Inicialmente,
valendo-nos de fundamentação jurídica acerca do objeto de estudo, o art. 5°, da
nossa Constituição Federal estabelece:
Inciso XXXIV – garante a todos, independentemente
do pagamento de taxas, o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de
direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder
Inciso LV – Assegura a todos os litigantes,
em processo judicial ou administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes.
A
possibilidade do exercício de recorrer deve ser considerada como uma concretização
do direito de defesa, podendo ocasionar inúmeros reflexos, como criar,
modificar ou extinguir determinado ato proveniente da Administração Pública.
No
tocante ao fundamento decorrente do exercício do recurso, o poder de autotutela é amparado pela Súmula
473 do Supremo Tribunal Federal, ao prescrever que:
“A administração pode anular seus próprios
atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não s
originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a
apreciação judicial”
Desta forma, o
poder-dever conferido à Administração Pública de autotutela de seus atos administrativos
também alicerça a possibilidade de recorrer dos atos administrativos. Portanto,
se a Administração Pública pode e deve revisar seus atos de ofício, estranho
seria não fazê-lo por meio de provocação voluntária do interessado.
Uma indagação de
ordem prática: existem limites de
revisão pela Administração Pública de seu próprio ato no julgamento de um
recurso?
A
resposta é a seguinte, não existe nenhum caráter limitativo de revisão pela
Administração Pública de seu próprio ato por se trata de um poder-dever da
Administração Pública terá que atuar em conformidade com a legislação em vigor,
assim como, em observância aos princípios cardeais, como a Impessoalidade,
Especialidade, publicidade e, sobretudo, a moralidade (art. 37, CF/1988).
Denota-se
que, exista a questão relacionada a devolutividade de forma ampla ou plena,
podendo a Administração Pública reanalisar todos os pontos necessários do
recurso administrativos, afim que se elimine qualquer margem de dúvidas.
Quantas são as instâncias
recursais?
Em relação do
processo decisório haverá uma separação em instâncias recursais.
Na esfera
federal, o artigo 57 da Lei de Processo Administrativo Federal (Lei n.
9784/1999), trata que o direito de recorrer é limitado, salvo disposição legal
diversa, a três instâncias administrativas. Sempre se obedece a hierarquia,
recorrendo-se à instância superior.
Cumpre salientar
que, em matéria de licitação poderão os próprios órgãos licitantes estabelecer
diretrizes de forma autônoma, porém, não poderá inovar ao que estabelece em lei
federal.
Plano de Existência
O caminho
lógico para a promoção de um recurso administrativo é a existência um ato administrativo decisório a ser recorrido,
pois somente se pode recorrer se de fato houver uma decisão sobre determinada
fase do procedimento licitatório, desde que preenchidos os requisitos objetivos
(tempestividade, forma escrita e fundamentação) e requisito subjetivo
(legitimidade para postular).
Requisitos Objetivos
Tempestividade: Os recursos devem ser
interpostos nos prazos conforme previstos na legislação vigente, sob pena de
decadência e de preclusão.
A decadência é a extinção de um direito
por não ter sido exercido no prazo legal. Já a preclusão, é a perda do direito de agir em face da perda da
oportunidade, conferida por certo prazo. Ambos são distintos em seus conceitos,
sendo que tem um conceito em comum, a intempestividade para promoção do recurso
administrativo.
Quanto aos
prazos dos recursos, devem ser interpostos de acordo com a modalidade licitatória.
No pregão (presencial ou eletrônico), cabe
ao licitante manifestar a intenção de recorrer assim que o vencedor é
declarado, explicando o motivo. Assim, é aberto um período de 3 dias para que o
recurso seja apresentado por escrito.
Na tomada de preços e na concorrência, o
prazo é de 5 dias úteis.
No convite, o prazo é de 2 dias úteis.
Forma escrita: os recursos deve ter
forma escrita e deverão ser endereçados à autoridade que praticou o ato.
