O CRIME DE CONCUSSÃO: de acordo com o Pacote Anticrime a Lei de Abuso de Autoridade.

         Dentre um dos crimes contra a Administração Pública, a Concussão protege a moralidade da atividade estatal, sendo considerado um bem juridicamente tutelado para fins penais.

Neste ponto, podemos entender que o crime em estudo, viola-se o normal exercício da atividade administrativa, haja vista que a base representativa da Administração Pública reveste-sobre a coisa pública, interligando o agente ao seu pleno exercício.

         Está em jogo, portanto, é a tutela jurídica da moralidade da Administração Pública. Para melhor explanar sobre a moralidade administrativa, valemo-nos das lições do saudoso professor Hely Lopes Meirelles[1] que:

“o agente administrativo, como ser humano dotado de capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o Honesto do Desonesto. E ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético da sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo do injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto.”

Em suas palavras ora transcritas, podemos extrair suas lições e complementar que, todo e qualquer agente público deverá atuar de forma honesta, assim como forma ética, sendo que de modo algum deverá optar se atuará ou não desta forma, pois caso atue em contrariedade aos ditames éticos e legais, via de consequência, o agente público viola ao princípio da moralidade, podendo ser punido em diversas esferas, como administrativa, civil e, sobretudo penal, objeto de estudo.

         Quanto ao sujeito ativo, pode ser:

a) Funcionário Público, aplicando-se a integralidade do artigo 327 do Código Penal, ou seja, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

 b) Nomeado ao cargo público, ainda que não esteja no exercício da sua função, atua de forma criminosa aproveitando em razão dela.

c) Funcionário Público que ocupe cargo em comissão, função de direção e assessoramento de órgão da Administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo Poder Público. Nestes casos, a pena será aumentada de um terço.

d) Particular também poderá concorrer para o crime, mas deverá estar ciente da ação criminosa do funcionário público, no qual consubstanciará o elemento do tipo mediante a colaboração, nos termos do artigo 30 do Código Penal.

Importante salientar que, se o sujeito do delito for Fiscal de Rendas, praticará o crime contra a ordem tributária, conforme previsão no artigo 3°, II, da Lei 8.137/90. Assim como, se for policial militar, aplica-se a lei especial, de acordo com o artigo 305, do Código Penal Militar.

Exemplo: João, policial civil, exigiu vantagem indevida de particular para não prendê-lo em flagrante. A vítima não realizou o pagamento e prontamente comunicou o fato a policiais civis. Nessa situação, como o delito de concussão é formal, o crime consumou-se com a exigência da vantagem indevida, devendo João por ele responder (Prova: CESPE - 2016 - TCE-PA - Auditor de Controle Externo - Área Fiscalização – Direito)

         Outro exemplo prático: servidor público, valendo-se da sua autoridade, exige de empresários da cidade verbas para reformar sua repartição pública.

O sujeito passivo do delito (vítima) será a Administração Pública em sentido amplo, podendo-se observar quanto à pessoa atingida pelo crime, como o participar e outro funcionário público coagido pela atuação do autor do crime mediante a exigência indevida.

         Conduta típica (em partes)

·        Exigir (ato de determinar, impor, determinar) para si ou para outrem (em favor de terceiro).

·        Forma: Explícita (direta) ou Implícita (indireta).

·     Finalidade: A vantagem indevida. Trata-se de uma forma de “extorsão especial”, mas devendo considerar como todo e qualquer enriquecimento ilícito, quer dizer, dinheiro ou qualquer outra utilidade.

·        Meio: para se chegar a uma finalidade se exige um meio no qual está presente uma espécie de coação pertencente ao abuso de sua autoridade pública através da influência intimidativa sobre o particular.

Atente-se que o ato de exigir ser bem diferente do ato de solicitar. Se o ato do agente público for solicitar, logo, se caracterizará por crime de corrupção passiva, nos termos do artigo 317 do Código Penal.

Ademais, poderá ser aplicado o crime de concussão cumulativo com o crime do artigo 33 da Nova Lei de Abuso de Autoridade, em que pese o ato de exigência como verbo do tipo, o complemento do ato criminoso é a informação ou cumprimento de obrigação, inclusive o dever de fazer ou de não fazer, sem expresso amparo legal. A pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Trata-se de crime doloso, ou seja, ato de vontade livre e consciente de exigir para si ou para outrem, vantagem indevida, abusando da função pública exercida ou que futuramente irá exercê-la. Não existe a modalidade culposa. A tentativa é possível.

Se o servidor público exige uma vantagem indevida para a própria Administração Pública não se caracterizará como crime de concussão, mas sim, como crime de excesso de exação (art. 316, §1°, §2°, do Código Penal).

É possível aplicar o Acordo de não persecução penal no crime de concussão?

A resposta é positiva. Estabelece o artigo 28-A do Código de Processo Penal, que trata quanto aos requisitos principais, como não sendo caso de arquivamento e havendo a confissão formal do delito, sendo que não será o crime de violência ou grave ameaça, assim como que o crime tenha pena mínima inferior a 4 (quatro) anos.

No crime de concussão, a pena mínima é de 2 (anos) e não se trata de crime de violência ou grave ameaça. É preciso também observar que o agente do delito não poderá ser reincidente para ser contemplado pelo acordo de não persecução penal, que será ofertado pelo Ministério Público, conforme as suas condições estabelecidas.

A ação penal será pública incondicionada, ou seja, não depende de prévia manifestação de qualquer pessoa para ser iniciada, nem mesmo a manifestação do ofendido.

