Direito de Família: Um pouco sobre Parentesco conforme o CC/2002

Parentesco: é a relação vinculatória existente não só entre pessoas que descendem umas das outras ou de um mesmo tronco comum, mas também entre um cônjuge ou companheiro e os parentes do outros, entre adotante e entre pai institucional e filho socioafetivo (Silvio Rodrigues, Direito Civil, São Paulo, v. 6, p.280).

Espécies de parentesco:

a) Natural, biológico ou consangüíneo: é o vinculo entre pessoas descendentes de um mesmo tronco ancestral, ligadas umas às outras, pelo mesmo sangue, tanto em linha reta como em linha colateral. P. ex. mãe e filho, dois irmãos, dois primos etc.

b) Afins: conforme o art. 1.595 do Código Civil, é o vinculo estabelecido entre o cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade, limitando-se aos ascendentes, descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro (art. 1.595, § 1º).

Portanto, em linha reta nunca acaba, mas, conforme o Código Civil (art. 1.595, § 2°) em segundo grau pode extinguir-se com a dissolução do casamento ou união estável. Partindo dessa premissa, podemos entender que, no Direito Civil Brasileiro, ficam impedidos de se casarem em linha reta, assim, não podem casar genro e sogra, sogro e nora, padrasto e enteada, madrasta e enteado, mesmo após a dissolução, por morte ou divorcio, do casamento ou da união estável que deu origem a esse parentesco por afinidade.

c) Civil: Por força normativa, é o vinculo estabelecido entre adotante e adotado, abrangendo também a reprodução humana assistida, podendo ser homologa (inseminação proveniente do sêmen do marido ou do companheiro) e heteróloga (quando proveniente de um estranho).

Diferenças entre filiação no casamento e fora do casamento

A filiação no casamento é aquela que se origina na constância do casamento dos pais, ainda que este casamento seja anulado ou nulo. O art. 1.597, do CC, tratam como:

a) Os filhos nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal e não no dia da celebração do ato nupcial, pois há casos de casamento via procuração. Mas, há uma exceção, pois o art. 1.601 do CC, diz que cabe ao marido, o direito de contestar a paternidade de filho nascido de sua mulher, sendo contestado a qualquer tempo, já que tal artigo declara ser imprescritível a ação.

b) Os filhos nascidos dentro dos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal,por morte, separação, nulidade ou anulação, porque a gestação humana não vai além deste prazo (Maria Helena Diniz, Manual de Direito Civil, São Paulo, Saraiva, 2011, p. 488). Podemos observar o seguinte, se a mulher, antes do prazo de dez meses, vier a contrair novas núpcias, pois está viúva ou seu primeiro casamento foi invalidado, presume-se, nesta hipótese, do mesmo marido e, presume-se do segundo marido se o nascimento der-se posterior aos trezentos dias subseqüentes, bem como o prazo de cento e oitenta dias após estabelecida a convivência conjugal (art. 1.598 do CC).

c) Os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido, desde que antes da morte deste haja autorização para que sua esposa utilize de seu material genético, conforme afirma o Enunciado n. 106 do Conselho de Justiça Federal.

d) Os filhos havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga, portanto material genético advindo do marido e da mulher.

e) Os filhos havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que haja previa autorização do marido, assim, se, por exemplo, a mulher vir a contrair inseminação artificial heteróloga sem o consentimento do marido, pode ensejar a causa de separação judicial por injuria grave, pois a paternidade forçada atinge a integridade moral e a honra do marido.

A filiação fora do casamento

É a decorrente de relações extramatrimoniais, podendo ser classificados:

a) Naturais: quando há descendência de pais em que não havia nenhum impedimento matrimonial no momento em que foram concebidos (Orlando Gomes, Direito de Família, cit., p. 361).

b) Espúrios: filho decorre da união de homem e mulher em que havia impedimento matrimonial, ou seja, conforme elencados taxativamente no art.1.521 do CC (ascendentes ou descendentes natural ou civil, afins em linha reta, adotante com adotado e o adotado com quem foi adotante, os irmãos, unilaterais ou bilaterais, até o terceiro grau, o adotado com o filho do adotante, as pessoas casadas, o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra seu consorte).

Mero comparativo entre o Código Civil de 1916 e o Código Civil de 2002 em relação a Ação negatória de paternidade.

No Código Civilista de 1916, o marido que ajuizasse a ação, colocava o filho numa situação em que nada poderia ter, em vista, naquela época não havia o exame de DNA e o exame de sangue era inexato quanto ao seu resultado, então, quando determinado caso se colocava diante do tribunal, o juiz avaliava a questão de paternidade com vistas nos atributos físicos e na semelhança entre o pai e o filho.

Atualmente, em razão dos grandes avanços da medicina, pode-se dizer que apesar de percentual de erros mínimos , as chances quanto o resultado do exame de DNA, para o Direito Civil é ponto primordial do reconhecimento de paternidade, sendo, portanto, desnecessário observar os atributos físicos entre suposto pai e filho, respectivamente.

O art. 1.597 do Código Civil e suas críticas em relação à reprodução humana assistida

Para expomos a questão tida critica, faz-se uma breve leitura do art. 1.597 do CC, “in verbis”:

“Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido”

Note-se que o artigo acima, trata de questões atinentes a matéria, reprodução humana assistida, como os itens III, IV e V, nos quais se pode afirmar que será homologa, mesmo “post mortem” e a heteróloga com a previa autorização do marido.

Primeiro, a “testa” do art. 1.597, refere-se que a norma civil reconheça, presumivelmente, ou seja, supõe-se verdadeiro até que se prova o contrário que, nascendo filho persiste como do seu pai, diz que será heteróloga, se reconheça o filho de estranho.

É esse o ponto principal da polêmica, pois na verdade, imagina-se faticamente, uma mulher recebe doação de um banco de sêmen, no qual, o laboratório “vaza” informações, descobrindo o doador quem irá utilizar deu seu sêmen. 

Primeiro, antes de analisar isso tudo, podemos observar que ferirá a segurança jurídica, da forma mais ampla, pois há um critério ético nas doações, portanto, apesar de não estar previsto em lei, jamais deverá ser “vazada” a informação ; segundo, imagina-se, o doador recorre ao judiciário pretendendo declarar como pai, com base no artigo acima, mas este nunca viu sua mãe antes, muito menos observou o respeito desta em relação à liberdade.

Portanto, reconhecerá ou não, já que o objetivo do direito de família é a constituição e o alicerce da sociedade? A resposta seria negativa, apesar de respeitar a relação de união, não respeito, conforme já dito os direitos personalíssimos, desvirtuando-o num todo, pois ninguém poderá fazer ou deixar de fazer, senão em virtude de lei, é essa a idéia, ou seja, o livre arbítrio das relações do direito privado foi “atropelado”, e conduzir num reconhecimento de paternidade é algo biologicamente aceitável, mas não podemos aceitar no plano jurídico, pois diversificados direitos tidos essências foram violados.