Crimes na Lei de Licitações: Análise ao Artigo 96 da Lei nº 8.666/1993

 

 Fraude à Licitação

Análise ao Artigo 96 da Lei nº 8.666 de 21 de Junho de 1993

Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

I - elevando arbitrariamente os preços;

II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;

III - entregando uma mercadoria por outra;

IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;

V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:

Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

 

Tutela jurídica

O núcleo central de proteção é repressão de toda e qualquer postura ou forma de se violar interesses, no qual se objetiva traçar uma tutela ainda maior, buscando uma igualdade entre os licitantes, assim como, trazendo para a prática, uma posição de competitividade.

Ademais, não devemos esquecer que, os princípios comportamentais devem ser preservados, cabendo a todos os licitantes agirem com lealdade entre si, apresentando informações verídicas a todos, inclusive ao Poder Público.

Certamente que o crime visa a reprimir o patrimônio público da entidade que sofre o prejuízo proveniente das condutas de terceiros, ao passo que, o artigo 96 da Lei de Licitações e Contratos estabelece de forma expressa que somente diz respeito ao prejuízo à Fazenda Pública, no entanto, reveste-se de maior fragilidade aos destinatários que receberam produtos, culminando em prejuízos de ordem coletiva. Imaginem o estrago que um medicamento deteriorado possa ocasionar, pois quando ministrado por diversas pessoas doentes causa mortes de pacientes, decorrente de fraude na licitação.

Para fins de aplicação efetiva do texto legal, é preciso delimitar as bases conceituais, como objeto de tutela jurídica do crime de fraude, traçando apenas a delimitação de Fazenda Pública está mais pautado ao aspecto patrimonial do ente estatal, afastando-se eventuais prejuízos de ordem moral, bem como englobar todas as entidades licitantes. Portanto, trata-se de um crime de dano,  ao passo que, é considerado um dos crimes grave dentre os crimes previstos na Lei de Licitações e Contratos.

 

Elementos do tipo penal

A compreensão inicial mais cômoda ao texto legal está consubstanciada no ato comissivo fraudulento à licitação, implicando em meios artificiosos e ardis, com o escopo de ocasionar prejuízo de ordem patrimonial ao erário.

Note-se que o art. 96 faz menção apenas em caso de licitação instaurada para aquisição ou venda de bens, mercadorias, ou contrato dela decorrente, afastando-se o crime quando houver a prestação de obras e serviços, conforme o STF já assentou, devido ao princípio da taxatividade[1] e que posteriormente o STJ considerou recentemente que, tipo penal deveria prever expressamente a conduta de contratação de serviços fraudulentos para que fosse possível a condenação do réu, uma vez que o Direito Penal deve obediência ao princípio da taxatividade, não podendo haver interpretação extensiva em prejuízo do réu[2].

 

Vejamos tais condutas tipificadas no artigo 96 da Lei n. 8.666/93, que tratam como atos fraudulentos, conforme breves comentários:

I - elevando arbitrariamente os preços

Resta evidente que o dever do servidor público que conduz a licitação e o contrato administrativo, de verificar se os preços dos licitantes estão condizentes com a realidade, ou seja, conforme  o mercado, fixados por órgão oficial competente ou constante do registro de preços, devendo constar em ata de julgamento, devendo o responsável pela licitação, desclassificar propostas desconformes ou incompatíveis. (art. 43, IV, da Lei n. 8.666/1993).

Desta feita, o licitante deverá apresentar os preços em conformidade ao mercado, mas poderá depois da contratação promover a discussão de valores, tendo em vista que a própria Lei de Licitações e Contratos estabelece como oportunidade do equilíbrio econômico-financeiro contratual, no qual poderá o particular propor a modificação de preços, desde que devidamente fundamentada, conforme os requisitos previstos em lei (art. 57 e seguintes da Lei n. 8.666/93).

Fatalmente, a ausência de justificativa plausível na elevação de preço e a adequada fundamentação prevista em lei, por parte do licitante, caracteriza-se como crime de fraude à licitação por elevar os preços arbitrariamente, no qual se consuma no momento do oferecimento da proposta na licitação ou por meio formal no pedido de aditamento contratual.

Entendemos que a tentativa é inadmissível na prática, pois a finalidade especial deste crime é causar prejuízo da Fazenda Pública em seu aspecto patrimonial.