Quanto em relação à competência para julgar, se da Justiça Federal ou Estadual, entendemos que, apesar de controvérsias a parte no aspecto doutrinário, devemos observar o julgado do Supremo Tribunal Federal (RE 429171, Rel. Min. Carlos A. Britto, DJ.11/02/2005, ao estabelecer que, somente se permitirá julgar crimes na esfera federal se estiverem sido relacionados a eventual prejuízo a bens e serviços da União, autarquias ou empresas públicas, seguindo a dicção do artigo 109, IV, da Constituição Federativa do Brasil de 1988.

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[1] Direito Administrativo Brasileiro, 2012, pág. 90.

Para quem gosta de assistir, gravei um vídeo sobre o tema para que possa entender melhor do assunto:

OS CONCURSOS PÚBLICOS E EXAMES MÉDICOS: ASPECTOS POLÊMICOS

         Os editais de concursos públicos podem exigir, dentre suas etapas, o exame médico, assim como o exame laboratorial especifico, aludindo-se inclusive aos princípios constitucionalmente consagrados por nossa CF/88, um em destaque é a eficiência na contratação de seus representantes pela Administração Pública, seja direta ou indiretamente.

        

         No entanto, podem ocorrer situações, como erro por parte de terceiros, no qual poderão culminar na eliminação do candidato à vaga de um concurso público[1] ou mesmo situações que extrapolam os limites legais com exigências não previstas no edital para realização de exame laboratorial. Trataremos de tais pontos polêmicos nos tópicos a seguir.

Eliminação do candidato em concurso público decorrente de erro médico e/ou exame laboratorial

         Todo ser humano está sujeito a falhas, seja em grau maior ou menor. No entanto, aqueles que representam a Administração Pública[2] não podem falhar. Um pequeno deslize culminará num “efeito dominó”, gerando grandes transtornos para o candidato e o maior deles é a eliminação. É de considerar que o princípio constitucional da eficiência deve ser aplicado diuturnamente na prática e não apenas formalmente.

Significa dizer que, havendo comprovado erro proveniente de ato culposo por parte do hospital ou mesmo laboratório na etapa do exame, consequentemente, não poderá o candidato arcar com tal erro de forma negativa.

         Para contextualizar, temos as situações mais comuns, como erro no resultado do diagnóstico de doença inexistente ou mesmo a omissão, como a demora na entrega de documentos (exames, laudo e diagnósticos) por parte do responsável.

         É por isso que seria inadequado o ato da Administração Pública em eliminar o candidato por culpa de terceiro, tendo em vista que se caracterizam pela impossibilidade de imputação de responsabilidade haja vista que o erro originou-se por fato de terceiro.

De outro lado, caberá ao candidato provar o erro, recorrendo de forma administrativa e, recebendo uma resposta negativa poderá socorrer do Poder Judiciário com o escopo principal em anular ato de eliminação por parte da Administração Pública.

         Da Exigência de Exames Médicos Complementares

         Logo, surge uma indagação: Seria justo e razoável realizar exames médicos complementares após toda a etapa obrigatória do concurso? Bem, temos dois pontos de vista distintos para responder esta indagação.

         O primeiro ponto diz respeito se o edital exige ou não os exames complementares. Se houver a exigência de exames complementares específicos no edital não se poderia afirmar que houve sua ilegalidade (inconstitucionalidade) quanto à exigência, pois devemos nos valer da premissa que o “edital é a lei entre as parte”, entretanto, é preciso utilizar a ponderação valendo-se da máxima dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, eis que a exigência aquém dos limites estabelecidos poderá provocar numa anulação, como exemplo a exigência de exame de gravidez ou mesmo a realização de novos testes físicos e motores, como batimentos cardiológicos, deixando este último o candidato surpreso e sem o justo preparo para realiza-lo.

         O segundo ponto, refere-se à exigência de exame complementar sem previsão editalícia. Seguramente afrontará diversos princípios como a boa-fé, proporcionalidade e razoabilidade, além disso, será ilegal e abusivo.

         Por certo, cada caso precisa ser analisado detidamente, pois, previsto em edital ou não, extrapolados os limites juridicamente estabelecidos, via de consequência, poderá o candidato promover uma ação judicial, de forma preventiva (preferencialmente) ou repressiva, para que deixem de exigir os referidos exames médicos complementares.

Eliminação do candidato sem resposta adequada ou transparente na avaliação médica      

Um dos problemas enfrentados por candidatos no tocante à eliminação, diz respeito numa resposta inadequada ou sem a cautela necessária ao dar uma resposta ao candidato, quanto ao motivo da eliminação após a avaliação médica. Para ilustrar, uma breve fratura temporária não pode ser motivo que justifique a eliminação do candidato, pois, em se tratando de cura por um curto período seria inadequado já que poderá retornar as atividades habituas[3].

É preciso salientar que, todo ato promovido pela Administração Pública deve ser motivado. Isto significa, portanto, que numa eliminação do candidato na avaliação médica deverá conter todos os elementos que bastem, sendo técnicos, firmes e sem vícios. Qualquer omissão culminará em erro. A falta de acesso aos resultados médicos violam ao princípio da transparência[4], bem como impessoalidade, eficiência e boa-fé. Deste modo, poderá o candidato promover ação judicial para que realize novo exame médico por falta de motivação e acesso aos resultados.

 Em síntese, toda e qualquer decisão administrativa deverá conter as ações e as atividades em que o candidato não se adequará as funções desempenhadas, não se limitando a legalidade formal, assim como, a competência de seus agentes, aplicando-se a razoabilidade e a proporcionalidade de seus atos.

Eliminação do candidato por problemas de saúde por curto espaço de tempo ou passageiro

Vez que, os concursos públicos cada vez mais tem sido exigentes e, neste ponto, considera-se um preparo não somente ao aspecto intelectual (estudo e dedicação), como também num preparo físico impecável, de modo, que a saúde esteja em dia.

No entanto, como somos seres humanos e não máquinas em que poderão ocorrer situações que podem abalar a saúde, ainda que minimamente, durante as etapas do concurso.

