No
Direito, fonte significa a nascente de onde provém o Direito. Não diferente, as
regras interpretativas do Direito do Trabalho devem demonstrar os fatores que
fazem surgir o Direito e sua manifestação em si.
Para
tanto, doutrinariamente podemos fazer uma divisão entre as fontes materiais das fontes
formais, cabendo inicialmente distingui-las:
a) Fontes
materiais: trata-se de um complexo de
fatores que ocasionam o surgimento de normas, envolvendo fatos e valores, como
fatores sociais, psicológicos, econômicos, históricos etc., portanto, são
fatores reais capazes de influencia na criação da norma jurídica que o Direito
dá valorativamente.
b) Fontes
formais: São meios em que se
estabelecem as normas jurídicas e, como leciona Sergio Pinto Martins, são formas
de exteriorização do Direito. Exemplos: leis, costumes, etc.
Quanto às fontes formais, originam-se como:
a) Estatais: proveniente do Estado, como a Constituição
Federal, leis, sentença normativa.
b) Extra-estatais: quando emanadas dos grupos e não do
Estado, como regulamento de empresa, costume, convenção e acordo coletivo,
contrato de trabalho
c) Profissionais: são estabelecidas entre trabalhadores e
empregadores interessados, como o acordo coletivo de trabalho e a convenção.
Quanto a vontade das pessoas:
a) Voluntárias: dependente da vontade das partes para a
sua elaboração, como exemplo temos o contrato de trabalho, convenção e acordo
coletivo, regulamento de empresa, na forma bilateral;
b) Imperativas: se alheias a vontade das partes. P. ex.
Constituição, leis, sentença normativa.
Ainda,
quanto às fontes formais, podemos fazer uma classificação, como:
1) Fontes comuns: a todos os ramos do Direito. P. ex.
Constituição, lei, etc.
2) Fontes específicas: usual ao ramo do Direito do
Trabalho, como p. ex. as sentenças normativas, as convenções e os acordos
coletivos, os regulamentos de empresa, os contratos de trabalho.
Mesmo
que analisar a existência das fontes comuns e das fontes específicas, como
acima exposto, é interessante afirmar que existe hierarquia entre elas, eis que
as normas de maior hierarquia fundamentam a validade das regras de hierarquia
das inferiores.
Outro
ponto que deveremos analisar está a concluir que a teoria pluralista das fontes formais do Direito efetiva-se
como justificativa de que deve-se ater
também de mais de uma ordem jurídica na sociedade, ou seja, nem todo o Direito
é legislado, pois a autorização da inclusão dos negócios jurídicos, atos
unilaterais de vontade, convenções coletivas de trabalho, dentre outras.
Dentre
os estudiosos da matéria, surge uma dúvida acerca de um tema específico: afinal
a doutrina e a jurisprudência são fontes, ainda que indiretas do Direito? A
resposta não fácil de ser respondida, pois uns dizem que sim (Adalberto
Martins), outro não (como Sergio Pinto Martins, Orlando Gomes). Ficaremos em um
posicionamento em que se nega como fonte a doutrina e a jurisprudência como
fonte do Direito do Trabalho, entendendo apenas como base aos meios de
integração da norma jurídica, por que não trazem força obrigatória para os
operadores do Direito, ainda que a jurisprudência, conforme ensinamento de
Délio Maranhão, poderá se tornar fonte do Direito, na medida em que se converta
em costume, da mesma forma que se diga a respeito a doutrina.
O
fundamento negar ser fonte a doutrina e a jurisprudência deve-se em conta que o
art. 8° da CLT, trata:
“As
autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições
legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por
analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito,
principalmente do direito de trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e
costumes, o direto comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de
classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”.
Logo,
concluiremos neste ponto que, a própria CLT denomina a jurisprudência, não como
fonte, mas sim, como princípio, algo que é totalmente diferente, eis que os
princípios estão sobrepostos às regras jurídicas.
Podemos
estabelecer uma divisão entre fontes
formais, como autônomas e heterônomas.
1) Fontes
formais autônomas: são aquelas que se
estabelecem pela vontade dos interessados e destinatários, como os
trabalhadores e empregadores. P. ex. contrato de trabalho, convenção coletiva
de trabalho, acordo coletivo de trabalho e regulamento de empresa.
2) Fontes
formais heterônomas: são aquelas que
emanam de terceiros, tais como as leis, sentenças normativas, atos do Poder
Executivo, etc.
Feitas
as analises acima, adentraremos no que concerne as fontes formais em espécie,
explicando cada uma delas.