Acerca desta espécie de fraude, o STJ entende ser possível o concurso de crimes entre os delitos do art. 90 (fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório) com o do art. 96, inciso I (fraudar licitação mediante elevação arbitraria dos preços), da Lei de Licitações, pois tutelam objetos distintos, afastando-se, portanto, o princípio da absorção[3].

II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;

Infelizmente é um dos comportamentos mais comuns na prática, no qual a Administração Pública passa a ser ludibriada por terceiros, num ato de fraude que pode trazer inúmeros efeitos negativos.

Denota-se que a legislação estabelece como a conduta “vendendo”, sendo mesmo que dizer que alguém está realizando a ação de vender, que está comerciando[4], no qual  resta saber se é a conduta está em continuidade ou já se perfez com o tempo para fins de criminalização. É evidente que seria mais cômodo ao legislador ter apenas incluído o verbo “vender” como suficiente para a compreensão fática, no entanto, assim não o fez, mas isto não significa que o sujeito do crime deverá estar agindo para a caracterização da conduta tida como fraudulenta, podendo inclusive, descobrir que há um determinado período, uma empresa forneceu à Administração Pública mercadorias falsificadas ou deterioradas.

De forma simples e objetiva, o ato de vender, é transferir o domínio de um objeto, no qual as partes interessada paga e a outra recebe mediante pagamento. A entrega de mercadoria vendida pelo licitante à Administração Pública se efetiva pela relação contratual entre ambas as partes, podendo ser por meio de licitação pública, ou mesmo hipóteses de dispensa ou inexigibilidade, conforme previsto em lei.

Ainda, podemos afirmar que se consuma como conduta criminosa, o ato de vender mercadoria como se fosse verdadeira ou em perfeitas condições, com o objetivo de causar prejuízos à Administração Pública. Para fins didáticos um breve exemplo, a aquisição de equipamentos hospitalares para o combate à Convid 19 (Coronavírus), que apresentava defeitos.[5] Se restar comprovada a fraude de que vendeu produtos com defeitos ou vícios redibitórios[6], não somente deverá o licitado devolver aos cofres públicos os valores pagos, como também, seus responsáveis responderão criminalmente.

Há que mencionar, quanto ao risco do negócio jurídico inerente a contratação de empresa internacional não sediada no País para o fornecimento de mercadorias, no qual será quase que impossível incriminar o responsável, bem como responsabiliza-lo civilmente, no tocante ao ressarcimento dos prejuízos ocasionados. De fato é o grande desafio para a Administração Pública.

É possível compreendermos que, a esfera civil ser distinta da criminal, no entanto, se houver a devida reparação do dano ou restituída à coisa até o oferecimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do contratado, a pena será reduzida em um a dois terços (art. 16, Código Penal). No tocante a reparação, poderá ser extrajudicial, judicial ou por meio de acordo. Podemos citar como exemplo, um contratante descobre que também foi enganado por seu fornecedor e já distribuía perante a entidade pública determinados produtos falsos, ao invés de silenciar-se quanto aos fatos, resolve ressarcir os valores pagos  durante a execução do contrato.

No que diz respeito à mercadoria falsificada,  sendo aquele fornece produtos sabidamente falsos, por motivos óbvios e que pretende lesar o erário e prejudicar os demais licitantes, que poderiam fornecer os mesmos produtos mas originais. O exemplo claro, e muito comum é a aquisição de cartucho (ou toner) de tinta para impressora como adulterado ou falso[7].

Quanto a mercadoria vendida como deteriorada, seria o mesmo que estragada para fins penais. Imagine merendas estragadas sendo entregues as crianças em escolas ou creches públicas ou, medicamentos vendidos à Administração pública com prazo de validade vencidos. Com tais exemplos, percebe-se que de fato, a tutela penal é coletiva evitando-se que efeitos negativos possam surgir logo no início da prestação de serviços pela Administração Pública, como num hospital, escola pública, ou mesmo em determinada repartição pública, ao passo que os prejuízos não somente de ordem financeira estarão evidentes.

É importante dizer que a prova pericial ou laudo técnico sobre os fatos deverão estar presentes no caso concreto, não podendo estabelecer qualquer prova por dedução.