Para critério de compreensão, não seria adequada à eliminação do candidato por situações que não atrapalhem o desempenho de um futuro profissional. Nem de longe poderia ser obstáculo!

Infelizmente, o Judiciário tem decidido questões inerentes a exclusão do candidato por conta de alta taxa de colesterol, aumento ou perda de peso, leve perda de audição, etc. Acendendo aos ânimos de uma Justiça próxima ao humanismo, tem-se decidido em prol dos candidatos, dando maior atenção aos reclamos constitucionais, como a dignidade da pessoa humana.

Considerações finais

Conforme todos os tópicos acima demonstrados, resta-se uma breve conclusão sobre um apanhado geral, visto que, toda e qualquer situação pode ser revista pelo Poder Judiciário, de modo, que cessem eventual ilegalidade e/ou abuso cometidos por parte da Administração Pública contra o candidato, cidadão injustamente “julgado” previamente quanto sua eliminação.

          

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[1] Imagina-se ser doloroso mentalmente para o candidato a eliminação numa etapa final.

[2] Em sentido amplo.

[3] Infelizmente, é muito comum em concursos para carreira militar. V. Processo: Agravo de Instrumento n. 0024762-92.2012.8.08.0024, Tribunal de Justiça do Espirito Santo/TJ-ES.

[4] O Superior Tribunal de Justiça já manifestou-se a favor do candidato. V. Mandado de Segurança n. 40.229- SC.

A IMPORTÂNCIA DO ADVOGADO CONSULTIVO-PREVENTIVO

         Vez que, poucos dos meus artigos em que escrevi, senti-me tão livre para a condução da temática quanto a este, pois nasceu de uma experiência vivenciada fora dos bancos acadêmicos, bem como estando fora também das formalidades da atividade jurídica.

         Há cerca de uma semana atrás, estive em um restaurante para celebrar a aprovação de um amigo que conseguiu obter sucesso de aprovação num concurso público de grande expressão nacional. Neste dia, haviam outras pessoas que desconhecia, no qual acabei conhecimento. Dentre elas, uma holandesa que, logo, me cumprimentou um com “olá” com pouco sotaque. Ele havia me dito que atuava como advogado consultivo, prestando serviços jurídicos em seu País e outros vizinhos. Logo, iniciou a comparação na conversa. A primeira pergunta que fiz: “como é a Justiça na Holanda?” Resposta, ainda que subjetiva, disse: “não sei exatamente te explicar, pois são casos um tanto raros para promoção de determinada ação. Atuo mesmo por meio de consultas jurídicas”. Estendendo a conversa, ela pergunta: “o advogado brasileiro atua mais no consultivo ou mais no contencioso (por meio de ações judiciais)?”.  Minha resposta foi: “infelizmente, o advogado brasileiro, no geral, atua no contencioso, seja quaisquer situações. Raramente alguém procura um advogado de forma preventiva ou consultiva”. Logo, ela afirma: “Li, há um tempo na BBC que a Justiça Brasileira é lenta. Talvez este seja um dos motivos”. Sem adentrar no mérito de seu ponto de vista, após a conversa informal naquele dia, pulsou na mente uma indagação, afinal: por que somos são contenciosos?  Veja-se, em apenas uma conversa informal que culminou num processo de reflexão, ainda que qualquer resposta seja dificultosa ou mesmo subjetiva, no entanto, este processo de reflexão seja necessário para pelo menos compreender se são caminhos ou apenas fronteiras fortificadas a respeito do tema.

         Reconhecidamente, somos um País litigante, ou seja, toda e qualquer situação pode parar na Justiça. São estatísticas e discursos de diversas autoridades públicas confirmam esta afirmação.  Por certo, devemos separar aquilo que não há alternativa, senão, a provocação do Poder Judiciário para a aplicação das leis, produzindo uma Justiça equânime. De outra monta, devemos compreender que nem todos os casos  socorrer da Justiça, podendo prover de meios alternativos, como a conciliação e acordo extrajudicial. Também, como técnica para solução de conflitos, podem as partes promover a Arbitragem, com fundamento na Lei n. 9.307/1996 e Lei n. 6.404, com alterações recentes com a Lei nº 13.129/2015.

Também, situações de caráter apenas preventivo, ou seja, evitando-se que ocorram eventuais prejuízos, envolvendo questões financeiras ou não. Neste ponto, temos dois grandes problemas no qual são provenientes de seus atores, um por parte do advogado, outro por parte do cliente ou solicitante. Se analisarmos em relação ao serviço à prestado, o advogado precisa estar habilitado para a tarefa na atuação consultiva. Infelizmente, na formação profissional temos um vácuo, tendo em vista que, as Universidades brasileiras não se adequaram aos fatores socialmente empregados, como por exemplo, dentro das grades curriculares preocuparem-se em questões mais teóricas do que práticas, apenas da constante mutação, tanto das leis, como fatos e eventos sociais, sendo mais dificultoso acompanhá-los. Ainda, quando advogado em inicio de carreira na ânsia de “fazer justiça” para quem o contratou, na primeira postura, logo afirma: “teremos que entrar com ação para isso...”. Na Universidade, aprende-se sobre ação, processo, prazos, recursos, etc. Agora, estamos a vivenciar em breve o Novo Código de Processo Civil, contagiando também outras Justiças, seja de âmbito Federal, Estadual ou especializada, como Eleitoral, Trabalhista, Militar, órgãos superiores, etc. Em sua materialidade modificará algumas questões acerca de procedimentos em direito civil, tributário, empresarial, etc. Não será oportuno adentrar sobre a perspectiva do Código, apenas demonstrar que o profissional já lhe é apresentado a ser litigante.

