05/07/2017

COMO PROVAR O ERRO MÉDICO JUDICIALMENTE: Conforme o Novo Código de Processo Civil


“As pessoas tendem a colocar palavras onde faltam idéias”
Johann Wolfgang Von Goethe[1]

         O perfil da Justiça brasileira para maioria dos casos em geral, inicia-se com a seguinte afirmação: a prova incumbe a quem o alega, ou seja, caberá ao Autor provar sobre os fatos de seu direito e, de outro lado, o Réu terá que provar também judicialmente, quanto a existência dos fatos que impeçam, modifiquem ou mesmo extingam o direito do autor, seguindo a sistemática do Novo Código de Processo Civil  (art. 373, CPC).

         Desta forma, traçado o perfil  do sistema processual, é  preciso tecer considerações essenciais no tocante as provas materiais em casos de erro médico. Primeiramente conceituaremos em poucas palavras que, o erro médico é decorrente de uma conduta (ação ou omissão) de um profissional da saúde (médico) no seu exercício de sua atividade no qual ocasionou dano ao paciente, por imprudência, negligencia ou mesmo imperícia.

         Sabe-se que, quando se há uma demanda de erro médico são poucos os juízes que possuem pleno domínio ou conhecimento técnico sobre as ciências médicas, sendo que, via de consequência, deverá recorrer de um profissional da área da saúde, como um perito, que servirá de base para elucidar os fatos narrados pelo autor da ação. No Código de Processo Civil anterior, o juiz não estava ligado ao laudo pericial, podendo se convencer com outros elementos ou fatos provados no processo (art. 436). Distintamente o Código de Processo Civil atua, reveste-se num elemento primordial a apreciação da prova pericial conforme as razões da formação de seu convencimento, de modo, a indicar os motivos que consideraram ou mesmo motivaram sua decisão final no processo, conforme a metodologia adotada pelo perito judicial (art. 479, do CPC/15).

         Também, no aspecto valorativo, de modo algum o perito judicial deverá acobertar o ato (ação ou omissão) do médico, pois se o fizer, estará violando o artigo 466, do CPC. Além disso, corrobora o Código de Ética Médica que: Capítulo, I, XIII- “O médico terá, para com os colegas, respeito, consideração e solidariedade, sem se exigir de denunciar atos que contrariem os postulados éticos”.

         É possível inverter o ônus da prova nos casos de erro médico?

         É plenamente possível a inversão do ônus probatório, ou seja, quem deverá provar que não errou sobre seus atos será o médico. Não lhes seria, de modo algum, injusto ou mesmo feriria com qualquer princípio em relação ao contraditório, ampla defesa e equidade processual. Bem pelo contrário. O profissional da saúde possui amplos conhecimentos científicos e técnicos para que sua defesa fosse mais fundamentada do que a do paciente, sem contar que, por vezes, a inversão das provas poderão ser aplicadas se consideradas em casos de relação consumerista, prevista no artigo 6°, VIII do Código de Defesa do Consumidor[2].

         Entretanto, se aplicássemos o Código de Defesa do Consumidor em sua integralidade haverá um fato impeditivo sobre a inversão do ônus da prova em casos de erro médico, pois o artigo 14, § 4° estabelece que, a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. Isto significa, que o elemento culpa para os médicos é subjetiva, cabendo provar realmente sobre os fatos se a conduta do profissional ocasionou dano ou não ao paciente.

         Para um argumento jurídico devidamente embasado segundo as regras normativas e também principiológicas, reserva-se também ao critério interpretativo, pois ao nosso ver, o texto-lei do Novo Código de Processual Civil de 2015, então vigente abre a excepcionalidade ao juiz aplicar o ônus probatório, desde que diante da peculiaridade da causa devido à maior facilidade de a obtenção da prova do fato contrário, no entanto, deverá obrigatoriamente fundamentar e ainda, dar a oportunidade para que a outra parte possa se manifestar sobre a referida inversão das provas (art. 373, 1°§), salvo se a inversão torna-se excessivamente difícil a uma parte no exercício do direito (art. 373, 3°§, II), mas como dito, o médico detém, por si só, no exercício de sua atividade conhecimento técnico suficiente para provar sobre seus atos, de forma subjetiva, de modo, apontar a veridicidade dos fatos narrados pelo autor de eventual ação judicial.