III - entregando uma mercadoria por outra;

Ao que se faz a leitura do texto legal, logo, se resume na expressão comum, “trocar gato por lebre”. Trata-se de outra modalidade de vício na execução dos contratos administrativos, visto que a mercadoria é modificada em sua totalidade.

Por exemplo, a Administração Pública visa adquirir medicamentos para o tratamento do câncer por meio de licitação, no entanto, a empresa vencedora entrega medicamentos ao combate à insônia ou antidepressivos, sendo totalmente diversa do que prevê no contrato firmado com o ente público.

O crime se perfaz com a efetiva entrega da mercadoria por outra, não sendo possível a tentativa.

 

IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;

 Na sistemática lógica ao combate a fraude licitatória, o ato de alterar a base substancial, a qualidade ou mesmo a quantidade da mercadoria fornecida torna-se evidente antes ou após a contratação com a Administração Pública.

Em verdade, o ato de alterar a substância, qualidade e quantidade de determinada mercadoria é comparado ao de falsificar, restando evidenciado o cerco terminológico daqueles que buscam o prejuízo de ordem financeira à Administração Pública como consumação do delito.

Podemos citar por diversos exemplos práticos: a alteração de cartuchos de impressoras com miligramas abaixo do que previsto contratualmente; modificação química de um medicamento tornando-o mais fraco e com menos quantidade na dosagem; alteração da gasolina no posto de combustíveis que abastece veículos da administração pública, contratada por licitação.

Em todo e qualquer caso, o dolo precisa ser provado e evidente, ou seja, a vontade livre e consciente de causar o resultado, o prejuízo patrimonial à Administração Pública. Portanto, não se presume o dolo em alterar a substância, qualidade ou quantidade da mercadoria objeto de contratação com a administração, e não existindo provas suficientes para demonstrá-lo[8] e que na prática, o laudo de exame em material deverá constatar de que houve a alteração da mercadoria.

 

V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato

 

         Claramente, nem sempre a Administração Pública conseguirá aplicar a regra da proposta mais vantajosa em prol do interesse público, cabendo observar o justo equilíbrio entre custo e benefício.

         A questão do equilíbrio financeiro nos contratos administrativos por vezes é necessária, desde que devidamente justificados e aceitos pela Administração Pública, entretanto, o ato do contratado de onerar de forma injustificada, que ocasione despesas, gastos, que seja dispendiosa a execução do contrato ou sua proposta.

         É semelhante do ato de fraude proveniente de elevação arbitrária de preços, contudo, ao tornar, por qualquer meio a fraude para aquisição de venda de bens ou mercadorias, mas que fique mais dispendiosa a relação contratual por parte da Administração Pública. O inciso V do artigo 96 da Lei n. 8.666/96 deve aplicado com outros elementos que assim possam caracteriza-lo como crime, haja vista que incumbe á Administração Pública o aceite da proposta apresentada pelo licitante e se está realmente em conformidade ao valor de mercado, sendo que, por outro lado, existe a liberdade econômica ao particular de dispor quais os valores deseja vender determinada mercadoria, podendo inclusive não ser escolhida sua proposta pelo fato que a Administração Pública, pois estará em desconformidade com a proposta mais vantajosa em prol do interesse coletivo.

         No tocante ao ato do licitante em tornar a execução do contrato mais oneroso à Administração Pública, é possível, mas deverá estar evidente o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de produzir o prejuízo para a contratada. Citamos um exemplo hipotético, a aquisição de um maquinário tecnológico para fins de captação de som, no qual o licitante não transmite adequadamente aos custos de manutenção do equipamento, tornando-a onerosamente injusta a execução do contrato por impossibilidade de continuação da mantença do objeto adquirido.

         Tanto na proposta onerosa ou mesmo na execução do contrato, a vontade livre e consciente devendo estar comprovado para se imputar criminalmente o sujeito ativo (licitante ou vencedor da licitação), ao passo que, ausente o dolo, não há que se dizer que houve o crime.

         Ação Penal e Procedimento Processual

Assim como todos os crimes previstos pela Lei 8.666/93, artigo 96 será ação penal pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público promovê-la, no entanto, será admitida ação penal privada subsidiária da pública, se não for ajuizada no prazo legal, aplicando-se, aplicando os arts. 29 e 30 do CPP, nos termos do art. 103.