Também, não se pode culpar das instituições de ensino somente pelo fato que não lecionou matérias que auxiliassem no futuro profissional, sendo que cabe a este deter o conhecimento além das áreas jurídicas, como administração, economia, comércio exterior, entre outras, com o intuito de apresentar o esforço maior na atuação de uma advocacia (qualquer atividade jurídica que se encaixe), preventiva apresentando modernidade e capacidade de compreensão, por exemplo, evitando litígios aos seus clientes. É preciso também deter o domínio em determinada área jurídica para facilitação no aconselhamento, no entanto, devem-se conhecer outras áreas correlatas a fim de harmonizar todo o trabalho a ser desenvolvido, além de outros idiomas. É mais proveitoso a satisfação do cliente a atuação no consultivo, pois a atuação do advogado consultivo e preventivo irá proporcionar maior celeridade no trabalho, sendo mais fácil de ser reconhecido, bem como aos efeitos futuros do cliente será mais satisfatório.

De outro lado, vemos uma cultura do brasileiro em promover ações judiciais (ao que indica em quadros estatísticos). Talvez este seja o estado de acomodação coletiva, contratando o advogado somente quando o fato ocorreu e não há mais solução. Sentar para ouvir um profissional da área jurídica é muito importante, pois numa longa ou breve consulta poderá fazer uma grande diferença.

É preciso destacar que diversas áreas, setores, fatos, entre outros, é necessário de um profissional da área jurídica atuando como consultivo/preventivo.

Para pessoas físicas, o advogado pode ser consultado em diversas áreas. No tributário, pode ser consultado acerca de determinada atividade que pode ser isenta ou tributada, como exemplo, em relação ao ISS ou ICMS, qual deles recolher e quem receberá em determinado caso. O planejamento tributário também pode ser aplicado as pessoas físicas, como objetivo de pagar menos impostos, desde que atuando de maneira lícita.

 No Direito Civil temos diversas situações, como a elaboração de contrato ou mesmo a leitura contratual, opinando o advogado se determinada clausula contratual é correta ou não, se quais eventuais efeitos futuros. Em Família e sucessões, pode o profissional elaborar contrato de união estável, bem como, elaborar testamento, ato de última vontade de seu cliente, opinando qual espécie de testamento é o mais adequado. Outro caminho progressivo é o uso das empresas familiares, aplicando-se o instituto das holdings, de modo a solucionar eventuais litígios entre parentes no tocante a bens materiais, cabendo o advogado a elaboração de plano estratégico.  No setor imobiliário, a atuação consultiva deve ser mais valorada, empregando o profissional de meios preventivos para que não haja riscos financeiros ao seu cliente.

No Direito Autoral não pode haver interpretações extensivas nos contratos, devendo o profissional atuar para coibir eventuais falhas.

Em Direito Administrativo, o profissional pode auxiliar consultivamente em prol dos servidores públicos, não somente atuando em defesas de processos administrativo, como também tratando sobre a aposentadoria dos servidores públicos, revisões destas e etc.

Na área Previdenciária, o cliente pode contratar um profissional para, por exemplo, efetuar um mapeamento para saber se a pessoa tem direito a aposentadoria por invalidez, por idade ou especial, conforme o caso, auxiliando toda a documentação necessária ao INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social).

Internacionalmente, podem envolver questões de direito aduaneiro, visto, passaporte, cidadania, bem como tratar sobre bens no Brasil e no exterior, relacionando-se aos contratos, casamento, herança e etc.

Para pessoas jurídicas, como empresas públicas, sociedades de economia mista, associações, agremiações, organizações, institutos, empresas privadas, como empresa individual de sociedade limitada, EIRELI, sociedades empresariais (LTDA e S/A) no geral, também precisam de um suporte jurídico, devendo deste profissional acompanhar todas as tendências necessárias ao encadeamento da atividade.

No Direito Administrativo, o profissional pode ser consultado em casos mais comuns, como licitações e contratos administrativos, bem como em parcerias público-privadas, emitindo pareceres e opiniões. Para as empresas privadas é interessante que o advogado atue do inicio ao final da licitação, atuando de forma permanente.

 Em Direito Empresarial permite-se uma atuação adequada e direcionada apontando eventuais riscos, de o inicio até o término da sociedade. Pode-se conferir uma dimensão de planejamento empresarial, como por exemplo, eliminar eventuais dúvidas de qual tipo societário é o mais adequado ao determinado caso concreto, ou mesmo, a forma de reorganização da sociedade. Dia-dia, a análise de contratos da atividade empresarial é uma das formas primordiais para a atuação preventiva, apontando eventuais erros em contratos já assinados, assim, opinando em novos contratos.

         Nos Direitos Trabalhistas a atuação preventiva se resume na adequação das atividades empresariais perante as normas trabalhistas, de modo, a evitar demandas judiciais.

         No tocante ao Direito Tributário, a aplicação preventiva e consultiva está relacionada ao planejamento tributário, com o intuito de pagamento de menos tributos, atuando conforme as normas tributárias esparsas.

         Nas relações de consumo o problema ainda é maior, visto que, é expressivo o volume de ações judiciais nesta área e a atuação preventiva poderá resultar na melhor desempenho da empresa, de modo, a evitar indenizações por danos materiais, morais, lucros cessantes, eventuais e quaisquer outras espécies previstas em lei. Por certo, também está relacionado ao Direito Empresarial, pois está ligado aos fatores econômicos da própria empresa.

         Em Direito Trabalhista, o campo de adequação das normas laborais é o instrumento necessário como o escopo de reduzir ações judiciais em que os empregados demandam na Justiça. Por certo, estando em conformidade às normas (em geral) menos teremos demandas.

