos de ação do sujeito do crime, ou seja, deverá agir ativamente com o objetivo de violar de forma livre e consciente a prática delitiva.

Assim como o caput, em todos estes crimes equiparados também deverão estar presente o dolo como elemento subjetivo pela livre manifestação de vontade externada pelo não recolhimento da contribuição social arrecadada. Não cabe a imputação de crime culposo.

Da extinção de punibilidade

Ocorrerá a extinção da punibilidade se: a) o agente declarava e confessava a dívida (autodenúncia); b) efetuando, espontaneamente (sem a intervenção de fatores externos), o pagamento do tributo devido; c) antes do início da execução fiscal.

É importante destacar que, a quitação integral do débito tributário realizada após o recebimento da denúncia extinguia a punibilidade, mas desde que não fosse posterior ao trânsito em julgado: a quitação integral do débito tributário realizada após o recebimento da denúncia extinguia a punibilidade, mas desde que não fosse posterior ao trânsito em julgado (HC 90.308/SP, DJe 12/06/2015).

Aplicação do Princípio da Insignificância nos crimes de Apropriação Indébita Previdenciária

          O Princípio da Insignificância ou Bagatela relaciona-se que o direito penal não promoverá a tutela de bem jurídico cujos comportamentos que produzam dados irrisórios e irrelevantes, sendo consideradas condutas atípicas. Não existe uma forma expressa na legislação penal, no entanto, o Supremo Tribunal Federal passou a exigir a coexistência de quatro fatores indispensáveis:

a)   Ausência de periculosidade social da ação;
b)   Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;
c)    Mínima ofensividade da conduta;
d)   Inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Assim, presentes todos os elementos caracterizadores do princípio da bagatela ou insignificância, posteriormente, não ocorrerá a aplicação da lei penal ao caso concreto.

Adentrando ao tema, especificamente na aplicação do referido princípio, embate entre as Cortes Superiores são evidentes:

a)   O Superior Tribunal de Justiça, já firmou o entendimento de que é possível a aplicação do princípio da insignificância ao delito de apropriação indébita previdenciária, desde que o total dos valores retidos não ultrapasse o patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais) previstos no art. 20 da Lei n.º 10.522/2002. (AgRg no REsp 1241697/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 13/08/2013)

b)   O Supremo Tribunal Federal entende que o princípio da insignificância é aplicável quando o valor do imposto que não foi recolhido corresponde ao valor que o próprio Estado, sujeito passivo do crime, manifesta desinteresse em sua cobrança, no caso, o valor de R$ 20 mil, nos termos da Portaria MF 75, de 22 de março de 2012.

Qual a regramento mais adequado a ser aplicado ao caso concreto, o entendimento do STJ, que estabeleceu limite de R$ 10 mil, ou, o STJ que estabeleceu a regra limite de R$ 20 mil?

À luz do princípio do in dubio pro reo, deverá ser aplicado o mínimo estabelecido para aplicar bagatela, ou seja, as regras previstas na jurisprudência do STJ, devendo aplicar ao limite de R$ 10 mil para ser aplicada a bagatela e, consequentemente, a extinção de punibilidade.

Do perdão judicial

De acordo com o § 3, do art. 168-A, CP, estabelece condicionantes ao juiz para que aplique ou deixei de aplicar pena ou somente multa, se o agente for primário e tiver bons antecedentes, desde que:

I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios;

II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

Note-se que, a primariedade do réu, decorre quando não havia sido anteriormente condenado por sentença transitada em julgado. Diversamente, a reincidência são condutas reiteradas pelo Réu que transgrida a norma penal.

O artigo 63 do Código Penal estabelece que a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

O Código Penal avança ao traçar limites para aplicar a reincidência, conforme o artigo 64:

I-                Não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer a revogação;

II-              Não se consideram crimes militares próprios e políticos;

Para melhor compreensão dos antecedentes, leciona Rogério Greco[2]:

"Os antecedentes dizem respeito ao histórico criminal do agente que não se preste para efeitos de reincidência. Entendemos que, em virtude do princípio constitucional da presunção de inocência, somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não sirvam para forjar a reincidência, é que poderão ser consideradas em prejuízo do sentenciado, fazendo com que a sua pena-base comece a caminhar nos limites estabelecidos pela lei penal."

Salienta-se que, o STJ entendeu ser impossível a utilização de sentença penal extintiva de punibilidade baseando-se em antecedentes criminais:

"1. Consoante jurisprudência prevalente nesta Corte, em respeito ao princípio da presunção de inocência, ações penais que resultaram em sentença extintiva de punibilidade não podem ser consideradas como maus antecedentes." (HC 126.365/GO)

No entanto, o STF entendeu que a confirmação da tese, segundo a qual apenas condenações criminais com transito em julgado para se a caracterizar maus antecedentes:

"Inquéritos ou processos em andamento, que ainda não tenham transitado em julgado, não devem ser levados em consideração como maus antecedentes na dosimetria da pena." (HC 94.620/MS).