É possível promover a Notícia do crime (notitia criminis de cognição mediata), ou seja, qualquer pessoa poderá provocar o judiciário, para os efeitos de aplicação da lei de licitações, se não intentado por iniciativa do MP, cabendo o interessado fornecer por escrito informações sobre o fato e sua autoria, assim como as circunstâncias em que se deu a ocorrência. Notícia do crime. Art. 101.

         Pena, procedimentos e Acordo de Não Persecução Penal

         A pena prevista é detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

         Por se tratar de pena de detenção não admite que se inicie o cumprimento em regime fechado, sendo que, em regra a detenção é cumprida no regime semiaberto, em estabelecimentos menos rigorosos como colônias agrícolas, industriais ou similares, ou no regime aberto, nas casas de albergado ou estabelecimento adequado[9].

         Não é possível aplicar a Lei n. 9.099/95, por se se considerar como crime de menor potencial ofensivo, sendo inaplicável o instituto da suspensão condicional do processo.

         É possível o acusado de o crime beneficiar-se do instituto de Acordo de Não Persecução Penal, pois o artigo 96, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos não são condutas capazes de apresentar violência ou grave ameaça e a pena mínima é inferior a 4 (quatro anos), podendo o Ministério Público ofertar o referido acordo, desde que, cumpridas todas as circunstâncias previstas no artigo 28-A do Código de Processo Penal.

---

[1] Supremo Tribunal Federal STF - INQUÉRITO: Inq 9955100-38.2011.0.01.0000 MT - MATO GROSSO 9955100-38.2011.0.01.0000.

 

[2] Superior Tribunal de Justiça,  STJ REsp 1571527/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 25/10/2016

[3] Julgados: REsp 1315619/RJ, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 30/08/2013; REsp 1790561/RS (decisão monocrática), Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/05/2019, publicado em 31/05/2019; AREsp 1217163/MG (decisão monocrática), Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 11/09/2018, publicado em 26/09/2018. (Vide Informativo de Jurisprudência N. 530).

 

[4] https://www.dicionarioinformal.com.br/vendendo/

[5] Citando um exemplo fático: https://epoca.globo.com/brasil/policia-federal-investiga-compra-de-respiradores-com-defeito-no-para-1-24419510

 

[6] É o defeito oculto da coisa recebida que a torna inapropriada ao fim a que se destina ou que lhe diminui o valor.

[7] Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP: 0008786-34.2011.8.26.0168 SP 0008786-34.2011.8.26.0168

[8] Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF - APR : APR 0040717-07.2008.807.0001 DF 0040717-07.2008.807.0001

[9] Para os leigos no assunto, recomendo visitar o sítio eletrônico: https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/campanhas-e-produtos/direito-facil/edicao-semanal/reclusao-x-detencao-x-prisao-simples#:~:text=A%20pena%20de%20reclus%C3%A3o%20%C3%A9,cumprimento%20seja%20no%20regime%20fechado. 

 

Crimes na Lei de Licitações: Comentários ao artigo 89 da Lei 8.666/93

Dentre um dos crimes previstos na Legislação Penal extravagante, ou seja, afora do Código Penal, coube assim a Lei n. 8.666/93, estabelecer tais crimes, inclusive revoga ou se contrapõe qualquer crime previsto ao tema em decorrência ao princípio da especialidade.

Nos termos do artigo 89 da Lei n. 8.666/93, que estabelece:

Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.

Pena- detenção, de 3 a 5 anos e multa.

Parágrafo único: na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público

 

Numa leitura ao artigo acima, podemos analisar todos os critérios basilares deste crime previsto na Lei de Licitações.

A primeira observação que deve ser feita, diz respeito a aplicação do princípio da legalidade de forma efetiva e restrita a Lei de Licitações Pública em sua integralidade, devendo aplicar obrigatoriamente todas as suas regras por todas as entidades elencadas pela própria legislação, nos termos do artigo 1°, da Lei 8.666/1993[1]. No entanto, a obrigatoriedade de licitação está contida na Constituição Federal de 1988, art. 37, XXI[2].