Também podemos elencar alguns setores que precisam atualmente de uma advocacia consultivo-preventiva, como: Saúde: as consultas serão pertinentes as normas, como as sanitárias. Há o setor da saúde privada com os planos de saúde, cabendo, na maioria dos casos, o acompanhamento da Lei n. 9.656/1998, o Código de Defesa do Consumidor, Código Civil e todos os atos normativos do setor, como das Instruções Normativas da Agência Nacional de Saúde Suplementar- ANS. O plano principal é evitar que terceiros demandem judicialmente e face das prestadoras de serviços, levando em consideração melhor aprimoramento da atividade. Construção Civil: a atividade consultiva será conforme diversas diretrizes com base as normas civis do setor, como também as normas de públicas. Telefonia e Instituições financeiras (bancos): são setores com maior número demandas judiciais. A aplicação do Código de Defesa do Consumidor, juntamente com as leis trabalhistas (CLT) podem (poderiam) melhor e muito na atividade. Partidos políticos: a atuação resumirá na defesa dos interesses dos partidos e seus candidatos, devendo antever-se dos problemas inerentes ao Direito Eleitoral, bem como ao Direito Civil, entre outras áreas correlatas. Comércio (qualquer atividade): diversas áreas podem ser consultadas, como tributária, empresarial, consumidor, trabalhista, previdenciária, entre outras.

Considerações finais

Em face de toda a exposição acima, a importância de uma advocacia preventiva revela como fator preponderante de combustão das atividades a serem desempenhadas, cabendo todos da sociedade brasileira compreender esta força necessária. As lições que acompanharam reflexões deste texto detêm como valioso, visto que uma conversa informal culminou na proliferação diante das vitais angustias sociais, sendo utópico e surreal promover um estado de perfeição por parte do advogado, mas, pelo menos prover meios de minimização de demandas jurídicas como forma de aplicação da Constituição Federal de 1988, ápice normativo, assim, como as leis abaixo desta. Aspecto ético também não pode ser esquecido, visto que, o contratante de serviços precisa de sinceridade no trato dos resultados e efeitos concretos.

Outro ponto importante, o serviço consultivo não é gratuito[1], nem mesmo pode ser cobrado de forma aviltante. O profissional ao valorar os serviços a serem prestados seguindo em conformidade a tabela de honorários advocatícios do Estado como base, bem como analisar a complexidade e quais ramos de atuação, sendo pago de forma individualizada por consulta ou por valores mensais.  Como existe um slogan: “advogado respeitado, cidadão respeitado”, conforme a OAB tem divulgado.

         As pessoas (em geral) da sociedade brasileira devem criar a importância do advogado consultivo-preventivo, de modo, a evitar qualquer problema relacionado aos setores e atividades desenvolvidas, assim, as produções de aplicação das normas jurídicas estão mais visíveis e equilibradas, não ensejando “letras mortas ou esquecidas“.

        

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[1]  Uma crítica importuna: como a sociedade não está acostumada a compreender a atividade consultiva do advogado, sempre tendem o “jeitinho”, como abertura de sites, fóruns, e etc, com o intuito de evitar que advogados recebam os honorários devidos por seus serviços prestados. Uma opnião jurídica não deve ser levada em consideração se não for produzida por um advogado habilitado, portanto, o respeito profissional provém do culturalismo. Vale aquela máxima: “me respeite para ser respeitado”.

A Investigação Social nos Concursos Públicos: Apontamentos Jurídicos

A investigação social (siga IS para concurseiros) é uma das etapas seletivas de concursos públicos. As informações sobre a conduta social do candidato são reunidas para que a Administração Pública (representada pelo organizador do concurso) atesta a idoneidade moral para o exercício do cargo.

O plano de existência da investigação social consubstancia-se na Constituição Federal, seguindo ordem aos princípios da Administração Pública (art. 37 e seguintes da CF/88) já que o candidato ao exercer o cargo, por consequência, representará a própria Administração Pública em sentido amplo.

Há concursos que exigem do candidato e um “atestado de boa conduta social e moral” escrito por uma autoridade.

Salienta-se que, nesta etapa, em nada interfere na pontuação final do candidato por não possuir caráter classificatório, no entanto, o candidato pode ser eliminado se for comprovada a conduta antissocial ou repulsiva ao encadeamento social.

         Neste sentido, tem-se questionado o significado de “conduta social” para fins de concursos públicos. Que é conduta social? Para responder esta indagação será necessário tecer breves reflexões de forma inversa, pois “conduta social” é um termo dificultoso para a sua definição, ou seja, como elemento lógico de facilitação para a compreensão do instituto, é preciso abrir espaço para reformulação desta indagação, afinal: Que é conduta antissocial?

         Aproveitando aos meios facilitadores para a construção de um conceito, uma conduta antissocial é aquela reprovável no seio social, ou seja, que provoca repulsa, desgosto, mal estar, constrangimento coletivo. É interessante denotar a força provocativa do referido conceito, estando por consequência, atreladas as questões de ordem ética e moral. Neste último, transcreveremos as lições precisas do professor da Universidade de Oxford Joseph Raz[1]:

“A moralidade, no sentido estrito, se destina a só incluir todos aqueles princípios que restringem a busca individual por seus objetivos pressoais e o progresso do seu interesse próprio. Ela não é a ‘arte da vida’, isto é, os preceitos que instruem as pessoas em como viver e o que fazer por uma vida bem-sucedida, significativa e que vale a pena. Claro que as moralidades fundamentadas em direitos podem ser tão somente ser moralidades em sentido estrito”

O brilhante Hans Kelsen[2] também trilhava a conduta social mediata e imediata, raciocínio no qual corroboramos:

“O caráter social da Moral é por vezes posto em questão apontando-se que, além das normas morais que estatuem sobre a conduta de um homem em face de outro, há ainda normas morais que prescrevem  uma conduta do homem em face de si mesmo (...). A conduta do individuo que elas determinam apenas se refere imediatamente, na vedade, a este mesmo individuo; mediatamente, porém, refere-se aos outros membros da comunidade”

Assim, nem é preciso atender expor que num juízo de conduta socialmente reprovável o candidato em sua vida pregressa tenha cometido um crime, uma contravenção penal ou mesmo tenha uma conduta estranha que um ser humano em sã consciência possa produzir.