Em relação a
este requisito objetivo, deve-se fazer ressalva quanto à modalidade pregão
presencial, cujo recurso considera-se interposto assim que o licitante
manifestar a sua intenção verbal em recorrer.
Fundamentação: o recorrente tem o dever
de fundamentar a insatisfação do mesmo modo que a Administração deve
fundamentar a decisão. Não se conhece de um recurso que não apontar defeitos,
equívocos ou divergências na decisão recorrida.
Requisitos subjetivos
A legitimidade recursal é atribuída somente
àquele que participa da licitação pública, não possuindo legitimidade recursal
o terceiro que não participa do certame.
É possível a
admissão de interposição de recurso pelo licitante em relação a atos praticados
em favor de outro licitante, desde que essa decisão lhe for desfavorável.
No entanto, é
inadmissível a promoção de recurso de terceiro prejudicado. A condição de
terceiro elimina o cabimento de recorrer do certame.
Interessante pontuarmos
que, qualquer pessoa pode impugnar o edital de licitação, mas que seja antes do
início da licitação. Nos termos do art. 41, 1°, da Lei n. 8.666/93:
Qualquer cidadão é parte legítima para
impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo
protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a
abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e
responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade
prevista no § 1o do art. 113.
Ainda, haverá
a possibilidade de qualquer licitante contratado, pessoa física ou jurídica,
representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de
controle interno contra irregularidades na aplicação da Lei de Licitações e
Contratos, por meio de denúncia, que poderá ser formulada a qualquer tempo.
O ato de
impugnação ao edital não é considerado como recurso em matéria de licitação,
estando intimamente relacionado ao direito
de petição aos órgãos públicos.
No tocante ao
prazo final, decairá o direito de impugnar os termos do edital de licitação
perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que
anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência; a abertura dos
envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso; ou a
realização de leilão.
Aspectos centrais sobre os recursos em
espécie
Aplicação de
penas de advertência, suspensão temporária ou multa.
Observação: Quando não se tratar
desses temas a ilegalidade na licitação e contrato pode ser objeto de
representação.
Há três tipos de recursos, que podemos
elencar para fins de compreensão:
a)
Recurso
hierárquico (art. 109, I, da Lei n. 8.666/1993);
b)
Representação
(art. 109, II, da Lei n. 8.666/1993);
c)
Pedido de
reconsideração (art. 109, III, da Lei n. 8.666/1993).
a)
Recurso
hierárquico (art. 109, I, da Lei n. 8.666/1993)
O Recurso
hierárquico (recurso em sentido estrito) é o meio de interposição de recurso adequado
para que, o superior de determinada repartição reveja o ato/decisão de seu
subordinado e será interposto no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da
intimação do ato ou da lavratura da ata.
Podemos
elencar os casos comumente utilizados na prática:
·
Habilitação
ou inabilitação do licitante;
·
Julgamento
de propostas
·
Anulação
ou revogação da licitação
·
Indeferimento
do pedido de inscrição cadastral
·
Alteração
ou cancelamento da rescisão do contrato por descumprimento das obrigações
contratuais
·
Aplicação
de penas de advertência, suspensão ou multa.
Importante
pontuarmos que, o recurso somente possui efeito suspensivo quando interposto
contra decisão de habilitação ou inabilitação do licitante e contra o
julgamento das propostas. Neste passo, a autoridade administrativa, por ato
administrativo motivado, pode atribuir efeito suspensivo aos demais recursos,
nos termos do art. 109, §2°, da Lei n. 8.666/1993.
No caso de
licitações, a comissão ou pregoeiro recebe o recurso, e pode optar em
reconsiderar sua decisão ou enviar o recurso para autoridade superior (prazo de
5 dias).
Se interposto
o recurso por parte do interessado, os demais participantes do certame
apresentarão contrarrazões contra os recursos apresentados, conforme prevê o
art. 109, §3°, da Lei n. 8.666/1993.