Desta forma, rol de dispensa de licitação é taxativo, ao passo que, a sua dispensa também seguirá conforme previsão legal, assim como, caberá ao administrador público, responsável pela aplicação da legislação pertinente, observar todas as formalidades necessárias quanto à dispensa ou inexigibilidade de licitação pública, pois caso contrário, resta como caracterizado o crime ora em estudo.

Podemos afirmar, portanto, que a regra é licitar sendo possível a contratação direta como medida excepcional. A rigor do caráter técnico, a própria lei de Licitações Públicas coube por estabelecer situações específicas em que podem realizadas as contratações diretas, como casos de licitações dispensadas, dispensáveis e inexigíveis.

Na licitação dispensada (art. 17 da Lei 8.666/93) a Lei não deixa que seja feita licitação. Trata-se de ato vinculado, conforme rol taxativo, no qual o objeto do contrato é restrito de forma específica, a alienação de bens.

É interessante pontuarmos que a licitação dispensada apenas afasta a exigibilidade do certame, entretanto, não significa dizer que as exigências para a alienação de bens também sejam dispensadas cabendo à entidade da Administração Pública motivar para tal ato, ou seja, com a devida justificativa, assim como, a avaliação prévia.

No tocante aos bens imóveis, a legislação estabelece a dispensa de licitação nos seguintes casos:

a)   Alienação de bens imóveis decorrentes de dação em pagamento;

b)   Doação permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo;

 

c)   Permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos previstos no artigo 24, inciso X, da Lei de Licitações;

 

d)   Investidura, na alienação aos proprietários de imóveis lindeiros, nos termos do artigo 17, § 3°, da Lei de Licitações;

 

e)   Alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da Administração Pública;

 

f)    Procedimentos de legitimação de posse mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública, cuja competência legal inclua-se tal atribuição, em consonância ao art. 29 da Lei de Licitações;

 

g)   Alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de do direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de área local de até 250 m2 e inserido no âmbito no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da Administração Pública;

 

h)   Alienação e concessão de direito real de uso, gratuita e onerosa, de terras públicas rurais da união e do Incra, onde incidam ocupações até o limite de ocupações de áreas não superiores a 2.500 ha (dois mil e quinhentos hectares), conforme prevê o artigo 6°, § 1, da Lei 11.952/2009.

 

No tocante licitação dispensada de bens móveis, podemos elencar as seguintes situações, como:

a)   Doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após a avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;

 

b)   Permuta permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Púbica;

 

c)   Venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, conforme a legislação específica;

 

d)   Venda de títulos, conforme  a legislação específica;

 

e)   Venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em decorrência de suas finalidades;

 

f)    Venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.

Na licitação dispensável, tem por finalidade de atender o interesse público mais célere e eficiente, no qual a legislação autoriza que não seja a realizada a licitação, ainda que a Administração Pública possa decidir realizar por ato de discricionário. A forma de dispensa de licitação tem previsão legal no artigo 24, da Lei 8.666/93.

Para fins de compreensão, a dispensa de licitação poderá fundamentar-se nas seguintes situações:

a)   Em razão do valor, objeto a ser licitado, nos termos do artigo 24, I e II, da Lei 8.666/93;

 

b)   Em situações tidas como emergenciais, quando o tempo necessário à licitação for incompatível com a urgência de contratação, em consonância ao interesse público.

 

Podemos apresentar tais hipóteses com breves comentários:

 

B.1) nos casos de guerra ou grave perturbação à ordem (art. 24, III);

 

Para que possa ser dispensável a licitação, necessitará de um evento externo ou ato de terceiro, como se houver uma guerra, o Presidente da República deverá autoriza-la previamente ou posterior, por meio do ato do Congresso Nacional (art. 49, II e 84, XIX, da CF).

Da mesma forma, em caso de grave à perturbação da ordem pública dependerá do Estado de Defesa e o Estado de Sítio (art. 136 e 137, da CF).

B.2.) numa calamidade pública, quando caracterizada a urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídos no prazo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos (art. 24, IV);

Fatores externos também possam dispensar a licitação, cabendo ao administrador público observar quanto a inviabilidade de licitação diante da emergência. Citamos por exemplo, a compra de determinados medicamentos, contratação de serviços médicos e de saúde, locação de imóveis com o objetivo que seja transformado em abrigos temporários.