O engano, a mentira e pessoas de difícil convívio social provavelmente serão eliminados num certame. Numa decisão do Superior Tribunal de Justiça, entende-se que a verificação de atestado criminal não é o suficiente, devendo incluindo também sua conduta moral e social no decorrer da vida. Veja abaixo a ementa:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. EXCLUSÃO DO CERTAME. POSSIBILIDADE.

1. Entende a jurisprudência desta Corte que a investigação social não se resume a analisar a vida pregressa do candidato quanto às infrações penais que eventualmente tenha praticado. Deve ser analisada a conduta moral e social no decorrer de sua vida, visando aferir o padrão de comportamento diante das normas exigidas ao candidato da carreira policial, em razão das peculiaridades do cargo que exigem a retidão, lisura e probidade do agente público. 2. Não há qualquer resquício de discricionariedade administrativa na motivação do desligamento do candidato que não ostenta conduta moral e social compatível com o decoro exigido para cargo de policial.

Trata-se de ato vinculado, como conseqüência da aplicação da lei, do respeito à ordem jurídica e do interesse público. Ausente, portanto, a comprovação de desvio de finalidade em eventual perseguição política por parte do Governador do Estado. 3. Recurso ordinário a que se nega provimento.

RMS 24287 / RO 2007/0122987-4 Relator Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA

Porém, a decisão acima não significa abrir a oportunidade para a Administração Pública pisotear toda e qualquer motivação desarrazoável e inoportuna. Sabiamente, não podem jamais serem esquecidos limites para investigação social. Ora, se é exigido do candidato à vida pregressa, moralidade e ética, por outro lado, devem ser cumpridos de forma integra por parte da Administração Pública ao julgar uma conduta antissocial.

Também os tribunais superiores têm decido casos específicos que podem servir como base para tais limites, como:

1. Questão criminal e consideração da necessidade do transito em julgado da decisão condenatória. Num caso em que o candidato não pode ser eliminado de concurso público, na fase de investigação social, em virtude da existência de termo circunstanciado, inquérito policial ou ação penal sem trânsito em julgado ou extinta pela prescrição da pretensão punitiva[3]. Noutro caso, o candidato não pode ser eliminado de concurso público, na fase de investigação social, em virtude da existência de termo circunstanciado, inquérito policial ou ação penal sem trânsito em julgado ou extinta pela prescrição da pretensão punitiva não se aplica aos cargos cujos ocupantes agem stricto sensu em nome do Estado, como o de delegado de polícia[4].

2. Não pode ser exigível que o candidato seja eliminado diante da existência de registro em órgãos de proteção ao crédito. Imagina-se num absurdo um candidato que gasta todo o seu tempo e dinheiro para a conquista do concurso público, porém, não consegue manter-se financeiramente durante as etapas do concurso público. Seria justo criar uma condição de que, o candidato que tenham o nome “sujo na praça” seja eliminado? Obviamente, a resposta é negativa e inadequada. A justiça enfrentou casos concreto favoráveis aos candidatos que estão em condições financeiras desfavoráveis aplicando uma justiça social[5]. Se comprovado pelo candidato este motivo de reprovação, deve-se socorrer do Poder Judiciário.

3. As omissões de informações pode eliminar candidatos[6]. É preciso estar atento neste ponto, pois tais atos omissos devem ser expressamente relevantes para a Administração Pública para eliminação do certame. As informações prestadas devem ser claras e objetivas. O sentido de tais informações está consubstanciado no princípio do dever de transparência, pois este princípio irá se estender durante o cumprimento das atividades públicas.

A Polêmica das redes sociais

Até o Poder Público está contaminando-se (positivamente) aos poucos para atender-se às questões tecnológicas, inclusive as redes sociais tem sido um fator para admissões e eliminações de candidatos.

         Não se pode afirmar com segurança primordial que as redes sociais têm servido de base para a investigação social e da vida pregressa do candidato[7]. Nas lições de José Afonso da Silva[8], “in verbis”:

“A vida exterior, que envolve a pessoa nas relações sociais e nas atividades públicas, pode ser objeto das pesquisas e das divulgações de terceiros, porque é pública. A vida interior, que se debruça sobre a mesma pessoa, sobre os membros de sua família, sobre seus amigos, é a que integra o conceito de vida privada, inviolável nos termos da Constituição” (destaque nosso).

         Ao que faz transparecer, a exigência de presunção de que o candidato já ser considerado como “meio concursado” na investigação social é um fator preponderante para o argumento da investigação social do candidato pelas redes sociais, aos quais podem comprometer a imagem. Neste caso, não há afronta à imagem por conta da investigação social por um raciocínio dinâmico e objetivo. Robert Alexy[9] discursa um ponto interessante:

“A tese da moral aplica-se quanto, entre os princípios a serem considerados em casos duvidosos para satisfazer a pretensão à correção, encontram-se sempre aqueles que integram um moral qualquer. Este é o caso. Nos casos duvidosos, tratra-se de encontrar uma resposta para uma questão prática, que não pode ser forçosamente deduzida no material dotado de autoridade predeterminado”

         Há certa ponderação de ambos os lados. Por parte da Administração Pública, antes de eliminar, deverá observar se realmente a conduta promovida pelo candidato nas redes sociais são verídicas e comprovadas. Talvez esta fosse uma grande falha. O elemento probatório resta prejudicado, pois cabe a administração atuar com a legalidade restrita ou cerrada, não tendo sequer a evasão de atos discricionários, tendo em vista que uma eliminação de um candidato precisa estar conforme aos delineios de seus atos vinculados, ou seja, conforme a lei. Sem contar que nossa Constituição Federativa de 1988 protege como direito fundamental no artigo 5°, X, “in verbis”:

“São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”

         Por parte do candidato, também não pode haver uma certa liberdade, pois este deverá estar ciente de que, a partir da candidatura para o cargo público até sua efetiva posse, representará a Administração Publica de forma extensiva. Esta liberdade mitigada consubstancia-se para as questões de cunho moral.

