RECURSOS ADMINISTRATIVOS NAS LICITAÇÕES PÚBLICAS

        

Inicialmente, valendo-nos de fundamentação jurídica acerca do objeto de estudo, o art. 5°, da nossa Constituição Federal estabelece:

Inciso XXXIV – garante a todos, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder

Inciso LV – Assegura a todos os litigantes, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

A possibilidade do exercício de recorrer deve ser considerada como uma concretização do direito de defesa, podendo ocasionar inúmeros reflexos, como criar, modificar ou extinguir determinado ato proveniente da Administração Pública.

         No tocante ao fundamento decorrente do exercício do recurso, o poder de autotutela é amparado pela Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal, ao prescrever que:

“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não s originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”

 

Desta forma, o poder-dever conferido à Administração Pública de autotutela de seus atos administrativos também alicerça a possibilidade de recorrer dos atos administrativos. Portanto, se a Administração Pública pode e deve revisar seus atos de ofício, estranho seria não fazê-lo por meio de provocação voluntária do interessado.

         Uma indagação de ordem prática: existem limites de revisão pela Administração Pública de seu próprio ato no julgamento de um recurso?

         A resposta é a seguinte, não existe nenhum caráter limitativo de revisão pela Administração Pública de seu próprio ato por se trata de um poder-dever da Administração Pública terá que atuar em conformidade com a legislação em vigor, assim como, em observância aos princípios cardeais, como a Impessoalidade, Especialidade, publicidade e, sobretudo, a moralidade (art. 37, CF/1988).

         Denota-se que, exista a questão relacionada a devolutividade de forma ampla ou plena, podendo a Administração Pública reanalisar todos os pontos necessários do recurso administrativos, afim que se elimine qualquer margem de dúvidas.

         Quantas são as instâncias recursais?

Em relação do processo decisório haverá uma separação em instâncias recursais.

Na esfera federal, o artigo 57 da Lei de Processo Administrativo Federal (Lei n. 9784/1999), trata que o direito de recorrer é limitado, salvo disposição legal diversa, a três instâncias administrativas. Sempre se obedece a hierarquia, recorrendo-se à instância superior.

Cumpre salientar que, em matéria de licitação poderão os próprios órgãos licitantes estabelecer diretrizes de forma autônoma, porém, não poderá inovar ao que estabelece em lei federal.

Plano de Existência

O caminho lógico para a promoção de um recurso administrativo é a existência um ato administrativo decisório a ser recorrido, pois somente se pode recorrer se de fato houver uma decisão sobre determinada fase do procedimento licitatório, desde que preenchidos os requisitos objetivos (tempestividade, forma escrita e fundamentação) e requisito subjetivo (legitimidade para postular).

Requisitos Objetivos

Tempestividade: Os recursos devem ser interpostos nos prazos conforme previstos na legislação vigente, sob pena de decadência e de preclusão.

A decadência é a extinção de um direito por não ter sido exercido no prazo legal. Já a preclusão, é a perda do direito de agir em face da perda da oportunidade, conferida por certo prazo. Ambos são distintos em seus conceitos, sendo que tem um conceito em comum, a intempestividade para promoção do recurso administrativo.

Quanto aos prazos dos recursos, devem ser interpostos de acordo com a modalidade licitatória.

No pregão (presencial ou eletrônico), cabe ao licitante manifestar a intenção de recorrer assim que o vencedor é declarado, explicando o motivo. Assim, é aberto um período de 3 dias para que o recurso seja apresentado por escrito.

Na tomada de preços e na concorrência, o prazo é de 5 dias úteis.

No convite, o prazo é de 2 dias úteis.

Forma escrita: os recursos deve ter forma escrita e deverão ser endereçados à autoridade que praticou o ato.

Em relação a este requisito objetivo, deve-se fazer ressalva quanto à modalidade pregão presencial, cujo recurso considera-se interposto assim que o licitante manifestar a sua intenção verbal em recorrer.

Fundamentação: o recorrente tem o dever de fundamentar a insatisfação do mesmo modo que a Administração deve fundamentar a decisão. Não se conhece de um recurso que não apontar defeitos, equívocos ou divergências na decisão recorrida.

Requisitos subjetivos

A legitimidade recursal é atribuída somente àquele que participa da licitação pública, não possuindo legitimidade recursal o terceiro que não participa do certame.

É possível a admissão de interposição de recurso pelo licitante em relação a atos praticados em favor de outro licitante, desde que essa decisão lhe for desfavorável.

No entanto, é inadmissível a promoção de recurso de terceiro prejudicado. A condição de terceiro elimina o cabimento de recorrer do certame.

Interessante pontuarmos que, qualquer pessoa pode impugnar o edital de licitação, mas que seja antes do início da licitação. Nos termos do art. 41, 1°, da Lei n. 8.666/93:

Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113.