Na prática, não pode ocorrer à extensão contratual prevista na lei, no qual estabelece 180 (cento e oitenta) dias, pois proíbe-se continuidade contratual. No mesmo sentido, se a contratação decorrente de uma situação emergencial não atender o interesse da coletividade, seguramente, o agente público responderá não somente por crime, como também na esfera administrativa e civil.

B.3. Para a construção e ampliação, reforma e o aprimoramento de estabelecimentos prisionais, dede que configurada a situação de grave e iminente risco à segurança pública (art. XXXV).

É claro que a Lei de Licitações direciona-se a tutelar a segurança pública como base nos interesses coletivos ao autorizar o administrador que considere como dispensável a licitação em casos extremos, de grave e iminente risco, ao contratar determinados serviços ou mesmo adquirir produtos.

V) Em casos de licitação deserta e fracassada.

Caracteriza-se por dispensa de licitação quando não acudir interessado à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração Pública, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas (art. 24, V).

Os pressupostos para que seja considerada uma licitação deserta são: a) Ausência de interessados numa licitação prévia ou anterior; b) Justificação que não se poderá repetir mais a licitação, no qual, se realizada, acarretará prejuízos em sentido amplo, desde que houverem motivos; c) mantença das condições previamente estabelecidas, significando que tais condições anteriores serão um atrativo para que surgiam novos interessados numa licitação que houve sua dispensa.

É importante mencionarmos que a licitação deserta é diferente de licitação fracassada.

Na licitação fracassada, ocorrerá quando os licitantes apresentarem propostas com preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes (art. 24, VII). Assim, aparecem todos os interessados, porém, todos são desclassificados.

         VI) Casos de intervenção do domínio econômico

          A licitação será considerada dispensável quando a União intervir no domínio econômico com o escopo de regular preços ou normalizar o abastecimento (art. 24, VI).

         Assim, se houver o ente público pelo simples fato de querer intervir sem a devida competência para tanto e não promover a licitação pública, via de consequência, caracterizará como crime previsto no artigo 89, da Lei de Licitações.

 

VII) Caso de licitação frustrada

 

Podemos compreender por válida a licitação frustrada, quando os licitantes apresentarem propostas com preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes (art. 24, VIII). Portanto, aparecem interessados, mas todos são desclassificados.

No tocante ao crime aplicado ao artigo 89, da Lei de Licitações, podemos imaginar uma situação que, o administrador público dispensa a licitação por entender que se tratava de propostas superiores ao mercado, no entanto, não apresentou elementos necessários, como por exemplo, uma planilha ou orçamentos afim de comparação ao preço de mercado e logo, insiste na frustração do ato licitatório.

Já partindo para a compreensão das licitações inexigíveis, encontra-se amparo legal no artigo 25 da Lei 8.666/93. A referida lei permite a observar a hipótese em que a licitação pública não ser viável em decorrência da não existência de competição.

Há duas formas que podem ser consideradas como inviáveis de competição, como:

a)   Impossibilidade fática de competição ou quantitativa: quando determinado produto ou serviço é fornecido por apenas um fornecedor.

b)   Impossibilidade jurídica de competição ou qualitativa: observa-se quanto à ausência de critérios objetivos para a definição da melhor proposta e que não poderia estabelecer

Podemos citar como exemplo, a contratação de artista consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública para fazer o show de fim de ano.

É importante observarmos que, ausente tais requisitos objetivos, via de consequência, se configurará como ato criminoso por parte do administrador público.

 

Além das hipóteses de  licitação dispensada, dispensável e inexigível, existe também o dever do administrador observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, inclusive, deverá cumprir ao que estabelece o artigo 7°, § 9° da Lei de licitações, como composição do preço em planilha, etc. Outras formalidades necessárias estão previstas no art. 26 da Lei de Licitações.

Retomando aos elementos do tipo objetivo, resumiremos da seguinte forma:

a)      Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei;

b)      Deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.

 

O ponto central da discussão jurisprudencial e doutrinária diz respeito, se o artigo 89 da Lei 8.666/93 ser crime formal ou material.

De forma simples e direta para fins de compreensão, o crime formal é dispensável o resultado naturalístico, isto é, o efetivo prejuízo ao erário, não havendo qualquer finalidade na legislação. Já no crime material, é o oposto, tendo em vista que o crime só se caracteriza quando causar o real prejuízo ao erário.