         A exposição da intimidade (em excesso) pode prejudicar inclusive nas redes sociais. Assim, a partir do instante em que o candidato iniciar os serviços públicos a responsabilidade será maior, portanto, recomenda-se que não apresente nas redes sociais a bandeira da “minha vida é um livro aberto”.

         O relacionamento social e a educação também devem se estender nas redes sociais. Jamais o candidato poderá agir de forma deselegante, deseducada, de forma indireta, promovendo xingamentos, arrogâncias e estupidez.

         A construção de valores das redes sociais, por outro lado, pode auxiliar também. Recomenda-se publicar notícias, dicas de livros, filmes e atividades de apresentem algo positivo para que o seu interprete construía uma visão mais amena e marcante.

        Considerações finais

         Salienta-se que o equilíbrio é um processo marcante para as atividades da Administração Pública para que promova a investigação social, servindo como base para o cumprimento do Estado Democrático de Direito, bem como a promoção do principio de uma justiça socialmente equilibrada.

         Desta forma, evitam-se arbitrariedades e abusos de poder cometidos por Administradores Públicos, ao passo que, deverá atuar nas investigações sociais, de forma integra e objetiva.

         Qualquer ilegalidade ou abuso de poder pode ser sanado pelo Poder Judiciário via instrumento processual, como um Mandado de Segurança ou qualquer outro que assim acompanha, de modo, a evitar prejuízos maiores.

         Ao candidato, desde o instante da escolha por uma atividade no setor público, deverá acompanhar com solidez e marcante construção positiva quanto sua vida pregressa, devendo também considerar o termo “livro aberto” apenas para o Administrador Público e preferencialmente sua conduta social deverá estender-se também durante o exercício de sua função pública e aos princípios constitucionais e infraconstitucionais obrigatórios.

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[1] A Moralidade da Liberdade, 1. Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011 p. 199.

[2] Teoria Pura do Direito, 7 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 68

[3] Precedentes: AgRg no RMS 39580/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/02/2014, DJe 18/02/2014; RMS 33183/RO, Rel. Minstro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/11/2013, DJe 21/11/2013; RMS 38870/M T, Rel. Minstro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 15/08/2013; RMS 37964/CE, Rel. Minsitra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA , julgado em 23/10/2012, DJe 30/10/2012; AgRg no REsp 1127505/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe 21/03/2011; AgRg no REsp 1195587/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/10/2010, DJe 28/10/2010; RMS 32657/RO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe 14/10/2010; RMS 13546/MA, Rel. OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe 10/11/2009; AREsp 391819/MG (decisão monocrática), Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/10/2013, DJe 23/10/2013. (VIDE INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA N. 535).

[4] Precedentes: AgRg no RMS 39580/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/02/2014, DJe 18/02/2014; RMS 33183/RO, Rel. Minstro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/11/2013, DJe 21/11/2013; RMS 38870/M T, Rel. Minstro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 15/08/2013; RMS 37964/CE, Rel. Minsitra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA , julgado em 23/10/2012, DJe 30/10/2012; AgRg no REsp 1127505/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe 21/03/2011; AgRg no REsp 1195587/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/10/2010, DJe 28/10/2010; RMS 32657/RO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe 14/10/2010; RMS 13546/MA, Rel. OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe 10/11/2009; AREsp 391819/MG (decisão monocrática), Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/10/2013, DJe 23/10/2013. (VIDE INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA N. 535).

[5] Precedentes: AgRg no RMS 39108/PE, Rel. Minsitro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/04/2013, DJe 02/05/2013; RMS 33387/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/06/2011, DJe 10/06/2011;RMS 19164/ RR(decisão monocrática), Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2013, DJe 21/08/2013; AREsp 23693/SP(decisão monocrática), Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/08/2011, DJe 14/09/2011.

[6] Precedentes: AgRg no RMS 39108/PE, Rel. Minsitro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/04/2013, DJe 02/05/2013; RMS 33387/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/06/2011, DJe 10/06/2011;RMS 19164/ RR(decisão monocrática), Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2013, DJe 21/08/2013; AREsp 23693/SP(decisão monocrática), Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/08/2011, DJe 14/09/2011.

[7] Até o Poder Judiciário coube por “espiar” abertamente situações especificas para produção de provas  tendo por base as redes sociais.

[8] Curso de Direito Constitucional Positivo, 14ª ed., São Paulo: Malheiros, p. 204.

[9] In O Conceito de Direito,  São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 91. 

PASSAR EM UM CONCURSO PÚBLICO E/OU OAB: EXISTE UMA FÓRMULA?

Dos diversos livros que tratam sobre o tema, podemos afirmar, inicialmente, quanto a existência de inúmeros métodos de estudos. No entanto, como tudo em nossa vida não pode ser analisado de forma absoluta, ou seja, às vezes uma maneira de alguma pessoa em estudar seja diferente de outra, pois o aprendizado é muito subjetivo.

Ainda que haja este critério de subjetividade, proveniente de cada um, o concursando deve se autoconhecer. Vale lembrar uma célebre frase do filósofo Sócrates: "Conhece-te a ti mesmo".

 Para isto, vale apresentação de algumas dicas:

Descubra qual o melhor "sentido" que você aprende mais, como apenas por sons de uma aula, visão  assistindo aulas ou mesmo leitura. Descoberto o "sentido", aprimore os seus pontos fracos, pois assim o cérebro captará como desafio.

