Teoria Geral das Provas e Provas em espécie no Processo Penal

Sobre as Provas no Processo Penal

É definido como reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica, isto é, com a verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorridos no espaço e no tempo (Eugênio Pacelli Oliveira).

Classificações da provas

As provas podem ser classificadas com diversos critérios:

1- Quanto ao objeto:

a) Direta: demonstra o fato de forma imediata. P.ex. flagrante, confissão, corpo de delito;
b) Indireta: afirma um fato do qual se infira, por dedução ou indução, a existência do fato que busque provar. P. ex. indícios, presunções e suspeitas

2- Quanto ao sujeito ou causa:

a) Real: se surgir coisa ou objeto. P. ex. algo extraído dos vestígios deixados pelo crime
b) Pessoal: quando emanar da manifestação consciente do ser humano. P. ex. a testemunha narra os fatos que assistiu; dois peritos assinam o laudo

3- Quanto às formas: testemunhal, documental, material.

I- A prova testemunhal é feita por afirmação pessoal, podendo prestado por depoimento pelo sujeito estranho ao processo sobre fatos de seu conhecimento pertinentes ao litígio;

II- A prova documental é feita por prova escrita ou gravada;


III- A prova material reveste-se de elemento para o convencimento do juiz sobre o fato probando, obtida por meio químico, físico ou biológico. P.ex. exame de vistorias, corpo de delito etc.

4- Quanto o valor ou efeito:

a) Plena, perfeita ou completa: quando é capaz de conduzir o convencimento do magistrado pela sua veracidade. P. ex. quando a prova não se mostrar inverossímil, prevalecerá o in dubio pro reo;
b) Não plena, inperfeita ou incompleta: quando há insuficiência para existência do fato, no qual, traz consigo um juízo de mera probabilidade, vigorando nas fases processuais em que não se exige um juízo de certeza, como no caso de sentença de pronúncia, no qual vigora o principio do in dubio pro societate. P. ex. Prova para o decreto de prisão preventiva.



Objetos de prova: Conforme, o Professor Fernando Capez: “é toda circunstância, fato ou alegação referente ao litígio sobre os quais pesa incerteza, e que precisam ser demonstrados perante o juiz para o deslinde da causa”. Trata-se de uma série de atos realizados com a finalidade de desvendar os fatos tais como tenham esses efetivamente ocorridos.

Fatos que independem de prova:

a) Fatos notórios: são os que não precisam ser provados, ou seja, aqueles que fazem parte da nossa cultura, de conhecimento comum do homem médio de determinada sociedade, daí a expressão “notória non egent probatione”. É a situação da verdade sabida, por exemplo, não necessita provar que no dia 7 de setembro comemora-se a Independência do Brasil, que o Carnaval é uma festa popular e que o Brasil é penta campeão de futebol. Porém, não deveremos confundir notoriedade do fato com o conhecimento do mesmo fato pelo juiz, uma vez que este pode conhecer o fato que não seja notório, ou mesmo não deveremos confundir notoriedade com a opinião de um número indeterminado de pessoas, que pode estar baseada em boatos, rumores infundados, frutos da crendice populares ou verdadeiros, pois não pode ser aumentado ou corrompido. (Edson Bonfim Mougenot nos ensina em seu Curso de Processo Penal).
b) Presunções absolutas ou legais: decorrem de conclusões da própria lei, pois assumem a veracidade de determinados fatos, não admitindo fato em sentido contrário. Por ex. a acusação não poderá provar que o menor de 18 anos tinha plena capacidade de entender o caráter criminoso do fato, pois a legislação presume sua incapacidade (inimputabilidade) de modo absoluto, sem seque admitir prova em contrário.
c) Fatos inúteis ou irrelevantes: São tidos os fatos verídicos ou não, que nada influenciam na solução da causa, portanto, não necessitam ser levantados. P.ex. O juiz quis saber quais eram os pratos servidos no jantar; qual era a raça do cão que passava pela rua no momento do crime;
d) Fatos axiomáticos ou intuitivos: são aqueles evidentes por si mesmo, em que o grau de certeza que se tem do conhecimento ou sobre algo, portanto, não carecem de prova, pois se o fato é evidente, a convicção já encontra-se formada. P. ex. Se o homem respira, move e fala, não será necessário provar que este esteja vivo, ou, se alguém encontra um corpo humano putrefato, nem mesmo um filosofo poderia indagar se este é um cadáver.

Fatos em que dependam de prova:

a) Admissível: é aquela conhecida como prova genética, admitida pelo direito (lei ou costumes judiciários).
b) Pertinente ou fundada: aquela que tenha relação com o processo, contrapondo-se à prova inútil;
c) Concludente: visa esclarecer uma questão controvertida;
d) Que seja possível de se realizar;

Por tanto, os fatos que dependam de prova devem ser admissível pelo direito; deve ter pertinência, excluindo-se inutilidades; que tenha como escopo, esclarecer uma questão controvertida,e por fim, seja possível de se realizar.