Perceba-se que a conduta não se advém de uma ordem de fatores como um efetivo dano ou não, devendo apenas ater-se quanto a leitura do artigo 89, que nada diz ao seu requisito.

Entretanto, os embates dos tribunais superiores foram de ambos os lados, aplicando em determinadas ocasiões o entendimento do crime formal e material.

No Superior Tribunal de Justiça há inúmeros julgados corroborando que somente existirá o crime do art. 89 da Lei n. 8.666/93, se o Ministério Público conseguir provar que tenha havido resultado danoso (dano ao erário) com a conduta do agente, portanto, para a Corte o referido crime é de natureza material, afastando-se, portanto, o crime formal[3].

         O Supremo Tribunal Federal já corroborou seu entendimento de que é aplicável a categorização do crime formal em casos concretos, ou seja, dispensando efetivo prejuízo ao erário, sendo suficiente o dolo, vontade livre e consciente para a consecução de violar a norma jurídica.

         Importantíssimo pontuarmos que, ao decidir sobre a contratação direta de escritório de advocacia por inexigibilidade de licitação, o STF sedimentou requisitos, que inclusive podem ser aplicados por analogia, como[4]:

a) Necessidade de instauração de um Procedimento Administrativo Formal;

 

b) Deverá ser demonstrada a notória especialização do profissional a ser contratado;

 

c) Deverá ser demonstrada a natureza singular do serviço

 

d) Deverá ser demostrado que é inadequado que o serviço a ser contratado seja prestado por integrantes do Poder Público;

 Desta forma, se cumpridos todos os requisitos acima expostos, não há a configuração do crime previsto no art. 89.

Posteriormente, a E. Corte Constitucional, manifestou-se quanto à necessidade de finalidade específica para causar prejuízo ao erário e que o ilícito penal não pode ser considerado como de natureza administrativa, no qual deverá estabelecer um vinculo subjetivo na descrição do ato administrativo irregular e a inclusão de todos que tomaram parte na sua realização[5].

Diante desta celeuma, entendemos que o mais adequado é considerar o art. 89 da Lei de Licitações como crime formal, ou seja, independentemente de prejuízo ao erário público, tendo em vista que o administrador dispensou ou inexigiu a licitação pública com sua vontade livre e consciente de fugir-se das regras em lei, ao passo que, tal conduta também viola princípios constitucionais, como a legalidade, eficiência, moralidade, impessoalidade e a pessoalidade, conforme o artigo 37 da Constituição Federal.

Ademais, o próprio diploma normativo sequer exige qualquer outro elemento caracterizador para que seja necessário o prejuízo ao erário, inclusive, o crime deve ser visto como uma espécie de extensão ao que prevê o Código Penal, quando trata sobre crimes contra á Administração Pública, devido o bem juridicamente tutelado em comum, a probidade administrativa e o dever de realidade nos atos que o administrador zela pela res publica.

Em relação ao sujeito passivo do crime é o Estado, entidade representada pelo administrador público ou mesmo o particular prejudicado pelo ato de dispensa ou inexibilidade de licitação.

O sujeito ativo é o responsável pela repartição que detém o poder de decisão, como na hipótese de um Prefeito Municipal, Presidente de uma entidade da Administração Pública indireta. Os contratados também serão penalizados criminalmente na posição de coautor ou partícipe (art. 29 do Código Penal).

É possível a tentativa, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente (art. 14, II, do Código Penal).

Não se pode imputar como fato criminoso o ato na forma culposa, apenas dolosamente.

Quanto as questões de natureza processual, segue-se todas os ritos:

a)   Todos os crimes previstos pela Lei 8.666/93 são de ação penal pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público promovê-la (art. 100);

 

b)   Será admitida ação penal privada subsidiaria da pública, se não for ajuizada no prazo legal, aplicando-se, aplicando os arts. 29 e 30 do CPP. Art. 103. Lei de Licitações

 

c)   Os efeitos da sanção penal, previsto no art. 83 da Lei 8.666/93, especialmente, na perda do cargo não pode ser considerada como automática, devendo o julgador fundamentar ou motivar sua decisão, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[6].