Apresentaremos algumas premissas importantes, em que você deve se perguntar, como:

1) Foco: para que você está se preparando

2) Planejamento: calendário, tempo.

3) Metas: auxilia a ter produtividade

4) Leitura: obras indispensáveis para a preparação

5) treinamento: para exercitar-ser

6) resumos: para recordar o que foi aprendido

1)    Foco:

Sabe-se que existem níveis de escolaridade e seus respectivos cargos para cada concurso.

Leia sempre o edital, conheça as funções que irá exercer. Repito, leia atentamente o edital para sanar qualquer dúvida, como quais os requisitos preenchidos ou que irá preencher para o cargo. Por exemplo, em alguns concursos exigi-se exercício de determinado tempo de prática jurídica, como para o cargo de Defensor Público, Ministério Público e Magistratura.

Outro ponto importante está relacionado ao aspecto subjetivo, ou seja, qual o concurso quer ser aprovado. Objetivo nenhum terá se o concursando ficar prestando diversos concursos sem um foco estabelecido. A meta a ser seguida é o principal objetivo, portanto, se o concurseiro quer ser Delegado de Polícia, que tome foco em estudar para tanto. Nada de fazer provas para treinar apenas, está perdendo tempo! Alias, tempo é fundamental.

2)    Planejamento

Uma das palavras-chave é o planejamento. Planejar significa preparação de um trabalho. Neste caso, devemos sempre nos preparar para estar prontos ao estudo, mas para isto não basta somente um foco, um direcionamento. É preciso mais que isso.

O calendário e o tempo são essenciais para ter um planejamento adquirido.

Crie um calendário incluindo as matérias que serão cobradas no concurso. Por exemplo, segunda-feira será estudado Direito Constitucional; terça-feira, Direito Administrativo, e assim vai.  Mas, busque dar uma seqüência, pois os estudos de matérias correlatas auxiliam e muito para o desenvolvimento do conteúdo que será absorvido. Como no Direito tem um corte metodológico classificado por ramos, colabora ainda mais, porém, quando não há matérias correlatas, o único modo a fazer é estudar com mais ênfase.

Quanto ao tempo, é interessante que tenhamos um intervalo de descanso entre os estudos para seja absorvido ainda mais o conteúdo. Lembre-se, tudo que em excesso faz mal, mas tudo que é pouco nada surtirá efeito quanto a meta a ser cumprida, portanto, procure equilibrar mantendo o foco em suas atividades.

3)    Metas

Um dos aspectos mais motivacionais está relacionado a este tópico. Metas, ou se preferir, objetivos ou mesmo traduzindo para o inglês “goals”.

Uma coisa é certa, o ser humano por instinto está sempre ligado aos seus objetivos, não por isso criaram jogos de videogame. Quem nunca ficou jogando videogame durante horas para conseguir passar uma fase? Na verdade, o videogame nos ensina neste ponto. Está vendo como os jogos eletrônicos são capazes de aprender algo?

Exportando as idéias, podemos citar, por exemplo: leia um livro, mas vá além do seu alcance estabelecendo o número de capítulos irá ler, ou determinadas vezes revisará o conteúdo estudado.

4)    Leitura

O candidato de um concurso ou examinando, deve observar quais livros são indispensáveis para a sua preparação. Às vezes livros de resumos podem ajudar, mas dependendo do grau de dificuldade da prova uma leitura mais densa enriquecerá ainda mais.

Pesquise bem antes de comprar o livro. Vá a livrarias, faça uma degustação da leitura, mas sem uma analise critica, pois quando somos crítico nunca ficamos felizes, apenas analise a utilidade para que no futuro dê bons frutos.

Outro ponto importante, pesquisa e esqueça idéias mercadológicas e não deixem elas te perturbarem. Às vezes um “Best Seller” não seja útil como material de estudo.

5)    Treinamento

Um candidato a concurso ou examinando para OAB, não podem ser “atletas de fim de semana”. Há uma maratona pela frente.

Quanto mais treinarmos, mais preparados e fortes ficamos para enfrentar os desafios. E isto é motivacional também, pois auxilia no fator psicológico.

Ajuda a confiar no “taco” inclusive na “tacada certa”.

O treinamento com provas anteriores são essenciais, além de deixar o psicológico mais poderoso, acostuma o celebro a raciocinar evitando eventuais surpresas. Por certo, a cada prova uma questão diferente, mas a maneira de questionar o candidato é a mesma, pode reparar.

6)    Resumos

Por fim, os resumos. Há diversos tipos de resumos, como os mentais, os escritos e os sonoros. Trata-se de uma espécie de treinamento, mas é distinto deste, pois apenas visa refrescar o que foi aprendido.

Ultimamente, tem-se falado sobre a ineficácia dos resumos, porém, discordo sobre quem julgue contrário aos resumos.

A meu ver, as diversas espécies de resumos, são processos mnemônicos, colaboradores da memória e serve como um agregado do conjunto daquilo que dissemos acima, pois devemos analisar o “pacote completo”.

Realmente, cada um tem uma forma de aprender, mas devemos severamente quebrar nossos dogmas. Tire a frase “eu não consigo” de sua mente, vá à luta, seja inovador consigo mesmo e quem sabe será inovador com os outros.

Bem, espero que este texto tenha colaborado para os seus destinatários, concurseiros e oabeiros. Encerro meu texto aqui como uma frase lembrar toda vez que pensar ser difícil:

“As conquistas humanas compõem-se de 1% de inspiração e 99% de transpiração” (Thomas Edison, inventor)  

Saiba, nada tem um começo e nada tem um fim, sempre tem um caminho. Bote fé que a trilha para o sucesso, por mais que seja longa ela é sua e ninguém que seja você mesmo possa sair dela.

Forte abraço!