Ainda, haverá a possibilidade de qualquer licitante contratado, pessoa física ou jurídica, representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação da Lei de Licitações e Contratos, por meio de denúncia, que poderá ser formulada a qualquer tempo.

O ato de impugnação ao edital não é considerado como recurso em matéria de licitação, estando intimamente relacionado ao direito de petição aos órgãos públicos.

No tocante ao prazo final, decairá o direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência; a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso; ou a realização de leilão.

 

         Aspectos centrais sobre os recursos em espécie

Aplicação de penas de advertência, suspensão temporária ou multa.

Observação: Quando não se tratar desses temas a ilegalidade na licitação e contrato pode ser objeto de representação.

Há três tipos de recursos, que podemos elencar para fins de compreensão:

a)   Recurso hierárquico (art. 109, I, da Lei n. 8.666/1993);

 

b)   Representação (art. 109, II, da Lei n. 8.666/1993);

 

c)   Pedido de reconsideração (art. 109, III, da Lei n. 8.666/1993).

 

a)   Recurso hierárquico (art. 109, I, da Lei n. 8.666/1993)

O Recurso hierárquico (recurso em sentido estrito) é o meio de interposição de recurso adequado para que, o superior de determinada repartição reveja o ato/decisão de seu subordinado e será interposto no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata.

Podemos elencar os casos comumente utilizados na prática:

·        Habilitação ou inabilitação do licitante;

·        Julgamento de propostas

·        Anulação ou revogação da licitação

·        Indeferimento do pedido de inscrição cadastral

·        Alteração ou cancelamento da rescisão do contrato por descumprimento das obrigações contratuais

·        Aplicação de penas de advertência, suspensão ou multa.

Importante pontuarmos que, o recurso somente possui efeito suspensivo quando interposto contra decisão de habilitação ou inabilitação do licitante e contra o julgamento das propostas. Neste passo, a autoridade administrativa, por ato administrativo motivado, pode atribuir efeito suspensivo aos demais recursos, nos termos do art. 109, §2°, da Lei n. 8.666/1993.

No caso de licitações, a comissão ou pregoeiro recebe o recurso, e pode optar em reconsiderar sua decisão ou enviar o recurso para autoridade superior (prazo de 5 dias).

Se interposto o recurso por parte do interessado, os demais participantes do certame apresentarão contrarrazões contra os recursos apresentados, conforme prevê o art. 109, §3°, da Lei n. 8.666/1993.

Em se tratando  de licitação na modalidade convite, os prazos para recurso, representação e contrarrazões são reduzidos para dois dias úteis (art. 109, § 6.º, da Lei). Veja-se a atribuição do legislador em reduzir o prazo de forma específica, para que se aplique a dinâmica de celeridade dos processos administrativos.

b)   Representação (art. 109, II, da Lei n. 8.666/1993);

 

Recurso de representação: é cabível nos casos de decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, que não caiba recurso hierárquico (por não trata das matérias previstas no art. 109, I, ou já foi até a última instância do órgão julgador).

A petição será dirigida a autoridade competente, expondo situação determinada ou geral, aludindo-se determinada ilegalidade ou irregularidade na licitação ou contrato administrativo, solicitando providências. O prazo é de 5 dias.

 

c)   Pedido de reconsideração (art. 109, III, da Lei n. 8.666/1993).

É cabível em face de decisão que declara inidôneo o licitante para participar de licitação.

Será dirigido ao Ministro de Estado ou Secretário Estadual ou Municipal, no prazo de dez dias úteis, quando o administrado houver sido punido com a penalidade de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração. É interposto perante a mesma autoridade que decidiu pela inidoneidade (ministro de estado, secretário estadual ou municipal).

A intenção desse recurso é o cancelamento da declaração de inidoneidade.

É imprescindível que seja impetrado pelo licitante declarado inidôneo, ou seja, por quem sofreu a sanção.

 

Prazos decadenciais

Cumpre frisar como necessário rememorar quanto aos prazos para interposição de recurso hierárquico, representação e reconsideração, conforme cada modalidade licitatória.

No caso de recurso hierárquico:

·        Será de 2 dias úteis, da intimação do ato ou da lavratura da ata no convite;

·        Em 5 dias úteis, da intimação do ato ou da lavratura da ata nas demais modalidades de licitação;

·        Imediatamente, após a declaração do vencedor, no caso de pregão presencial ou eletrônico, com o prazo de 3 dias para apresentar as razões do recurso;

No caso de representação, os prazos serão os mesmos do recurso hierárquico, acima mencionado.

No tocante ao pedido de reconsideração, o prazo é de 10 dias úteis da intimação da decisão.

Contagem de prazo

Na contagem dos prazos recursais, excluir-se-á o dia do início e incluir-se-á o do vencimento, nos termos do artigo 110 da Lei 8.666/1993.