 

d)   Será possível aplicar o Acordo de Não Persecução Penal, conforme o artigo 28-A, do Código de Processo Penal, inserido pelo Pacote Anticrime, desde que devidamente preenchidos tais requisitos previstos neste artigo.

 

---

[1] Art. 1°. Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

 

[2] ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações

[3] APn 330/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Rel. p/ Acórdão Min. Luiz Fux, Corte Especial, julgado em 03/10/2007;

Apn 214/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Corte Especial, julgado em 07/05/2008; APn 480-MG, Rel. originária Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, julgada em 29/3/2012.

 

 

[4] STF 1 ª Turma Inq 3074 / Rel Min Roberto Barroso, julgado em 26 8 2014 (Info 756, STF).

[5] Supremo Tribunal Federal STF - INQUÉRITO : Inq 3674 RJ - RIO DE JANEIRO 9988534-90.2013.1.00.0000

[6] STJ - REsp: 1244666 RS 2011/0046545-1, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 16/08/2012, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/08/2012

QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS:

Ano: 2019 Banca: CETREDE Órgão: Prefeitura de Acaraú - CE Prova: CETREDE - 2019 - Prefeitura de Acaraú - CE - Procurador Administrativo

A Lei de Licitação (Lei Federal nº 8.666/93) prevê sanções de caráter penal por prática de irregularidades mais graves que atingem o processo licitatório. Analisando as assertivas a seguir.

I. Para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais (art. 89, da Lei n. 8.666/1993), exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário, sendo prescindível a caracterização do efetivo prejuízo à Administração Pública.

II. A frustração do caráter competitivo da licitação, prevista no art. 90 da Lei n. 8.666/1993, constitui crime formal, exigindo-se, contudo, a demonstração do efetivo prejuízo ao erário.

III. O crime de fraude à licitação é de natureza formal que não depende do resultado para ser considerado consumado.

IV. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo constitui crime punível com detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Marque a opção que apresenta as afirmativas CORRETAS.

• A
  III – IV.
• B
  I – III.
• C
  II – IV.
• D
  I – II.
• E
  I – II – III – IV.

Ano: 2014 Banca: Itame Órgão: Prefeitura de Hidrolândia - GO

O art. 89.da lei 8666/93, determina que dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade ocasionará em:

• A
  Pena - detenção, de 6 (seis) meses e exoneração automática.
• B
  Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
• C
  Detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
• D
  Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Ano: 2019 Banca: FCC Órgão: TRF - 4ª REGIÃO Prova: FCC - 2019 - TRF - 4ª REGIÃO - Analista Judiciário - Área Judiciária

Ricardo, Prefeito Municipal do município “X”, juntamente com Rodolfo, o Secretário Municipal da Cultura, contrataram a empresa “YY” para uma obra na cidade, sem realizar o procedimento licitatório, fora das hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação previstas pela Lei n° 8.666/1993. A empresa “YY”, através de seu diretor presidente Caio, atuou juntamente com o Prefeito Ricardo e o Secretário Rodolfo, seus amigos, para a assinatura do contrato, independentemente do certame licitatório, beneficiando-se evidentemente da contratação. Após regular investigação, Ricardo e Rodolfo foram indiciados pela polícia por infração ao artigo 89, da Lei n° 8.666/1993 (Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena − detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa).

No caso hipotético apresentado, Caio, Diretor Presidente da empresa “YY”, beneficiária do contrato administrativo celebrado com o Poder Público, cometeu

• A
  apenas infração administrativa e estará sujeito, assim como a empresa, à rescisão imediata do contrato e às sanções administrativas de advertência e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição.
• B
  apenas infração administrativa e estará sujeito, assim como a empresa, à rescisão imediata do contrato e às sanções administrativas de multa e suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 1 (um) ano.
• C
  crime e estará sujeito às penas previstas para o crime descrito no artigo 89, da Lei n° 8.666/1993, com redução de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), pelo fato de ser a empresa beneficiária, e não ter responsabilidade pela realização do procedimento licitatório.
• D
  crime e também estará sujeito às penas previstas para o crime descrito no artigo 89, da Lei n° 8.666/1993.
• E
  apenas infração administrativa e estará sujeito, assim como a empresa, à rescisão imediata do contrato e às sanções administrativas de advertência e suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 3 (três) anos.