08/12/2018

ANÁLISE ATUAL DO CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA




          Inicialmente, é preciso afirmar que qualquer base analítica deve pautar-se em critérios científicos capazes de compreender sobre determinado tema. Logo, a fuga de fatores científicos, fatalmente não surtirá efeitos, nem teóricos, muito menos práticos.

          Assim, o Direito Penal, como ciência jurídica, baseando-se pela norma penal tutela de bens jurídico-penais, como a vida, a honradez, imagem, patrimônio, dentre outros, não podendo deixar de fora questões ligadas a proteção ao patrimônio público, especialmente, arrecadação e distribuição de despesa pública da Previdência Social, portanto, trata-se uma ferramenta de proteção aos bens jurídicos metaindividuais, sendo que, a tutela penal resguarda de forma reflexiva as prestações públicas, em seu aspecto social.

           Conforme prescreve o artigo 168-A do Código Penal, in verbis:

Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

Pena – reclusão, de 02 (dois) a 05 (cinco) anos, e multa.

§1° Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecada do público;

II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenha integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;

III – pagar beneficio devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social;
§2° É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores  e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

§3° É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:
I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessória; ou

II - O valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.
§4° - A faculdade prevista no §3° deste artigo não se aplica aos casos de parcelamento de contribuições cujo valor, inclusive dos acessórios, seja superior àquele estabelecido, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

                    O referido artigo acima exposto do Código Penal prescreve como conduta do sujeito à ofensa ao bem juridicamente tutelado, quem deixar de repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional. O núcleo do tipo penal previsto pelo verbo deixar de repassar, significando o ato de omissão, abstendo o sujeito de transferir determinada quantia em dinheiro quanto ao repasse perante o INSS das contribuições devidas.

          É um delito omissivo próprio, pois o sujeito infringe a norma penal, omitindo-se de agir conforme estabelece à lei. O crime também é uma norma penal em branco, devendo ser alimentada por outras normas previdenciárias. Atualmente temos a Lei 8.212/1991.

          É importante considerarmos elementos caracterizadores do crime, não somente o núcleo do tipo penal em si, cabendo observarmos outros elementos de ordem objetiva, a saber: o que é a previdência social, assim como o conceito de contribuição social.

          A Previdência Social é instituição encarregada de prover as vicissitudes do trabalhador e de sua família, em casos de doença, invalidez, morte, idade avançada, gravidez e desemprego involuntário[1]. A base legal está contida nos artigos 201 e 202 da Constituição Federal de 1988.

          No artigo 201 da CF/88, “A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória (...)”. São estes valores ou bens que o Direito Penal pretende preservar, a contributividade dos cidadãos para que a previdência social tem de sua autonomia financeira e assim, almeja suas finalidades socialmente estabelecidas, segundo a Constituição Federal.

          Quem alimenta financeiramente a Previdência Social são por meio das contribuições sociais que detém sua natureza jurídica de tributo, seguindo aos regramentos contidos no artigo 3° do Código Tributário Nacional:

“Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”

Trata-se, portanto, de elementos mínimos e necessários para a composição da obrigação de natureza tributária. O Supremo Tribunal Federal já reconheceu que as contribuições sociais são tributos e já está pacificada a questão, conforme RE n. 146.733, Rel. Min. Moreira Alves, DJU 06.11.1992.

Desta forma, o sistema penal utiliza-se dos conceitos contidos na esfera tributária, afim de, caracterizar objetivamente sobre o crime, ao passo que, esta interligação conduz numa melhor efetividade de aplicação da norma penal, pois o artigo 168-A do CP é norma penal em branco, sendo que lhes fora preenchida por outra norma penal (tributária, previdenciária e outras leis esparsas), entretanto, não podemos nos esquecer das lições do jurista italiano, Norberto Bobbio que afirmava o direito ser uno e indivisível.

 Importante frisar que, incumbe a União Federal efetuar os repasses de valores das contribuições previdenciárias pagas pelos empregados, recolhidas pelos empregadores, conforme a Lei n. 11.457/2007.