Prova do direito: Em regra, não carece de prova, na medida que o magistrado é obrigado a conhecê-lo.

Prova emprestada: decorre quando, a prova é produzida em um processo, e depois é translada a outro, com o fim de nele comprovar determinado fato.

Pode ser qualquer meio de prova, como um depoimento, uma testemunha, um laudo de exame de corpo de delito, um documento, confissão do acusado, portanto, quais quer meios (desde que lícitos, claro).

Sua natureza, formalmente é prova documental, conservando o seu caráter jurídico original. P. ex. testemunho trazido a outro processo por meio de reprodução gráfica que será apresentada como prova testemunhal.

Por outro lado, há alguns autores que dizem que a prova emprestada não tem força probante alguma que teve no processo do qual é originária, assim, para ter eficácia plena, deverá obedecer a alguns requisitos apontados pela doutrina, como:

a) Colheita em processo que contemple as mesmas partes;
b) O mesmo fato probando;
c) Observância, no processo precedente, das mesmas formalidades legais quando da produção probatória;
d) Observância do princípio do contraditório em relação ao processo em que a prova foi originariamente produzida.

Assim, é evidente a inadimissibilidade de prova emprestada de inquérito policial, uma vez que se trata de procedimento não contraditório.

Ônus da prova: É a responsabilidade de provar aquilo que alega (art. 156, CPP).
Cabe ressaltar que, a principal distinção de ônus para obrigação, é que o primeiro,há apenas uma facultatividade, ao passo que o seu descumprindo, não significa que seja contrário ao direito, mas é um encargo que tem os litigantes de provar, por meios admissíveis, a verdade dos fatos; já o segundo, a parte tem o dever de praticar o ato, sob pena de violar a lei.

Há que se observar também que a parte arcará com o prejuízo decorrente de deixar de obter vantagem que advirá de sua atuação.

Procedimento probatório: a)Proposição; b)Admissão; c) Produção e d) Valoração

a) Proposição: é o momento ou instante do processo previsto para a produção da prova. Deverá ser proposta em peça acusatória e com a defesa (art.306-A e 406, § 3º, do CPP). Posterior a Lei nº 11,689/2008, foi abolido o libelo acusatório, assim, de acordo com a nova redação do art. 422 do CPP, ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor para, no prazo de cinco dias, apresentar o rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de cinco, oportunidade em que irão apresentar documentos e requerer diligências. Mas, a única prova passível de ser requirida ex oficio pelo juiz ou pelas parte, em qualquer fase do processo e, até mesmo em grau de recurso, diz respeito ao incidente de insanidade mental do acusado.
b) Admissão: é ato processual especifico e personalíssimo do magistrado, que deverá examinar as provas propostas pelas partes e seu objeto, defere ou não sua produção. De acordo com a recente reforma processual penal, trata que as provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.
c) Produção: é o conjunto de atos processuais que devem trazer a juízo os diferentes elementos de convicção oferecidos pelas partes;
d) Valoração: trata-se de juízo valorativo em que seja avaliado pelo magistrado perante as provas produzidas, conforme sua convicção.

Álibi: é a prova ou argumento de inocência do réu estar presente em outro lugar quando certo crime ocorreu. Assim, o acusado alega, faticamente, demonstrando sua impossibilidade matéria de ter participado do crime.

Sistema de apreciação de prova:

a) Sistema da prova legal, da certeza moral do legislador, da verdade legal, da verdade formal ou tarifado: a norma estabelece que o magistrado deve ater-se aos seus ditames preestabelecidos, incorrendo, portanto, qualquer margem a discricionariedade.
b) Sistema da certeza moral do juiz ou da intima convicção: distintamente do descrito acima, a norma dá toda liberdade de decidir como queira, não fixando quaisquer regras de valoração das provas, portanto, sua convicção intima é capaz, não importando quais os critérios que este se pautou para o julgamento. Assim, é usualmente entre nós este sistema, porém, como exceção, pois, tratando-se de Tribunal do Júri, o jurado profere seu voto, não necessitando de fundamentá-lo.
c) Sistema da livre (e não intima) convicção, da verdade real, do livre convencimento ou da persuação racional: Trata-se de uma mescla de ambos mencionados acima, pois o magistrado é livre para formar sua convicção, não estando preso a qualquer critério legal de prefixação de valores probatórios, mas, é de forma relativa, porque deverá ser necessária sua fundamentação, para tanto, o juiz decide conforme sua liberdade, contudo deverá explicitar de modo motivado suas razões em que optou, obedecendo as normas. É adotado pelo CPP, em que o art. 155, caput.

