“As
pessoas tendem a colocar palavras onde faltam idéias”
Johann
Wolfgang Von Goethe[1]
O perfil da Justiça brasileira para maioria dos casos em
geral, inicia-se com a seguinte afirmação: a prova incumbe a quem o alega, ou
seja, caberá ao Autor provar sobre os fatos de seu direito e, de outro lado, o
Réu terá que provar também judicialmente, quanto a existência dos fatos que
impeçam, modifiquem ou mesmo extingam o direito do autor, seguindo a
sistemática do Novo Código de Processo Civil
(art. 373, CPC).
Desta forma, traçado o perfil do sistema processual, é preciso tecer considerações essenciais no
tocante as provas materiais em casos de erro médico. Primeiramente
conceituaremos em poucas palavras que, o erro
médico é decorrente de uma conduta (ação ou omissão) de um profissional da
saúde (médico) no seu exercício de sua atividade no qual ocasionou dano ao
paciente, por imprudência, negligencia ou mesmo imperícia.
Sabe-se que, quando se há uma demanda de erro médico são
poucos os juízes que possuem pleno domínio ou conhecimento técnico sobre as ciências
médicas, sendo que, via de consequência, deverá recorrer de um profissional da
área da saúde, como um perito, que servirá de base para elucidar os fatos
narrados pelo autor da ação. No Código de Processo Civil anterior, o juiz não
estava ligado ao laudo pericial, podendo se convencer com outros elementos ou
fatos provados no processo (art. 436). Distintamente o Código de Processo Civil
atua, reveste-se num elemento primordial a apreciação da prova pericial conforme
as razões da formação de seu convencimento, de modo, a indicar os motivos que
consideraram ou mesmo motivaram sua decisão final no processo, conforme a
metodologia adotada pelo perito judicial (art. 479, do CPC/15).
Também, no aspecto valorativo, de modo algum o perito
judicial deverá acobertar o ato (ação ou omissão) do médico, pois se o fizer,
estará violando o artigo 466, do CPC. Além disso, corrobora o Código de Ética
Médica que: Capítulo, I, XIII- “O médico
terá, para com os colegas, respeito, consideração e solidariedade, sem se
exigir de denunciar atos que contrariem os postulados éticos”.
É possível inverter o ônus da prova nos casos de erro
médico?
É plenamente possível a inversão do ônus probatório, ou
seja, quem deverá provar que não errou sobre seus atos será o médico. Não lhes
seria, de modo algum, injusto ou mesmo feriria com qualquer princípio em
relação ao contraditório, ampla defesa e equidade processual. Bem pelo
contrário. O profissional da saúde possui amplos conhecimentos científicos e
técnicos para que sua defesa fosse mais fundamentada do que a do paciente, sem
contar que, por vezes, a inversão das provas poderão ser aplicadas se consideradas
em casos de relação consumerista, prevista no artigo 6°, VIII do Código de
Defesa do Consumidor[2].
Entretanto, se aplicássemos o Código de Defesa do Consumidor
em sua integralidade haverá um fato impeditivo sobre a inversão do ônus da
prova em casos de erro médico, pois o artigo 14, § 4° estabelece que, a
responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a
verificação de culpa. Isto significa, que o elemento culpa para os médicos é subjetiva, cabendo provar realmente sobre
os fatos se a conduta do profissional ocasionou dano ou não ao paciente.
Para um argumento jurídico devidamente embasado segundo as
regras normativas e também principiológicas, reserva-se também ao critério
interpretativo, pois ao nosso ver, o
texto-lei do Novo Código de Processual Civil de 2015, então vigente abre a
excepcionalidade ao juiz aplicar o ônus probatório, desde que diante da
peculiaridade da causa devido à maior facilidade de a obtenção da prova do fato
contrário, no entanto, deverá obrigatoriamente fundamentar e ainda, dar a
oportunidade para que a outra parte possa se manifestar sobre a referida
inversão das provas (art. 373, 1°§), salvo se a inversão torna-se
excessivamente difícil a uma parte no exercício do direito (art. 373, 3°§, II),
mas como dito, o médico detém, por si só, no exercício de sua atividade
conhecimento técnico suficiente para provar sobre seus atos, de forma
subjetiva, de modo, apontar a veridicidade dos fatos narrados pelo autor de
eventual ação judicial.
Se mesmo sendo necessário provar, que sejam devidamente
provados os fatos pelo autor. Há diversos meios de provas, como o depoimento
pessoal as partes, das testemunhas, documentos, inspeção judicial. O depoimento
pessoal por si só que não são necessariamente provas, pois servirá apenas da convicção
do juiz ao julgar o mérito do processo.
É preciso esclarecer que, o prontuário médico, seja físico ou
mesmo elaborado eletronicamente são provas para fins de elucidar os fatos.
Alias, trata-se um direito do paciente o livre acesso ao seu prontuário médico,
bem como de seus familiares, sendo um dever do médico a obrigatoriedade da
exibição quando houver a solicitação, tendo em vista que o Código de Ética Médica,
em seu artigo 88, diz que: “negar, ao
paciente, acesso a seu prontuário, deixar de lhe fornecer cópia quando
solicitada, bem como deixar de lhe dar explicações necessárias à sua
compreensão, salvo quando ocasionarem riscos ao próprio paciente ou a terceiros”.
[1] Para
saber mais: https://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwiC6OKl4vPUAhXCHpAKHaiQADwQFggmMAA&url=https%3A%2F%2Fpt.wikipedia.org%2Fwiki%2FJohann_Wolfgang_von_Goethe&usg=AFQjCNH6iydJG4RTPndIhKz-df4ihmaSpg
[2]
Texto da lei na integra: “A facilitação
da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu
favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação
ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”