Ao analisar o elemento de conduta do crime de apropriação indébita previdenciária, consubstancia pelo verbo do tipo penal deixar de repassar, de modo, completando-se o ato de omissão proveniente da abstenção de transferir contribuição previdenciária  no prazo e formas legais e convencionais, portanto, o sujeito do delito infringe a norma mandamental omitindo a atividade exigida pela lei, no qual, via de consequência consuma-se o crime previsto no artigo 168-A do CP.

A tentava neste crime deverá ser afastada por se tratar de crime omissivo próprio que significa dizer, além da existência fática do débito, a acusação deverá demonstrar a inequívoca intenção na obtenção no beneficio com a supressão ou redução de contribuição previdenciária.

Ademais, a precária condição financeira de uma pessoa física ou jurídica, por exemplo, deverá ser devidamente analisado criteriosamente pelo julgador num caso concreto, cabendo analisar o aspecto subjetivo do acusado, pois a boa-fé é fundamental para saber quanto as reais intenções de não cumprir com o estabelecido em lei ou caso contrário, não houvesse alternativa pelo não pagamento de contribuições sociais devido a problemas financeiros. Portanto, questões supralegais serão indispensáveis.

Há decisão recente do Superior Tribunal de Justiça que criminalizou o mero inadimplemento de tributos indiretos, no qual restou caracterizado o crime de apropriação indébita tributária, conforme a leitura do Habeas Corpus n. 399.109. Vejamos:

HABEAS CORPUS. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS POR MESES SEGUIDOS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. TERMOS "DESCONTADO E COBRADO". ABRANGÊNCIA. TRIBUTOS DIRETOS EM QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO E TRIBUTOS INDIRETOS. ORDEM DENEGADA. 1. Para a configuração do delito de apropriação indébita tributária - tal qual se dá com a apropriação indébita em geral - o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade. 2. O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que exige, para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido. A motivação, no entanto, não possui importância no campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência de elemento subjetivo especial. 3. A descrição típica do crime de apropriação indébita tributária contém a expressão "descontado ou cobrado", o que, indiscutivelmente, restringe a abrangência do sujeito ativo do delito, porquanto nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, mas somente aqueles que "descontam" ou "cobram" o tributo ou contribuição. 4. A interpretação consentânea com a dogmática penal do termo "descontado" é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo "cobrado" deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito. 5. É inviável a absolvição sumária pelo crime de apropriação indébita tributária, sob o fundamento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é atípico, notadamente quando a denúncia descreve fato que contém a necessária adequação típica e não há excludentes de ilicitude, como ocorreu no caso. Eventual dúvida quanto ao dolo de se apropriar há que ser esclarecida com a instrução criminal. 6. Habeas corpus denegado.
(STJ - HC: 399109 SC 2017/0106798-0, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 22/08/2018, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 31/08/2018).

Ainda que não seja o crime ora em estudo, será de grande valia compreendermos para uma tendência e construção jurisprudencial no decorrer dos anos, pois um inadimplemento por parte do responsável tributário ou contribuinte, poderá ocasionar numa ação de natureza almejando na responsabilização de natureza criminal, conforme previsão no artigo 168-A, do CP.

Quanto ao aspecto subjetivo, à presença do dolo, vontade livre e consciente para não proceder a entrega à previdência social contribuição previdenciária. A ausência deste aspecto subjetivo, via de consequência não poderá ser aplicada a lei ao caso concreto, tendo em vista de se tratar de crime mediante a vontade não existindo crime de apropriação indébita culposa.

   As bases de equiparação da conduta delitiva está estabelecida no parágrafo 1°, I, II e III, do artigo 168-A. do Código Penal Brasileiro, que consiste nas condutas:

“de deixar de recolher no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, terceiros ou arrecadada do público”

“Recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços”

“Pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social”

O elemento do tipo penal provém do verbo “deixar de recolher”, significando o ato de omissão, abstenção do ato de efetuar entrega do valor arrecadado ao INSS, conforme prazo previsto pela legislação própria (norma penal em branco heterogênea em que o complemento é oriundo de fonte legislativa diversa da norma em branco). Trata-se de crime omissivo próprio.

O ato de “Recolher devidas” e “Pagar são atos de ação do sujeito do crime, ou seja, deverá agir ativamente com o objetivo de violar de forma livre e consciente a prática delitiva.