1.
Constituição Federal
É
o ápice de nosso ordenamento jurídico brasileiro. Cumpre lembrar que a primeira
Constituição Federal a tratar sobre o Direito do Trabalho foi a de
1934.Atualmente, a Constituição Federal de 1988, relaciona no que concerne aos
direitos mínimos assegurados (art. 7° ao 10). Além disso, a competência para
legislar é privativa da União sobre Direito do Trabalho (art. 22, da CF),
impedindo que Estados e Municípios legislem ao tema.
2.
Leis
Impõe-se
aqui apresentar apenas em Leis Federais que, como visto acima, a Constituição
Federal de 1988 trata que apenas a União pode legislar sobre Direito do
Trabalho. Daí, pode-se afirmar que todas as leis ditas trabalhistas deverão ser
federais, pois se houver lei Estadual ou Municipal legislando à temática, será
sujeito a exame de inconstituicionalidade que será revista à Corte
Constitucional do País, o Supremo Tribunal Federal.
A
principal lei que se encontra vigente é a Consolidação das Leis do Trabalho
(conhecida como CLT, no Decreto-lei n° 5.452, de 1-5-1943). Trata-se de uma
compilação de leis, pois organizou e sistematizou o Direito que já existia,
abarcando a parte do direito individual, coletivo e de normas processuais.
Além
da CLT, também podemos mencionar outras legislações não consolidadas como a Lei
n° 605/49 (repouso semanal remunerado), a Lei n° 5.859/72 (empregado
domestico), a Lei 5.889/73 (trabalhador rural), a Lei n° 6.019/74 (trabalhador
temporário), a Lei n° 7.783/89 (greve), a Lei n° 8.036/90 (FGTS), etc.
3.
Atos do Poder Executivo
Antes
deste Constituição Federal vigente, o Poder Executivo podia expedir
decreto-lei, que posteriormente era ratificado pelo Congresso Nacional, algo
que até mesmo nossa CLT ainda vigente, é proveniente de decreto-lei.
Com
a Constituição Federal de 1988, não existem mais decretos-leis, mas sim,
medidas provisórias (art.62, da CF) e tem competência para expedir decretos e
regulamentos (art.84, IV, da CF) com o intuito de regulamentar as leis.
Quando
o Poder Executivo edita uma medida provisória, terá esta força de lei, mas
trará consigo um prazo de 60 (sessenta) dias, prorrogável uma vez por igual
período, conforme dispõe o art. 62, IV, da CF.
Para
tanto, como o Ministério do Trabalho faz parte do Poder Executivo, terá
competência para expedir portarias e ordens de serviços (art. 87, parágrafo
único, II da Constituição Federal. Assim, temos em nosso ordenamento jurídico a
Portaria n. 3.214/1978, que trata dos assuntos relacionados à segurança e medicina
do trabalho, mas que teve sua Norma Regulamentadora alterada pela NR-17 pelas
Portarias n. 3.435/1990 que disciplina o intervalo de 10 minutos a cada 50
trabalhos para o digitador e a n.3.751/1990, que estende o mesmo intervalo dos
digitadores para aqueles que trabalham nas atividades de processamento de
dados.
4.
Sentenças normativas
Assim
como os atos normativos do Poder Executivos, as sentenças normativas, no âmbito
do Direito Trabalho, também são consideradas fontes formais. Podemos definir as
sentenças normativas como aquelas em que são provenientes de decisão dos
tribunais regionais do trabalho ou do Tribunal Superior do Trabalho em
julgamento dos dissídios coletivos. Justifica-se ser fonte formal do Direito do
Trabalho, pois tem por objetivo de criar, modificar ou extinguir condições de
trabalho, traduzindo obrigações a empregados e empregadores pertencentes à
categoria profissional e econômica envolvida no dissídio coletivo. A
Constituição Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 114, caput, juntamente com o § 2°, tratam que
é competente a Justiça do Trabalho para estabelecer normas e condições de
trabalho.
5.
Convenções e Acordos Coletivos
Em
síntese, devemos distinguir as convenções, dos acordos coletivos. Convenções
são pactos firmados entre dois ou mais sindicatos, em que de um lado o
sindicato da categoria profissional e de outro o de categoria econômica,
conforme o art. 611, da CLT.
Já
acordos coletivos, também são pactos firmados, mas só que as partes são
diferentes das convenções, por que nos acordos coletivos de um lado temos entre
uma ou mais empresas e de outro o sindicato da categoria profissional, dispõe o
art. 611, § 1° da CLT.
