Comentários ao art. 98 da Lei 8.666/1993
Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar,
injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover
indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2
(dois) anos, e multa.
A Tutela Jurídica e o Plano de Existência
Assim como os
crimes previstos na Lei de Licitações, as tutelas jurídicas de interesses
coletivos tornam-se mais evidentes, pois a finalidade principal das licitações
públicas é trazer o maior número de participantes ao certame, prestigiando-se
ao princípio da isonomia.
Neste passo, o
ato do Poder Público em permitir com que os interessados participem de
licitações, requer, por outro lado, a organização da Administração Pública. Com
a finalidade de trazer a melhor instrumentalidade, conforme o artigo 34 ao 37
da Lei n. 8.666/1993 coube por estabelecer sobre a responsabilidade dos órgãos
e entidades da Administração Pública que sempre mantenham os registros
cadastrais para efeito de habilitação
dos interessados, com validade máxima por um ano.
Para podermos
compreender melhor, existem diversas modalidades de licitações públicas
previstas em lei e cada uma delas possui um procedimento para o devido cadastramento
dos interessados. Vejamos, por exemplo:
Tomada de preços: participará somente
os que estiverem sido cadastrados ou que atenderem todas as exigências
cadastrais, até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas.
Convite: poderá participar do certame,
mas deverá demonstrar interesse em até vinte e quatro horas antes da
apresentação das propostas.
Sem delongas,
a regulamentação administrativa está relacionada a registros cadastrais, sendo
presente na regularidade formal das licitações, o ente licitante não pode
obstar, impedir ou dificultar, de forma injusta, a inscrição de qualquer interessado
nos registros cadastrais ou também, promover de forma indevida a alteração,
suspensão ou cancelamento de registro inscrito, nos termos do art. 98 da Lei n.
8.666/1993.
O sujeito ativo do crime é o servidor público
no exercício de suas atribuições, mesmo que transitoriamente ou sem
remuneração, cargo, função ou emprego público, sendo equiparado aquele que exerce cargo, emprego ou função em entidade
paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e
sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou
indireto, do Poder Público (art. 84, 1°, da Lei n. 8.666/1996).
Note-se que,
neste crime é considerado funcional, portanto, decorrente de suas atividades
como servidor público e não há que se afirmar se o particular promover
quaisquer condutas previstas no art. 98 da Lei de Licitações que não cometerá nenhum
crime. É muito como o particular promover recurso administrativo, sendo
possível que o outro participante seja impedido de participar da licitação,
mas, o recurso será em conformidade com a própria lei, baseando-se inclusive ao
princípio da legalidade. Por outro lado, se o interesse do particular de ilegal
ou ilegítimo, é possível que tenha agido em desconformidade com a legislação,
porém, não sendo possível imputar ao crime ora em estudo.
Sujeito
passivo diretamente será o particular, pessoa física ou jurídica,
prejudicada pelo ato do servidor público; indiretamente o sujeito passivo será
a Administração pública em sentido amplo (União estados, DF e Municípios e suas
entidades controladas), os fundos especiais, as autarquias, as fundações
públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista (art. 1°,
parágrafo único, da Lei n. 8.666/1993).
Nos termos do artigo 98, da lei de licitações,
conduta é: Obstar, impedir ou dificultar, injustamente,
a inscrição de qualquer interessado
nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração,
suspensão ou cancelamento de registro do inscrito.
Assim temos as
seguintes condutas:
·
O ato de obstar significa embaraçar,
opor, estorvar.
·
O ato de impedir é obstruir,
impossibilitar, inviabilizar ou não deixar realizar.
·
O ato de dificultar é impedimento,
mas de modo mais amplo tornando mais difícil o registro do licitante.
Quanto ao ato injusto, é praticado sem uma existência
de causa justa por parte do funcionário público.
A conduta de
promover seria o mesmo que realizar de forma indevida, o ato de realização,
suspensão ou o cancelamento do licitante inscrito.
Elemento Subjetivo (dolo e culpa)
Deverá
estar presente o dolo, proveniente pela vontade do funcionário público, no
exercício de suas atribuições, de forma livre e consciente atual de praticar
quaisquer condutas previstas no art. 98 da Lei n. 8.666/1993.
Inexiste
a modalidade culposa para o crime.
Consumação
e tentativa
Conforme o
artigo 98 da Lei licitações, o crime se consuma no ato de obstar, impedir ou
dificultar, injustamente, a inscrição de quaisquer interessados nos registros
cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de
registro do inscrito.
Em relação a
tentativa, é possível, no entanto, na prática é dificultoso se vislumbrar por
se tratar de um crime de mera conduta, devendo estar presente nas condutas de
obstar e impedir.
Ação Penal, Procedimentos judiciais e Pena
A Ação Penal
será pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público promovê-la, mas
poderá ser admitida ação penal privada subsidiária da pública, se não for
ajuizada no prazo legal, aplicando-se os artigos 29 e 30 do Código de Processo Penal,
conforme previsão do art. 103 da Lei de Licitações Públicas e Contratos
Administrativos.
Em regra, a
competência para processar e julgar será dos Juizados Especiais Criminais (Lei
nº 9.099/1995) por se tratar de crime de menor potencial ofensivo e sua pena
não superior a dois anos.
Se cumular com
outros delitos e ultrapassar os patamares de 2 (dois) anos da pena, a
competência para julgamento será da Justiça Comum, aplicando-se todos os
procedimentos previstos no Código de Processo Penal.
Ademais, se a
competência for dos JECRIMS, será possível a aplicação da transação penal, ou
seja, acordo realizado entre o acusado e o Ministério Público, no qual o
acusado aceita cumprir as determinações e as condições propostas pelo promotor
em troca do arquivamento do processo[1],
Mas, se a
competência for da Justiça Comum, será possível a promoçã do Acordo de Não
Persecução Penal[2]
desde que preenchidos todos os requisitos previstos no art. 28-A do Código de
Processo Penal, inserido pelo Pacote Anticrime.
A
pena será de detenção, de 6 (seis) meses
a 2 (dois) anos, e multa, não admitindo que se inicie o cumprimento em
regime fechado, pois a detenção é cumprida no regime semiaberto, em
estabelecimentos menos rigorosos como colônias agrícolas, industriais ou
similares, ou no regime aberto, nas casas de albergado ou estabelecimento
adequado.
[1]Para
fins didáticos, interessante a leitura sobre a transação penal: https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/campanhas-e-produtos/direito-facil/edicao-semanal/transacao-penal
[2]Recomendo
ao leitor uma breve leitura deste instituto jurídico importante para
familiarização do termo, inclusive de ordem prática no processo penal
brasileiro, diante da vigência do Pacote Anticrime: https://drluizfernandopereira.blogspot.com/2020/02/analise-critica-sobre-o-acordo-de-nao.html
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