Assim como o caput, em todos estes crimes equiparados também deverão estar presente o dolo como elemento subjetivo pela livre manifestação de vontade externada pelo não recolhimento da contribuição social arrecadada. Não cabe a imputação de crime culposo.

Da extinção de punibilidade

Ocorrerá a extinção da punibilidade se: a) o agente declarava e confessava a dívida (autodenúncia); b) efetuando, espontaneamente (sem a intervenção de fatores externos), o pagamento do tributo devido; c) antes do início da execução fiscal.

É importante destacar que, a quitação integral do débito tributário realizada após o recebimento da denúncia extinguia a punibilidade, mas desde que não fosse posterior ao trânsito em julgado: a quitação integral do débito tributário realizada após o recebimento da denúncia extinguia a punibilidade, mas desde que não fosse posterior ao trânsito em julgado (HC 90.308/SP, DJe 12/06/2015).

Aplicação do Princípio da Insignificância nos crimes de Apropriação Indébita Previdenciária

          O Princípio da Insignificância ou Bagatela relaciona-se que o direito penal não promoverá a tutela de bem jurídico cujos comportamentos que produzam dados irrisórios e irrelevantes, sendo consideradas condutas atípicas. Não existe uma forma expressa na legislação penal, no entanto, o Supremo Tribunal Federal passou a exigir a coexistência de quatro fatores indispensáveis:

a)   Ausência de periculosidade social da ação;
b)   Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;
c)    Mínima ofensividade da conduta;
d)   Inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Assim, presentes todos os elementos caracterizadores do princípio da bagatela ou insignificância, posteriormente, não ocorrerá a aplicação da lei penal ao caso concreto.

Adentrando ao tema, especificamente na aplicação do referido princípio, embate entre as Cortes Superiores são evidentes:

a)   O Superior Tribunal de Justiça, já firmou o entendimento de que é possível a aplicação do princípio da insignificância ao delito de apropriação indébita previdenciária, desde que o total dos valores retidos não ultrapasse o patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais) previstos no art. 20 da Lei n.º 10.522/2002. (AgRg no REsp 1241697/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 13/08/2013)

b)   O Supremo Tribunal Federal entende que o princípio da insignificância é aplicável quando o valor do imposto que não foi recolhido corresponde ao valor que o próprio Estado, sujeito passivo do crime, manifesta desinteresse em sua cobrança, no caso, o valor de R$ 20 mil, nos termos da Portaria MF 75, de 22 de março de 2012.

Qual a regramento mais adequado a ser aplicado ao caso concreto, o entendimento do STJ, que estabeleceu limite de R$ 10 mil, ou, o STJ que estabeleceu a regra limite de R$ 20 mil?

À luz do princípio do in dubio pro reo, deverá ser aplicado o mínimo estabelecido para aplicar bagatela, ou seja, as regras previstas na jurisprudência do STJ, devendo aplicar ao limite de R$ 10 mil para ser aplicada a bagatela e, consequentemente, a extinção de punibilidade.

Do perdão judicial

De acordo com o § 3, do art. 168-A, CP, estabelece condicionantes ao juiz para que aplique ou deixei de aplicar pena ou somente multa, se o agente for primário e tiver bons antecedentes, desde que:

I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios;

II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

Note-se que, a primariedade do réu, decorre quando não havia sido anteriormente condenado por sentença transitada em julgado. Diversamente, a reincidência são condutas reiteradas pelo Réu que transgrida a norma penal.

O artigo 63 do Código Penal estabelece que a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

O Código Penal avança ao traçar limites para aplicar a reincidência, conforme o artigo 64:

I-                Não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer a revogação;

II-              Não se consideram crimes militares próprios e políticos;

Para melhor compreensão dos antecedentes, leciona Rogério Greco[2]:

"Os antecedentes dizem respeito ao histórico criminal do agente que não se preste para efeitos de reincidência. Entendemos que, em virtude do princípio constitucional da presunção de inocência, somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não sirvam para forjar a reincidência, é que poderão ser consideradas em prejuízo do sentenciado, fazendo com que a sua pena-base comece a caminhar nos limites estabelecidos pela lei penal."