Das provas em espécie

Interrogatório: é ato processual, no qual o juiz ouve o acusado, perguntando acerca dos fatos que lhe são imputados, dando a este último oportunidade para que, se quiser, deles defenda, pois, optando pelo silêncio, o réu estará assegurado constitucionalmente, não sendo tomado como prova.



Há três posições, quanto a natureza:

a) O interrogatório é meio de prova: fornece ao juiz elementos de convicção;
b) O interrogatório constitui meio de defesa: o acusado expõe a sua versão dos fatos, contestando a acusação, podendo constituir como fonte de prova;
c) O interrogatório é meio de prova e de defesa: Assim, tem natureza mista, pois fornece ao juiz elementos de convicção e também expõe sua versão dos fatos, de modo a contestar-lo em juízo.
Por fim, o reconhecimento pelos nossos tribunais por este instituto tem importância, sendo capaz de criar o interrogatório on-line, que até o Superior Tribunal de Justiça reconheceu sua constitucionalidade, porém, o Supremo Tribunal Federal ainda não pronunciou sobre este fato. No Estado de São Paulo, a videoconferência tem previsão legal na Lei nº 11.819/2005.

Conteúdo: O interrogatório será constituído por duas partes (art.187, CPP):

(1ª) Versará sobre a pessoa do acusado (interrogatório de classificação)

(2ª) Trará questões sobre os fatos apurados (interrogatório de mérito)

Exceção

Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente (art.191,CPP)

Se o interrogando for surdo, as perguntas serão apresentadas por escrito e respondidas oralmente (art. 192, I, CPP)

Se o interrogando for mudo, as perguntas serão feitas oralmente e respondidas por escrito (art.192,II, CPP).

Mas, se o interrogando for surdo-mudo, as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo serão dadas as respostas (art. 192, III, CPP).

Nestas hipóteses, se o interrogando não souber ler, muito menos escrever, intervirá no ato, como intérprete, pessoa habilitada a entendê-lo (art. 192, parágrafo único, CPP). Do mesmo modo, se quando o interrogando não falar o idioma oficial de nosso País, caberá um intérprete ser capaz de entendê-lo. (art. 193, CPP)

Se o interrogando não souber escrever, não puder ou não quiser assinar, tal fato será consignado no termo (art. 195, CPP).

Em quaisquer das exceções expostas acima, o não acatamento ferirá o principio da ampla defesa, direito constitucional assegurado.

Ausência de interrogatório no curso da ação: há dois posicionamentos, a nulidade relativa a nulidade absoluta. Este último é prevalecente, pois que viola a ordem constitucional da ampla defesa.

Interrogatório do réu menor: Juntamente com o Código Civil, ou seja, que trata a maioridade de 18 anos de idade, portanto, para fins de interrogatório, se menor de 18 anos proceder-se-á na presença de curador.


Confissão: É a aceitação pelo réu da acusação que lhe é dirigida em um processo penal, ou seja, admissão por parte do acusado da veracidade da imputação que lhe foi feita pelo acusador, total ou parcialmente.

Espécies de confissão:

a) simples: quando o confitente reconhece pura e simplesmente a prática criminosa, limitando-se a atribuir a si a prática da infração penal;
b) Qualificada: Confirma o fato que lhes foi atribuído, porém, o réu opõe-se devido a um fato impeditivo ou modificativo, procurando uma excludente de antijuridicidade, culpabilidade ou eximentes de pena. P. ex. O réu confessa ter emitido cheque sem provisão de fundos, porém alegou que a vítima já sabia e que iria descontá-lo posteriormente;
c) Complexa: Quando o acusa reconhece, de forma simples diversas imputações;
d) Judicial: é a prestada pelo próprio processo, perante o magistrado competente, em que se busca refutar de pleno a confissão efetivada nos autos;
e) Extrajudicial: São aquelas produzidas no inquérito policial ou fora dos autos da ação penal, portanto, não são judiciais;
f) Explicita: quando o confitente reconhece, espontaneamente e expressamente, ser o autor da infração.
g) Implícita: Ocorre quando o autor da infração procura ressarcir o ofendido dos prejuízos causados pela infração.

*Não há confissão ficta ou presumida, pois como diz: “Quem cala não diz nada”, ou seja, o silêncio não gera o efeito de confissão.

Delação ou chamamento de co-réu: é a atribuição da pratica do crime por terceiro, feita pelo acusado, em seu interrogatório e pressupõe que o delator também confesse a sua participação.