Estas questões, na prática tende a traçar maiores contornos e observação, tanto na legislação penal, quanto as interpretações jurisprudenciais dos tribunais superiores, pois, não basta que o réu tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, se não é primário, assim como, não possuindo bons antecedentes criminais.

      Competência para julgar

Por tratar de tutelar juridicamente as contribuições sociais, de natureza previdenciária, compete à Justiça Federal para processar e julgar crimes de apropriação de indébita previdenciária, assim como os equiparados, conforme art. 168-A e seguintes do Código Penal Brasileiro.               
         






[1] Direito Constitucional ao alcance de todos, Uadi Lammêgo Bulos, Saraiva, 2018,  p. 672,
[2] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal - Parte Geral. 12. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. v. I. p. 537.)

08/11/2018

Jurisprudência: Trabalhador receberá auxílio-acidente devido a tendinopatia


Os desembargadores da 2ª Câmara Cível, por unanimidade, deram provimento ao recurso de apelação de J.A.N., que pedia a prorrogação do auxílio-doença em razão de uma tendinopatia no ombro esquerdo. Os desembargadores alteraram ainda o provento para auxílio-acidente, por entenderem que o requerente faz jus a esse benefício.
De acordo com o processo, o trabalhador recebeu auxílio-doença durante oito anos e, no dia 1º de março de 2014, teve alta automática do INSS. No dia 13 de março de 2014, com novos laudos, atestados, exames e receituários, postulou a reconsideração do benefício, o que foi negado, sob o fundamento que não havia incapacidade para o trabalho.
O apelante foi vítima de acidente no setor onde trabalhava, em uma empresa de processamento de alimentos no município de Dourados. O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) alegou que, mesmo tendo problemas de saúde, o requerente não está incapacitado para exercer trabalho que lhe garanta a subsistência.
Para o relator do processo, Des. Vilson Bertelli, de acordo com o laudo pericial, o autor é portador de tendinopatia do ombro esquerdo, decorrente de acidente de trabalho por equiparação e, por isso, está incapaz para a atividade laborativa exercida no momento do acidente.
Em seu voto, o desembargador apontou que os documentos nos autos mostram que o apelante foi transferido para outra função (almoxarife), logo faz jus ao recebimento do benefício de auxílio-acidente, a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença.
Ressalte-se que, com base nos termos do art. 86 da Lei nº 8.213/91, o auxílio-acidente é concedido ao segurado como indenização, quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
“Ante o exposto, conheço e dou provimento ao recurso de apelação e julgo procedente o pedido formulado na inicial. Condeno o apelado ao pagamento das parcelas retroativas, de uma só vez, acrescidas de juros moratórios, regidos pelo artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, a partir da citação; e correção monetária, calculada pelo INPC, desde o evento lesivo, ou seja, do vencimento de cada prestação não adimplida”.
Processo nº 0001040-21.2016.8.12.0010
Fonte: Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul

06/11/2018

Jurisprudência:Porte de maconha e prisão preventiva

Decisão recente do STF Informativo n° 921


A Primeira Turma, diante de empate na votação, concedeu ordem de habeas corpus de ofício em favor de impetrante preso preventivamente em razão do porte de 887,89 gramas de maconha e R$ 1.730,00.
O ministro Roberto Barroso considerou genéricas as razões da segregação cautelar do réu, que é primário. Além disso, reconheceu como de pouca nocividade a substância entorpecente apreendida (maconha). Reputou que a prisão de jovens pelo tráfico de pequena quantidade de maconha é mais gravosa do que a eventual permanência em liberdade, pois serão fatalmente cooptados ou contaminados por uma criminalidade mais grave ao ingressarem no ambiente carcerário. A ministra Rosa Weber acompanhou o ministro Roberto Barroso.
Em divergência, votaram os ministros Marco Aurélio e Alexandre de Moraes, que denegaram a ordem. Consideraram que a quantidade de entorpecente e o valor monetário apreendidos são motivos suficientes para a manutenção da custódia.
HC 140379/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento em 23.10.2018. (HC – 140379)

01/11/2018

A Ausência de norma regulamentadora da autorização para o cultivo de drogas para fins medicinais ou científicos


      
     Nos termos do artigo 2° da LEI 11.343 /2006, diz respeito à norma penal proibitiva ou não permissiva, ao estabelecer quanto à proibição das drogas, especificamente ao plantio, a cultura, a colheita, exploração de vegetais e substratos, que possam ser extraídos ou mesmo produzidas no território nacional.

Conforme o referido artigo, a excepcionalidade somente se houver lei que permita tal produção de atos. Além disso, poderá ser estabelecido por meio de Tratado e Convenção Internacional, desde que ratificado pelo Brasil, como por exemplo, o artigo 2° da Lei de Drogas que menciona a Convenção de Viena sobre Substâncias Psicotrópicas, das Nações Unidas, de 1971, no qual foi ratificado pelo Estado Brasileiro em 1977 pelo Decreto n. 79.388.