Salienta-se que, o STJ entendeu ser impossível a utilização de sentença penal extintiva de punibilidade baseando-se em antecedentes criminais:

"1. Consoante jurisprudência prevalente nesta Corte, em respeito ao princípio da presunção de inocência, ações penais que resultaram em sentença extintiva de punibilidade não podem ser consideradas como maus antecedentes." (HC 126.365/GO)

No entanto, o STF entendeu que a confirmação da tese, segundo a qual apenas condenações criminais com transito em julgado para se a caracterizar maus antecedentes:

"Inquéritos ou processos em andamento, que ainda não tenham transitado em julgado, não devem ser levados em consideração como maus antecedentes na dosimetria da pena." (HC 94.620/MS).

Estas questões, na prática tende a traçar maiores contornos e observação, tanto na legislação penal, quanto as interpretações jurisprudenciais dos tribunais superiores, pois, não basta que o réu tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, se não é primário, assim como, não possuindo bons antecedentes criminais.

      Competência para julgar

Por tratar de tutelar juridicamente as contribuições sociais, de natureza previdenciária, compete à Justiça Federal para processar e julgar crimes de apropriação de indébita previdenciária, assim como os equiparados, conforme art. 168-A e seguintes do Código Penal Brasileiro.               
         






[1] Direito Constitucional ao alcance de todos, Uadi Lammêgo Bulos, Saraiva, 2018,  p. 672,
[2] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal - Parte Geral. 12. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. v. I. p. 537.)

08/11/2018

Jurisprudência: Trabalhador receberá auxílio-acidente devido a tendinopatia


Os desembargadores da 2ª Câmara Cível, por unanimidade, deram provimento ao recurso de apelação de J.A.N., que pedia a prorrogação do auxílio-doença em razão de uma tendinopatia no ombro esquerdo. Os desembargadores alteraram ainda o provento para auxílio-acidente, por entenderem que o requerente faz jus a esse benefício.
De acordo com o processo, o trabalhador recebeu auxílio-doença durante oito anos e, no dia 1º de março de 2014, teve alta automática do INSS. No dia 13 de março de 2014, com novos laudos, atestados, exames e receituários, postulou a reconsideração do benefício, o que foi negado, sob o fundamento que não havia incapacidade para o trabalho.
O apelante foi vítima de acidente no setor onde trabalhava, em uma empresa de processamento de alimentos no município de Dourados. O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) alegou que, mesmo tendo problemas de saúde, o requerente não está incapacitado para exercer trabalho que lhe garanta a subsistência.
Para o relator do processo, Des. Vilson Bertelli, de acordo com o laudo pericial, o autor é portador de tendinopatia do ombro esquerdo, decorrente de acidente de trabalho por equiparação e, por isso, está incapaz para a atividade laborativa exercida no momento do acidente.
Em seu voto, o desembargador apontou que os documentos nos autos mostram que o apelante foi transferido para outra função (almoxarife), logo faz jus ao recebimento do benefício de auxílio-acidente, a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença.
Ressalte-se que, com base nos termos do art. 86 da Lei nº 8.213/91, o auxílio-acidente é concedido ao segurado como indenização, quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
“Ante o exposto, conheço e dou provimento ao recurso de apelação e julgo procedente o pedido formulado na inicial. Condeno o apelado ao pagamento das parcelas retroativas, de uma só vez, acrescidas de juros moratórios, regidos pelo artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, a partir da citação; e correção monetária, calculada pelo INPC, desde o evento lesivo, ou seja, do vencimento de cada prestação não adimplida”.
Processo nº 0001040-21.2016.8.12.0010
Fonte: Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul

06/11/2018

Jurisprudência:Porte de maconha e prisão preventiva

Decisão recente do STF Informativo n° 921


A Primeira Turma, diante de empate na votação, concedeu ordem de habeas corpus de ofício em favor de impetrante preso preventivamente em razão do porte de 887,89 gramas de maconha e R$ 1.730,00.
O ministro Roberto Barroso considerou genéricas as razões da segregação cautelar do réu, que é primário. Além disso, reconheceu como de pouca nocividade a substância entorpecente apreendida (maconha). Reputou que a prisão de jovens pelo tráfico de pequena quantidade de maconha é mais gravosa do que a eventual permanência em liberdade, pois serão fatalmente cooptados ou contaminados por uma criminalidade mais grave ao ingressarem no ambiente carcerário. A ministra Rosa Weber acompanhou o ministro Roberto Barroso.
Em divergência, votaram os ministros Marco Aurélio e Alexandre de Moraes, que denegaram a ordem. Consideraram que a quantidade de entorpecente e o valor monetário apreendidos são motivos suficientes para a manutenção da custódia.
HC 140379/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento em 23.10.2018. (HC – 140379)