         Se mesmo sendo necessário provar, que sejam devidamente provados os fatos pelo autor. Há diversos meios de provas, como o depoimento pessoal as partes, das testemunhas, documentos, inspeção judicial. O depoimento pessoal por si só que não são necessariamente provas, pois servirá apenas da convicção do juiz ao julgar o mérito do processo.

         É preciso esclarecer que, o prontuário médico, seja físico ou mesmo elaborado eletronicamente são provas para fins de elucidar os fatos. Alias, trata-se um direito do paciente o livre acesso ao seu prontuário médico, bem como de seus familiares, sendo um dever do médico a obrigatoriedade da exibição quando houver a solicitação, tendo em vista que o Código de Ética Médica, em seu artigo 88, diz que: “negar, ao paciente, acesso a seu prontuário, deixar de lhe fornecer cópia quando solicitada, bem como deixar de lhe dar explicações necessárias à sua compreensão, salvo quando ocasionarem riscos ao próprio paciente ou a terceiros”.

        
        



[2]  Texto da lei na integra: “A facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”

03/07/2017

DIREITO FUNDAMENTAL AO MEDICAMENTO PELA VIA JUDICIAL



         A saúde é um direito de todos, possuindo absoluta responsabilidade, inclusive do Estado[1] ao acesso do cidadão sobre medicamentos como um direito fundamental, conforme prevê nossa Constituição Federativa do Brasil de 1988 (art. 198).

         Desta forma, é necessário que o cidadão possa exigir por lei do Estado para que consiga seus medicamentos indicados pelo médico, isto é, independentemente da quantidade da medicação.

         Caberá ao médico preencher um formulário ou relatório, contendo o nome do paciente, a data, a doença com a identificação, bem como o nome do medicamento, assim como por quanto tempo o paciente usará durante seu tratamento de saúde.
         Infelizmente, é preciso afirmar que, muitos postos de saúde e hospitais gratuitos não tem medicamentos suficientes para a população, ou mesmo, poderá acontecer casos em que medicamentos que o paciente irá usar seja importado ou por laboratório especifico.

         Assim, exigir que o medicamento seja dado ao paciente é um direito fundamental sobre o qual a saúde é elemento principal e necessário para o restabelecimento da saúde, sejam medicamentos para a saúde psíquica, mental ou mesmo física, devendo levar-se em consideração a sua finalidade. As próteses, órteses (p. exemplo: cadeiras de rodas), fraldas[2] e até mesmo medicamentos de alto custo[3], como em casos de tratamento para o câncer, também podem ser exigidos pelo Estado.

         A exigência, em determinados casos pela via judicial é o caminho reservado para fazer valer os direitos do cidadão. Ao ingressar com a medida judicial, o cidadão deverá provar a necessidade de se exigir que o Estado pague por determinado medicamento prescrito pelo médico por meio de laudo, relatório e formulários, bem como provar que não tem condições financeiras para arcar com o alto custo de seu tratamento. O cidadão deverá estar assistido por meio de advogado de confiança.

         Na seara processual, poderá surgir a possibilidade de uma tutela antecipatória por meio de liminar, ou seja, antes mesmo do juiz julgar em definitivo irá conceder que o Estado dê ao cidadão necessitado a medicação para o tratamento devido o grau de saúde diante da urgência, conforme cada caso. Provavelmente, no curso do processo o juiz irá exigir de novos documentos, bem como numa eventual perícia médica, audiência de instrução e, por fim, no julgamento em definitivo.

         Nem sempre é possível o juiz se convencer das provas no processo, podendo não conceder a liminar, sendo que, poderá o advogado do assistido recorrer por meio de Recurso de Agravo de Instrumento para a Segunda Instância com o objetivo de reformar a decisão.