          Outra ressalva reveste-se sob o manto da soberania nacional, quando estabelece que, a União poderá autorizar o plantio, cultura e colheita de vegetais, desde que seja com a finalidade medicinal ou cientifico, de acordo com prazo, local e por ato fiscalizatório. Entendemos que o artigo 2°, parágrafo único da Lei de Drogas ser uma norma programática, exigindo-se de uma norma posterior para que se consiga uma melhor efetividade prática.

          Logo surge uma indagação: não havendo uma norma especifica que trate da autorização do Poder Público para o cultivo de drogas para fins medicinais ou mesmo científico, pode o interessado ingressar com uma medida judicial? A resposta para a referida indagação está em nossa Constituição Federal de 1988.

          No artigo 23, V, da CF/88, trata como competência comum da União, dos Estados, DF e Munícipios proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação, à ciência, à tecnologia, à pesquisa e à inovação. Haverá também a concorrência de todos os ententes federativos, para legislar sobre a matéria, conforme o artigo 24, da CF, no entanto, a promoção e ao incentivo é do Estado Maior, a União Federal (art. 218, CF).

          Por não haver norma especifica tratando sobre a autorização para fins medicinais e científicos, não significa dizer que o particular, como no caso de uma associação, fundação ou mesmo empresas privadas de pesquisarem estejam impedidas de pesquisarem sobre tais drogas, pois estaríamos a enfrentar num grande engessamento de pesquisas. Existe uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5708) em tramite no Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de descriminalização da Cannabis para fins medicinais.

          Sobre o critério interpretativo, de modo algum podemos fazer algo que a lei estabelece como crime, entretanto, se o Poder Judiciário, ao enfrentar sobre o tema, deverá ter a devida cautela, pois, se de um lado, a inexistência de uma norma regulamentadora; de outra, temos outros princípios, como a dignidade da pessoa humana, não podendo o Poder Público motivar ainda mais nas pesquisas, ao passo que, se agir de modo contrário, seguramente estaríamos num caótico problema, jamais evoluir no que pertine ao conhecimento humano.

          Na senda processual, nada impediria que o interessado ingressasse com uma Ação de Mandado de Injunção (artigo 5º, inciso LXXI, da CF/1988), normalmente utilizada usada, seja na forma individual ou coletivamente, com o objetivo de o Poder Judiciário dar ciência ao Poder Legislativo sobre a ausência de norma regulamentadora, o que torna inviável o exercício dos direitos e garantias constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania.

          É sabido, sobre a temática, que a ausência de norma regulamentadora acaba por engessar ou obstaculizar as pesquisas. Na prática, cumpre ao julgador saber dosar o limite da decisão fundamentada para que se evite o ativismo judicial[1].

          Com base na aplicação e efetividade dos Direitos Humanos Fundamentais, os tribunais tem se manifestado pela autorização de medicamentos com derivados da maconha, desde que para fins medicinais para tratamento uma menina de 5 anos de idade que tinha quadros de epilepsia [2].
          Fato interessante que, A Associação para Pesquisa e Desenvolvimento da Cannabis Medicinal no Brasil (Cannab) entrou com um pedido de liminar na Justiça da Bahia pelo direito de pesquisar, cultivar e produzir o óleo de maconha para fins medicinais. A substância, o canabidiol, já é utilizada em diversos tratamentos neurológicos pelo mundo, mas, no Brasil, o acesso ao medicamento ainda esbarra em questões burocráticas e, principalmente, financeiras[3]. Na ação judicial houve pedido de liminar, no qual foi indeferido pela 6° Vara Federal, pois, entendeu a magistrada que qualquer tipo de decisão implicaria diretamente na “intervenção judicial direta em políticas públicas de saúde e planejamento de controle de substâncias psicoativas[4]”.

          Afora em casos mais reservados ao direito individual do que individual homogêneo[5], recentemente, a Justiça Federal já autorizou uma família a importar sementes de maconha e cultivar 16 pés da planta para que possa fazer a extração artesanal de óleo medicinal de cannabis, que será utilizado no tratamento de uma criança com epilepsia grave e transtorno do espectro autista[6]. No caso, a magistrada concedeu a liminar de Habeas Corpus, ao manifestar: “No eventual conflito entre a proteção aos bens jurídicos tutelados pelos delitos previstos nos artigos 28 e 33 da Lei de Drogas e os direitos à saúde e à vida do filho da paciente, devem prevalecer estes últimos[7]". Obviamente a decisão foi fundamentada por bases técnicas, seguindo por base pareceres e laudos.

Ainda que hajam discussões e pontos de vistas diversos para ambos os lados, no tocante a autorização ou não  pela via judicial, quando ao uso de drogas exclusivamente para fins medicinais e científicos, seguramente, só iremos ter um resultado justificável mediante uma Lei Federal, porém, a questão de utilização para fins medicinais tem sido muito mais fácil para o julgador no enfrentamento do caso concreto, pois, à luz do  princípio da dignidade da pessoa humana é possível resguardar melhor um bem juridicamente relevante, a vida.




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