01/11/2018

A Ausência de norma regulamentadora da autorização para o cultivo de drogas para fins medicinais ou científicos


      
     Nos termos do artigo 2° da LEI 11.343 /2006, diz respeito à norma penal proibitiva ou não permissiva, ao estabelecer quanto à proibição das drogas, especificamente ao plantio, a cultura, a colheita, exploração de vegetais e substratos, que possam ser extraídos ou mesmo produzidas no território nacional.

Conforme o referido artigo, a excepcionalidade somente se houver lei que permita tal produção de atos. Além disso, poderá ser estabelecido por meio de Tratado e Convenção Internacional, desde que ratificado pelo Brasil, como por exemplo, o artigo 2° da Lei de Drogas que menciona a Convenção de Viena sobre Substâncias Psicotrópicas, das Nações Unidas, de 1971, no qual foi ratificado pelo Estado Brasileiro em 1977 pelo Decreto n. 79.388.

          Outra ressalva reveste-se sob o manto da soberania nacional, quando estabelece que, a União poderá autorizar o plantio, cultura e colheita de vegetais, desde que seja com a finalidade medicinal ou cientifico, de acordo com prazo, local e por ato fiscalizatório. Entendemos que o artigo 2°, parágrafo único da Lei de Drogas ser uma norma programática, exigindo-se de uma norma posterior para que se consiga uma melhor efetividade prática.

          Logo surge uma indagação: não havendo uma norma especifica que trate da autorização do Poder Público para o cultivo de drogas para fins medicinais ou mesmo científico, pode o interessado ingressar com uma medida judicial? A resposta para a referida indagação está em nossa Constituição Federal de 1988.

          No artigo 23, V, da CF/88, trata como competência comum da União, dos Estados, DF e Munícipios proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação, à ciência, à tecnologia, à pesquisa e à inovação. Haverá também a concorrência de todos os ententes federativos, para legislar sobre a matéria, conforme o artigo 24, da CF, no entanto, a promoção e ao incentivo é do Estado Maior, a União Federal (art. 218, CF).

          Por não haver norma especifica tratando sobre a autorização para fins medicinais e científicos, não significa dizer que o particular, como no caso de uma associação, fundação ou mesmo empresas privadas de pesquisarem estejam impedidas de pesquisarem sobre tais drogas, pois estaríamos a enfrentar num grande engessamento de pesquisas. Existe uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5708) em tramite no Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de descriminalização da Cannabis para fins medicinais.

          Sobre o critério interpretativo, de modo algum podemos fazer algo que a lei estabelece como crime, entretanto, se o Poder Judiciário, ao enfrentar sobre o tema, deverá ter a devida cautela, pois, se de um lado, a inexistência de uma norma regulamentadora; de outra, temos outros princípios, como a dignidade da pessoa humana, não podendo o Poder Público motivar ainda mais nas pesquisas, ao passo que, se agir de modo contrário, seguramente estaríamos num caótico problema, jamais evoluir no que pertine ao conhecimento humano.

          Na senda processual, nada impediria que o interessado ingressasse com uma Ação de Mandado de Injunção (artigo 5º, inciso LXXI, da CF/1988), normalmente utilizada usada, seja na forma individual ou coletivamente, com o objetivo de o Poder Judiciário dar ciência ao Poder Legislativo sobre a ausência de norma regulamentadora, o que torna inviável o exercício dos direitos e garantias constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania.

          É sabido, sobre a temática, que a ausência de norma regulamentadora acaba por engessar ou obstaculizar as pesquisas. Na prática, cumpre ao julgador saber dosar o limite da decisão fundamentada para que se evite o ativismo judicial[1].