         Por fim, é preciso salientar que todo e qualquer cidadão tem o direito a requerer judicialmente determinado medicamento prescrito por médico, devendo-se incluir o estrangeiro, conforme os princípios da igualdade, reciprocidade e humanismo. Cumpre também a todos um olhar mais humanitário e respeitador com o próximo diante das angustias e tristezas do ser humano ficar em estado de vulnerabilidade quanto sua saúde[4] está abalada e, isto diz respeito, tanto o médico, quanto o juiz que irá julgar casos de natureza tão sensível e delicada o como a saúde. 

Que a Justiça Seja feita!
        




[1] O recebimento de medicamentos pelo Estado é direito fundamental, podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um dos entes federativos, desde que demonstrada sua necessidade e a impossibilidade de custeá-los com recursos próprios. Isso por que, uma vez satisfeitos tais requisitos, o ente federativo deve se pautar no espírito de solidariedade para conferir efetividade ao direito garantido pela Constituição, e não criar entraves jurídicos para postergar a devida prestação jurisdicional.
RE 607.381 AgR, rel. min. Luiz Fux, j. 31-5-2011, 1ª T, DJE de 17-6-2011.]
 ARE 774.391 AgR, rel. min. Marco Aurélio, j. 18-2-2014, 1ª T, DJE de 19-3-2014

[2] Direito à saúde. Portador de doença grave. Determinação para que o Estado forneça fraldas descartáveis. Possibilidade. Caracterização da necessidade. (...) O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a administração pública adote medidas concretas, assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, como é o caso da saúde. A Corte de origem consignou ser necessária a aquisição das fraldas descartáveis, em razão da condição de saúde do agravado e da impossibilidade de seu representante legal de fazê-lo às suas expensas.
[RE 668.722 AgR, rel. min. Dias Toffoli, j. 27-8-2013, 1ª T, DJE de 25-10-2013.]
Vide RE 271.286 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 12-9-2000, 2ª T, DJ de 24-11-2000
[3] Acórdão recorrido que permitiu a internação hospitalar na modalidade "diferença de classe", em razão das condições pessoais do doente, que necessitava de quarto privativo. Pagamento por ele da diferença de custo dos serviços. Resolução 283/1991 do extinto Inamps. O art. 196 da CF estabelece como dever do Estado a prestação de assistência à saúde e garante o acesso universal e igualitário do cidadão aos serviços e ações para sua promoção, proteção e recuperação. O direito à saúde, como está assegurado na Carta, não deve sofrer embaraços impostos por autoridades administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele. O acórdão recorrido, ao afastar a limitação da citada Resolução 283/1991 do Inamps, que veda a complementariedade a qualquer título, atentou para o objetivo maior do próprio Estado, ou seja, o de assistência à saúde.
[RE 226.835, rel. min. Ilmar Galvão, j. 14-12-1999, 1ª T, DJ de 10-3-2000.]
= RE 207.970, rel. min. Moreira Alves, j. 22-8-2000, 1ª T, DJ de 15-9-2000
Vide RE 581.488, rel. min. Dias Toffoli, j. 3-12-2015, P, DJE de 8-4-2016, com repercussão geral
[4] O direito à saúde – além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas – representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa constitucional inconsequente. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. (...) O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/Aids, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF.

[RE 271.286 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 12-9-2000, 2ª T, DJ de 24-11-2000.]
= STA 175 AgR, rel. min. Gilmar Mendes, j. 17-3-2010, P, DJE de 30-4-2010
Vide RE 668.722 AgR, rel. min. Dias Toffoli, j. 27-8-2013, 1ª T, DJE de 25-10-2013
Vide AI 734.487 AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 3-8-2010, 2, DJE de 20-8-2010

CRIME DE DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA ELEITORAL

Para quem não gosta muito de vídeos, fiz este artigo exclusivamente para leitores que assim preferem a escrita do que apenas o vi...

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