Prova testemunhal ou testemunhal

Conceito: Toda prova é uma testemunha, pois atesta a existência do fato. Porém, em sentido estrito, testemunha é todo estranho, eqüidistante das partes, chamado ao processo para falar sobre os fatos perceptíveis a seus sentidos relativos ao objeto do litígio. É convocada pelo juiz, por iniciativa própria ou a pedido das partes, para depor em juízo sobre os fatos sabidos e concernentes à causa.

Características

a) Judicialidade: só é prova testemunhal aquela produzida em juízo.
b) Oralidade: deve ser colhida por meio de uma narrativa verbal prestada em contato direto com o magistrado e as partes e seus representantes
c) Objetividade: a testemunha deve depor sobre os fatos sem externar opiniões ou emitir juízo de valor
d) Retrospectividade: a testemunha deverá falar sobre os fatos em que assistiu
e) Imediação: a testemunha deverá dizer em juízo aquilo que captou imediatamente por meio de seus sentidos
f) Individualidade: cada qual prestará seu depoimento isoladamente da outra

Características das testemunhas:

Normalmente, são pessoas desinteressadas que narram os fatos que ocorreram no processo

a) Somente será ser humano
b) Deverá ser eqüidistante do processo, pois caso contrário caracterizará como impedida ou suspeita
c) Deverá ter capacidade jurídica e mental para depor
d) Não deverá emitir opiniões, apenas relatar o ocorrido
e) Deverá ser convocada pelo juiz
f) Somente irá falar sobre os fatos no processo, não se manifestando sobre ocorrências inúteis para a solução do litígio

Dispensas: Estão dispensados o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, e os afins em linha reta do acusado

Proibidos: Pessoa que deve guardar sigilo em razão de função, ministério, oficia ou profissão.

Numero de testemunhas varia de acordo com o tipo de procedimento:

a) Procedimento ordinário: cada uma das partes poderão arrolar no máximo até oito testemunhas (Art. 401, CPP);
b) Procedimento sumário: admite-se no máximo cinco testemunhas (art. 532, do CPP);
c) Procedimento sumaríssimo: máximo de três testemunhas;
d) Procedimento do Tribunal do Júri: máximo de cinco testemunhas (art. 422, CPP)

Classificação das testemunhas:

a) Numerarias: são aquelas arroladas pelas partes de acordo com o numero máximo previsto em lei
b) Extranumerárias: ouvidas por iniciativa do magistrado
c) Informantes: não prestam compromisso algum, portanto, haverá irregularidade se prestar algum compromisso
d) Referidas: ouvidas pelo juiz, quando por outras partes já dispuseram
e) Próprias: dispõem sobre o fato objeto do litígio
f) Impróprias: prestam depoimento sobre um ato do processo, como a instrumentária do interrogatório, do flagrante
g) Diretas: são aquelas que falam sobre um fato que presenciaram
h) Indiretas: são aquelas que depõem sobre conhecimentos adquiridos por terceiros
i) Antecedentes: são aquelas que depõem a respeito das informações relevantes por ocasião da aplicação e dosagem da pena (CP, Art. 59)

São deveres da testemunha:

a) O comparecimento ao local determinado, no dia e hora designado, pois, o não acatamento a este, deverá caber a condução coercitiva
b) Identificar-se: tem por obrigação de, ao inicio de seu depoimento, apresentado-se, com nome, idade, profissão, estado civil, residência, local onde exerce sua atividade profissional, etc.
c) Prestar depoimento: ficar em silêncio poderá até configurar em crime de falso testemunho
d) Dizer a verdade sobre os fatos: tem o dever de relatar aquilo que sabe ou tomou conhecimento

Depoimento infantil é admitido?

Sim, é admitido como prova, mas, se menor de 14 anos, não será dado como compromisso, pois deverá ser avaliado o valor probatório relativo, portanto, servirá como mero informante do juízo.


Acareação: Trata-se de ato processual que, consiste em colocar face a face de duas ou mais pessoas que fizeram declarações substancialmente diferentes acerca de um mesmo fato. Poderá ser requirida por qualquer das partes ou de oficio pelo juiz ou autoridade policial


Documentos: São quaisquer escritos, instrumentos ou papeis públicos ou particulares. É coisa que representa um fato, destinada a fixá-lo de modo permanente e idôneo, reproduzindo em juízo.

Instrumentos são escritos confeccionados com a finalidade de provar determinados fatos.

Papeis são escritos não produzidos com o fim determinado de provar um fato, mas que, eventualmente pode servir como prova.

Função do documento:

a) Dispositivo: quando é necessário e indispensável para a existência do ato jurídico;
b) Constitutivo: quando elemento essencial para a formação e validade do ato, considerado como integrante deste;
c) Probatório: função de natureza processual

Produção:

a) Espontânea: com a exibição, juntada ou leitura pela parte
b) Provocada ou coacta: que se faz na forma do art. 234