Em se
tratando de licitação na modalidade
convite, os prazos para recurso, representação e contrarrazões são reduzidos
para dois dias úteis (art. 109, § 6.º, da Lei).
Veja-se a atribuição do legislador em reduzir o prazo de forma específica, para
que se aplique a dinâmica de celeridade dos processos administrativos.
b)
Representação
(art. 109, II, da Lei n. 8.666/1993);
Recurso de
representação: é cabível nos casos de decisão relacionada com o objeto da
licitação ou do contrato, que não caiba recurso hierárquico (por não trata das
matérias previstas no art. 109, I, ou já foi até a última instância do órgão julgador).
A petição será
dirigida a autoridade competente, expondo situação determinada ou geral,
aludindo-se determinada ilegalidade ou irregularidade na licitação ou contrato
administrativo, solicitando providências. O prazo é de 5 dias.
c)
Pedido de
reconsideração (art. 109, III, da Lei n. 8.666/1993).
É cabível em
face de decisão que declara inidôneo o licitante para participar de licitação.
Será dirigido
ao Ministro de Estado ou Secretário Estadual ou Municipal, no prazo de dez dias
úteis, quando o administrado houver sido punido com a penalidade de declaração
de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração. É interposto
perante a mesma autoridade que decidiu pela inidoneidade (ministro de estado,
secretário estadual ou municipal).
A intenção
desse recurso é o cancelamento da declaração de inidoneidade.
É
imprescindível que seja impetrado pelo licitante declarado inidôneo, ou seja,
por quem sofreu a sanção.
Prazos decadenciais
Cumpre frisar
como necessário rememorar quanto aos prazos para interposição de recurso
hierárquico, representação e reconsideração, conforme cada modalidade
licitatória.
No caso de recurso hierárquico:
·
Será de 2 dias úteis, da intimação do ato ou da
lavratura da ata no convite;
·
Em 5 dias úteis, da intimação do ato ou da
lavratura da ata nas demais modalidades de licitação;
·
Imediatamente, após a declaração do vencedor, no
caso de pregão presencial ou eletrônico, com o prazo de 3 dias para apresentar
as razões do recurso;
No caso de
representação, os prazos serão os mesmos do recurso hierárquico, acima
mencionado.
No tocante ao
pedido de reconsideração, o prazo é de 10 dias úteis da intimação da decisão.
Contagem de prazo
Na contagem
dos prazos recursais, excluir-se-á o dia do início e incluir-se-á o do
vencimento, nos termos do artigo 110 da Lei 8.666/1993.
Os prazos só
se iniciam e vencem em dia de expediente no órgão ou na entidade.
Expediente é o
horário de funcionamento das repartições públicas nos dias úteis.
Intimação
A intimação da
habilitação ou inabilitação do licitante; do julgamento das propostas; da
anulação ou revogação do certame; e da decisão unilateral de contrato por
descumprimento, será feita mediante publicação na imprensa oficial, salvo para
os casos de habilitação ou inabilitação do licitante, e do julgamento das
propostas, quando no ato em que foi proferida a decisão estiverem presentes os
licitantes ou seus prepostos e forem diretamente comunicados na lavrada em ata,
dando ciência do ato/decisão.
O recurso para
os casos previstos de habilitação ou inabilitação do licitante, julgamento das
propostas terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente,
motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso
interposto eficácia suspensiva aos demais recursos.
A regra é que
o prazo se inicie somente após a intimação e desde que os autos do processo
estejam com vista franqueada ao interessado.
Os prazos
somente correm em dias úteis.
Efeitos dos recursos Administrativos
Excetuando-se
os recursos impetrados contra o ato de habilitação ou contra o julgamento das
propostas, que tem efeito suspensivo, todos os demais (inclusive a
representação e o pedido de reconsideração) a
priori, terão efeitos devolutivos.