6.
Regulamento de empresas
Apesar
de controverso, ou seja, se este instituto ser
considerado uma fonte formal do Direito do Trabalho por parte da
doutrina, seguiremos o entendimento de Sergio Pinto Martins. O regulamento de
empresas trata-se de uma estipulação do empregador disciplinando as relações
entre os sujeitos do contrato de trabalho, regulando inclusive aos futuros
empregados que vierem a serem contratados pela empresa.
Diversas
Súmulas editadas pelo Tribunal Superior do Trabalho tratam a respeito como a
Súmula 51, 77, 87, 186.
7.
Contrato de Trabalho
Tudo
aquilo que estiver contido no contrato de trabalho será considerado fonte
formal do Direito do Trabalho, conforme prevê o art. 8° da CLT. O contrato de
trabalho é um acordo bilateral, ou seja, entre empregador e empregado, firmando
as condições de trabalho, gerando direitos e deveres entre as partes.
Para
dar maior força como fonte, inclusive o art. 444 da CLT, diz que:
“As relações
contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes
interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao
trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das
autoridades competentes”.
8.
Usos e Costumes
Também,
não devemos nos deixar de reservar uma importante fonte, ainda que informais, mas são de grande valia, são
os usos e costumes. Podemos definir como práticas reiteradas aplicadas pela
sociedade, podendo inclusive servir de inspiração ao legislador pátrio. Não
podemos nos esquecer que existe diferença entre usos e costumes, das normas e
regulamentos da empresa, pois os primeiros inexistem formalidades,
diferentemente dos segundo, em que as formalidades, em sua essência, são
escritas. Entretanto, há uma peculiaridade entre elas, o acordo de vontade,
pois nem sempre num contrato de trabalho está estipulado algum beneficio ao
trabalhador ou determinada conduta a ambas as partes, alias, ao contrato de
trabalho, não precisa ser por escrito, podendo seguir as regras do costume,
daquilo que fora acordado tacitamente pelas partes, condizendo com o art. 443,
da CLT.
Há
uma classificação interessante ao qual nos ensina Adalberto Martins, afirmando
este autor que existem três espécies de costume:
1) Segundum
legem: aquele previsto no texto
escrito, que a ele se refere e manda observá-lo em determinados casos, como
forma de integração e conteúdo da norma. P. ex. art. 458 da CLT;
2) Praeter
legem: quando objetiva-se suprir
lacunas normativas, quando esta se silencia;
3) Contra legem:
o costume constitui-se em sentido
diverso das normas escritas.P. ex. art. 462 da CLT, que proíbe o desconto no
salários do empregado, salvo na hipótese de adiantamento, da lei ou mesmo de
convenção coletiva ou acordo.
Em
relação a usos e costumes que tornaram lei posteriormente, temos como exemplo
as horas extras, férias, 13° salário, FGTS, DSR’s, aviso prévio e outros, que
antes não havia previsão legal, mas por força do costume é que passou a
integrar.
9.
Normas internacionais
Outro
ponto ainda recente em nosso sistema normativa, está relacionado as normas
internacionais, em que há dúvida, se é uma fonte formal do Direito do Trabalho
ou não?
Responderemos
tal questão positivamente, pois as normas internacionais são fontes de direitos
e obrigações, via tratados internacionais e convenções da Organização
Internacional do Trabalho, a OIT. No âmbito do Direito Internacional é aplicável
o pacta sunt servanda¸ ou seja, os
acordos entre Estados não podem ser quebrados, devendo serem cumpridos
internamente por seus signatários.
Nesta
linha de raciocínio, ratificado determinado tratado internacional, deverá ser
cumprindo, desde que seu conteúdo seja auto-aplicável e não gere dificuldades
quanto a isto, pois, em nossa pátria há uma hierarquia normativa e deverá
equipará-lo ao preceito interno caberá cumprir determinadas formalidades.
Assim, o § 3° do art. 5°, da Constituição Federal, estabelece que os tratados e
convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos de seus membros,
serão equivalentes às emendas constitucionais. O problema é em relação ao Direito
do Trabalho, afinal, faz parte dos Direitos Humanos? Acredito que sim, sem
dúvidas, pois o trabalho é uma forma de ensejar o bem estar a todos os seres
humanos em viver dignamente com o seu laboro, não sendo açoitados a incessantes
horas de trabalho sem um descanso remunerado, ou em condições precárias e até
mesmo à escravidão moderna.