          Com base na aplicação e efetividade dos Direitos Humanos Fundamentais, os tribunais tem se manifestado pela autorização de medicamentos com derivados da maconha, desde que para fins medicinais para tratamento uma menina de 5 anos de idade que tinha quadros de epilepsia [2].
          Fato interessante que, A Associação para Pesquisa e Desenvolvimento da Cannabis Medicinal no Brasil (Cannab) entrou com um pedido de liminar na Justiça da Bahia pelo direito de pesquisar, cultivar e produzir o óleo de maconha para fins medicinais. A substância, o canabidiol, já é utilizada em diversos tratamentos neurológicos pelo mundo, mas, no Brasil, o acesso ao medicamento ainda esbarra em questões burocráticas e, principalmente, financeiras[3]. Na ação judicial houve pedido de liminar, no qual foi indeferido pela 6° Vara Federal, pois, entendeu a magistrada que qualquer tipo de decisão implicaria diretamente na “intervenção judicial direta em políticas públicas de saúde e planejamento de controle de substâncias psicoativas[4]”.

          Afora em casos mais reservados ao direito individual do que individual homogêneo[5], recentemente, a Justiça Federal já autorizou uma família a importar sementes de maconha e cultivar 16 pés da planta para que possa fazer a extração artesanal de óleo medicinal de cannabis, que será utilizado no tratamento de uma criança com epilepsia grave e transtorno do espectro autista[6]. No caso, a magistrada concedeu a liminar de Habeas Corpus, ao manifestar: “No eventual conflito entre a proteção aos bens jurídicos tutelados pelos delitos previstos nos artigos 28 e 33 da Lei de Drogas e os direitos à saúde e à vida do filho da paciente, devem prevalecer estes últimos[7]". Obviamente a decisão foi fundamentada por bases técnicas, seguindo por base pareceres e laudos.

Ainda que hajam discussões e pontos de vistas diversos para ambos os lados, no tocante a autorização ou não  pela via judicial, quando ao uso de drogas exclusivamente para fins medicinais e científicos, seguramente, só iremos ter um resultado justificável mediante uma Lei Federal, porém, a questão de utilização para fins medicinais tem sido muito mais fácil para o julgador no enfrentamento do caso concreto, pois, à luz do  princípio da dignidade da pessoa humana é possível resguardar melhor um bem juridicamente relevante, a vida.




12/09/2018

A LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS: UMA TEORIA FINALISTICA




          Foi diante do inadiável que a LGPDP (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais)          que assim gerou-se legislativamente, pelo menos por conta da pressão da União Europeia ter normas jurídicas[1], de modo, a traçar maior proteção quanto aos dados pessoais e a sua utilização.

         
          Em toda a parte do Mundo, o problema de vazamento de dados e informações tornam-se algo tão complexo que hoje dizemos que estamos mais próximo de um mundo muito mais cibernético voltado a fatores relacionados ao intelecto do que para proteção física. Podemos citar, por exemplo, em segundos uma informação pode ser captada e armazenada entre dois Países por meio de um armazenamento de nuvem[2] ou mesmo por um simples email, basta à intencionalidade do remetente e do destinatário da informação.
          De modo geral, os elementos de proteção de dados pessoais desperta um interesse ainda maior para a seara jurídica, afinal, já estamos vivenciando numa sociedade muito mais virtual do que física, basta citar como exemplos também os smart contracts[3], bitcoins[4], blockhain[5], arranjos de pagamentos eletrônicos, a Inteligência artificial por meio de robôs virtuais “pensantes[6]” e a famosa internet das coisas. Isso tudo mencionado[7] revela que dados estão sendo coletados e armazenados, diante de uma verdadeira geração ou dimensão tecnológica, merecendo sua devida proteção voltada aos Direito Humanos.