O efeito
devolutivo permite que a autoridade competente o poder de rever todo o ato e
decidir segundo seu entendimento, ou seja, devolve-se o exame da matéria à
autoridade superior e competente para decidir.
Sendo provido
o recurso, os seus efeitos retroagem à data o ato ou decisão impugnada (ex tunc).
Pode haver o
efeito suspensivo nos demais recursos (inclusive a representação e o pedido de
reconsideração) desde que seja pedido, justificado e deferido pela autoridade
julgadora do recurso.
Recursos Administrativos no pregão
Nos termos do
artigo 4°, inciso XVII, da Lei 10.520/2002, recurso no pregão deve ser
apresentado na sessão, imediatamente após o anuncio do vencedor da licitação,
esclarecendo verbalmente, no caso de pregão presencial, quais dos atos serão
objeto do recurso e os motivos.
Já pregão
eletrônico, o licitante deverá manifestar o interesse de recorrer em campo
próprio no sistema, bem como apresentar resumidamente suas motivações.
Consignada em
ata a manifestação do recorrente, lhe será concedido prazo de 3 dias para ,
desejando, apresentar as razões do recurso, por escrito, estando no próprio ato
intimados os demais licitantes a apresentarem suas contrarrazões, em prazo
igual, sucesso ao do recorrente, sem haver nova intimação para isso.
Três dias para
apresentação também contrarrazões.
Questão de ordem prática:
O licitante pode acrescentar suas razões
outros motivos de inconformismo, além daqueles expostos na sessão pública?
Em tese, não
se pode admitir que dissonância entre a motivação invocada na sessão e a
apresentação do recurso.
Por outro lado,
se for levantada questão que gere nulidade
absoluta deverá ser analisada pela Administração.
Além disso, se
o licitante não apresentar as razões recursais, via de consequência, não haverá
nenhum prejuízo, uma vez que o recurso na modalidade pregão pode ser interposto
de forma verbal, ou seja, assim que o interessado manifestar sua discordância
coma decisão do pregoeiro, o recurso estará interposto, devendo ser julgado
apenas com os elementos alegados verbalmente na sessão.
Possibilidade de produção de efeitos suspensivos
do recurso:
Em termos práticos,
possui seus efeitos suspensivos, na medida em que a Administração Pública não poderá contratar com
o particular enquanto não trazer uma solução definitiva do recurso, ou seja, o
seu devido julgamento.
Contrarrazões aos recursos
Interposto o recurso,
os demais licitantes poderão apresentar contrarrazões no mesmo prazo do
recurso, mas, a depender da modalidade de licitação, o prazo das contrarrazões
pode ser de 02, 03, 05 e 10 dias úteis (Art. 109, Lei 8.666/1993).
Formas dos recursos administrativos em regral
É preciso compreender que não existe um modelo
formal para interposição de um recurso.
Não precisa
ser elaborada e assinada por advogado.
Deve indicar a
decisão ou o ato que está sendo questionado e as razões de sua incorreção,
cabendo ao interessado expor os fatos, conforme a verdade e proceder com
lealdade urbanidade e boa-fé.
Não se trata
de uma peça judicial, devendo evitar jargões jurídicos e termos.
A redação deve
ser objetiva, clara, coerente e precisa.
Motivação das decisões e dos recursos
Nas esferas
administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores
jurídicos abstrados sem que sejam consideradas as consequências práticas da
decisão (Art. 20 e 21, da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro).
A motivação
dos atos demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da
invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa,
inclusive em face das possíveis alternativas.
A decisão que,
nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de
ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo
expresso suas consequências jurídicas e administrativas.
O julgador
deverá estar atento com as consequências práticas de suas decisões e terá o
dever de demonstrar na própria decisão que avaliou adequadamente às
consequências e a repercussão concreta, a realidade da vida, ou seja, conforme
o plano dos fatos, sem alegorias e utopias.
*Cite a fonte, respeite os Direitos Autorais:
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