Os prazos só se iniciam e vencem em dia de expediente no órgão ou na entidade.

Expediente é o horário de funcionamento das repartições públicas nos dias úteis.

Intimação

A intimação da habilitação ou inabilitação do licitante; do julgamento das propostas; da anulação ou revogação do certame; e da decisão unilateral de contrato por descumprimento, será feita mediante publicação na imprensa oficial, salvo para os casos de habilitação ou inabilitação do licitante, e do julgamento das propostas, quando no ato em que foi proferida a decisão estiverem presentes os licitantes ou seus prepostos e forem diretamente comunicados na lavrada em ata, dando ciência do ato/decisão.

O recurso para os casos previstos de habilitação ou inabilitação do licitante, julgamento das propostas terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos.

A regra é que o prazo se inicie somente após a intimação e desde que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado.

Os prazos somente correm em dias úteis.

 

Efeitos dos recursos Administrativos

Excetuando-se os recursos impetrados contra o ato de habilitação ou contra o julgamento das propostas, que tem efeito suspensivo, todos os demais (inclusive a representação e o pedido de reconsideração) a priori, terão efeitos devolutivos.

O efeito devolutivo permite que a autoridade competente o poder de rever todo o ato e decidir segundo seu entendimento, ou seja, devolve-se o exame da matéria à autoridade superior e competente para decidir.

Sendo provido o recurso, os seus efeitos retroagem à data o ato ou decisão impugnada (ex tunc).

Pode haver o efeito suspensivo nos demais recursos (inclusive a representação e o pedido de reconsideração) desde que seja pedido, justificado e deferido pela autoridade julgadora do recurso.

Recursos Administrativos no pregão

Nos termos do artigo 4°, inciso XVII, da Lei 10.520/2002, recurso no pregão deve ser apresentado na sessão, imediatamente após o anuncio do vencedor da licitação, esclarecendo verbalmente, no caso de pregão presencial, quais dos atos serão objeto do recurso e os motivos.

Já pregão eletrônico, o licitante deverá manifestar o interesse de recorrer em campo próprio no sistema, bem como apresentar resumidamente suas motivações.

Consignada em ata a manifestação do recorrente, lhe será concedido prazo de 3 dias para , desejando, apresentar as razões do recurso, por escrito, estando no próprio ato intimados os demais licitantes a apresentarem suas contrarrazões, em prazo igual, sucesso ao do recorrente, sem haver nova intimação para isso.

Três dias para apresentação também contrarrazões.

Questão de ordem prática:

O licitante pode acrescentar suas razões outros motivos de inconformismo, além daqueles expostos na sessão pública?

Em tese, não se pode admitir que dissonância entre a motivação invocada na sessão e a apresentação do recurso.

Por outro lado, se for levantada questão que gere nulidade absoluta deverá ser analisada pela Administração.

Além disso, se o licitante não apresentar as razões recursais, via de consequência, não haverá nenhum prejuízo, uma vez que o recurso na modalidade pregão pode ser interposto de forma verbal, ou seja, assim que o interessado manifestar sua discordância coma decisão do pregoeiro, o recurso estará interposto, devendo ser julgado apenas com os elementos alegados verbalmente na sessão.

Possibilidade de produção de efeitos suspensivos do recurso:

Em termos práticos, possui seus efeitos suspensivos, na medida em que  a Administração Pública não poderá contratar com o particular enquanto não trazer uma solução definitiva do recurso, ou seja, o seu devido julgamento.

 

Contrarrazões aos recursos

Interposto o recurso, os demais licitantes poderão apresentar contrarrazões no mesmo prazo do recurso, mas, a depender da modalidade de licitação, o prazo das contrarrazões pode ser de 02, 03, 05 e 10 dias úteis (Art. 109, Lei 8.666/1993).

 

Formas dos recursos administrativos em regral

 É preciso compreender que não existe um modelo formal para interposição de um recurso.

Não precisa ser elaborada e assinada por advogado.

Deve indicar a decisão ou o ato que está sendo questionado e as razões de sua incorreção, cabendo ao interessado expor os fatos, conforme a verdade e proceder com lealdade urbanidade e boa-fé.

Não se trata de uma peça judicial, devendo evitar jargões jurídicos e termos.

A redação deve ser objetiva, clara, coerente e precisa.

Motivação das decisões e dos recursos

Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstrados sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão (Art. 20 e 21, da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro).

A motivação dos atos demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.

A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.

 

O julgador deverá estar atento com as consequências práticas de suas decisões e terá o dever de demonstrar na própria decisão que avaliou adequadamente às consequências e a repercussão concreta, a realidade da vida, ou seja, conforme o plano dos fatos, sem alegorias e utopias.

 

 

*Cite a fonte, respeite os Direitos Autorais: 

https://drluizfernandopereira.blogspot.com/2020/11/recursos-administrativos-nas-licitacoes.html