          Traçando uma breve leitura da Legislação brasileira de proteção de dados pessoais, pode-se afirmar que objetiva-se a disciplinar os meios ou mecanismos de proteção de dados pessoais no manuseio por parte de empresas ou mesmo pessoas físicas.
          Esta limitação do armazenamento e da utilização de dados promovida pela lei corrobora com princípios jurídicos como, a dignidade da pessoa humana,  sobre tudo da proteção da liberdade individual, o nome, a imagem, a honra e todos os elementos subjetivos pertencentes ao ser humano.
          Salienta-se que, os dados estão circulando na rede mundial de computadores numa velocidade cada vez maior. Vivemos com smartphones e tablets, que basta o acesso da internet que as informações são disseminadas e possuídas pelas empresas. A exemplo disso temos, cadastros de compras numa loja de departamento e-commerce, compra de serviços especializados, como empresas que elaboram cartões de visitas tudo online. Sem contar que os relacionamentos entre humanos estão cada vez mais virtuais do que físicos. Facebook, WhatsApp, Instagram, Linkedin, Twitter, dentre outros, são capazes de enviar e receber informações. As empresas no geral, armazenam estes dados de usuários como informações especificas como nome, e-mail, cidade, profissão, rede relacionamento interpessoal, transações profissionais, etc.
          Para fins de aplicação prática, os dados pessoais coletados por estas empresas são toda e qualquer informação, como nome, CPF, RG, nacionalidade, estado civil, profissão, escolaridade, dentre outras. Dados pessoal sensível é o dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural. Distintamente de Dado anonimizado, relativo a titular que não possa ser identificado, considerando a utilização de meios técnicos razoáveis e disponíveis na ocasião de seu tratamento.
          No tocante a responsabilização civil, o controlador ou o operador de dados, em razão do exercício de atividade de tratamento de dados pessoais, causar dano de natureza patrimonial, moral, individual ou coletivo, em violação à legislação de proteção de dados pessoais, é obrigado a repará-lo. A fim de assegurar a efetiva indenização ao titular dos dados:
I - o operador responde solidariamente pelos danos causados pelo tratamento quando descumprir as obrigações da legislação de proteção de dados ou quando não tiver seguido as instruções lícitas do controlador, hipótese em que o operador equipara-se ao controlador, salvo nos casos de exclusão previstos no art. 43 da Lei nº 13.709/2018;
II - os controladores que estiverem diretamente envolvidos no tratamento do qual decorreram danos ao titular dos dados respondem solidariamente, salvo nos casos de exclusão previstos no art. 43 da Lei nº 13.709/2018.

          Ainda, numa eventual ação judicial deverá ao juiz inverter o ônus da prova diante da verossímil à alegação, houver hipossuficiência para fins de produção de prova ou quando a produção de prova pelo titular resultar-lhe excessivamente onerosa.
           A utilização e a segurança de dados pessoais devem ser devidamente aplicadas. Por isso, a legislação estabelece que o tratamento dos dados pessoais serão conforme o consentimento pelo titular, ou seja, a livre manifestação de vontade, no qual concorda a finalidade dos dados coletados pela empresa. Outro detalhe: esta manifestação deverá ser expressa, ou seja, por escrito. Já vivenciamos diversas alterações de termos de clausulas contratuais em websites e aplicativos.
          Outro detalhe interessante, cabe ao controlador o ônus da prova de que o consentimento foi obtido, ou seja, aplica-se ao princípio da manifestação expressa como base, sendo caracterizado vício de consentimento informações fornecidas ao titular tenham conteúdo enganoso ou abusivo. Tanto a mudança de finalidade das informações, como a revogação também precisam ser expressas, devendo partir de quem detém os dados, sendo que a revogação por ser realizada a qualquer momento mediante manifestação expressa do titular.
          Mais outras questões inerentes dizem respeito à possibilidade de tratamento de dados. Há algumas hipóteses, como:
a)   Cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo controlador;
b)   A utilização de dados pela administração pública, para o tratamento e uso compartilhado de dados necessários à execução de políticas públicas previstas em leis e regulamentos ou respaldadas em contratos, convênios ou instrumentos congêneres;

c)    Para a realização de estudos por órgão de pesquisa, garantida, sempre que possível, a anonimização dos dados pessoais; quando necessário para a execução de contrato ou de procedimentos preliminares relacionados a contrato do qual seja parte o titular, a pedido do titular dos dados;

d)    Para o exercício regular de direitos em processo judicial, administrativo ou arbitral; para a proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiro;

e)   Para a tutela da saúde, em procedimento realizado por profissionais da área da saúde ou por entidades sanitárias;

f)       Quando necessário para atender aos interesses legítimos do controlador ou de terceiro, exceto no caso de prevalecerem direitos e liberdades fundamentais do titular que exijam a proteção dos dados pessoais; ou

g)   Para a proteção do crédito, inclusive quanto ao disposto na legislação pertinente.
Em todos os casos acima mencionados, conforme a legislação, deve o titular dos dados ser devidamente informado quando à utilização desses dasdos.

Quando as empresas ou pessoas jurídicas que detém os dados armazenados, a lei estabelece alguns interessantes direitos, como:
O titular dos dados pessoais tem direito a obter do controlador, em relação aos dados do titular por ele tratados, a qualquer momento e mediante requisição:
I - confirmação da existência de tratamento;
II - acesso aos dados;
III - correção de dados incompletos, inexatos ou desatualizados;
IV - anonimização, bloqueio ou eliminação de dados desnecessários, excessivos ou tratados em desconformidade com a lei;
V - portabilidade dos dados a outro fornecedor de serviço ou produto, mediante requisição expressa e observados os segredos comercial e industrial;
VI - eliminação dos dados pessoais tratados com o consentimento do titular, exceto nas hipóteses previstas no art. 16 da Lei;
VII - informação das entidades públicas e privadas com as quais o controlador realizou uso compartilhado de dados;
VIII - informação sobre a possibilidade de não fornecer consentimento e sobre as consequências da negativa;
IX - revogação do consentimento

É importante frisar que, em caso de descumprimento de alguma das normas previstas, as empresas ou instituições públicas estão sujeitas a ações punitivas como advertências, sanções e multas. Em casos mais graves, a organização pode perder o direito de gerenciar dados de terceiros, afetando assim, diretamente em suas atividades.
Por fim, as bases nucleares da legislação em vigor precisam ser devidamente compartilhada e segmentada por seus atores da relação, sendo o “rei das cartas do baralho” sobre os dados, de modo que, cumpriu ao Brasil prevenir e adequa-se a legislações estrangeiras, no entanto, ainda faltam mais detalhes que devem ser devidamente complementados pelo Poder Público, via legislativo, visto ser uma mera introdução ou resenha de um protecionismo jurídico sobre dados, hoje considerado como “moeda” de mercado ou mais próximo de um “produto”.
         
         




[3] Um contrato inteligente (em inglês: smart contract) é um protocolo de computador auto executável, criado com a popularização das criptomoedas, feito para facilitar e reforçar a negociação ou desempenho de um contrato, proporcionando confiabilidade em transações online. Com objetivo principal de permitir que pessoas desconhecidas façam negócios de confiança entre si, pela internet sem a necessidade de intermédio de uma autoridade central. Fonte: https://pt.wikipedia.org/wiki/Contrato_inteligente

[4] A bitcoin é uma moeda, assim como o real ou o dólar, mas bem diferente dos exemplos citados. O primeiro motivo é que não é possível mexer no bolso da calça e encontrar uma delas esquecida. Ela não existe fisicamente, é totalmente virtual. Fonte: https://exame.abril.com.br/mercados/entenda-o-que-e-bitcoin/
[5] É uma espécie de grande “livro contábil” que registra vários tipos de transações e possui seus registros espalhados por vários computadores. No caso das moedas criptografadas, como o bitcoin, esse livro registra o envio e recebimento de valores. Para facilitar, pode-se fazer a seguinte analogia: as "páginas" desse "livro contábil" estão armazenadas em várias "bibliotecas" espalhadas pelo mundo; por isso, apagar o conhecimento presente nele é uma árdua tarefa. Este sistema é formado por uma “cadeia de blocos”. Um conjunto de transações é colocado dentro de cada um desses blocos, que são trancados por uma forte camada de criptografia. Por outro lado, a blockchain é pública, ou seja, qualquer pessoa pode verificar e auditar as movimentações registradas nela. Fonte: https://g1.globo.com/economia/noticia/entenda-o-que-e-blockchain-a-tecnologia-por-tras-do-bitcoin.ghtml

[6] A curiosa história de “Como os robôs se transformaram em 'cambistas virtuais” em https://www.bbc.com/portuguese/vert-cap-43091031 

[7] Ou um pouco para alguns, pois até o final deste texto, pode ser que até surja mais outras categorias tecnológicas, senão, no começo do texto já tenhamos algo novo.  Ao caro leitor, acostume-se com os conceitos e breves definições.

ANÁLISE ATUAL DO CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA

          Inicialmente, é preciso afirmar que qualquer base analítica deve pautar-se em critérios científicos capazes de compreender...