CONDENAÇÃO DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL PODE ATRAPALHAR NA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO?

         Este questionamento surgiu de um Nobre Amigo que deixou um comentário em um dos meus vídeos que trato sobre a reabilitação criminal e a os concursos públicos.

         Por se tratar de uma pergunta frequente nos comentários dos meus vídeos, acabei por bem responder a referida com o objetivo de ajudar os Nobres Concurseiros que pretendem ingressar na carreira pública.

         Inicialmente, devemos nos atentar a outro questionamento, tido como fundamental: se a condenação por porte de drogas para consumo pessoal pode eliminar ou não o candidato do concurso público.

         É preciso esclarecer que, geralmente, não existe condenação por porte de drogas para consumo próprio, mas, de fato, existe medida alternativa imposta à pessoa, como por exemplo, o pagamento de cestas bacias ou prestação de serviço comunitário, e neste aspecto, não pode se reconhecido como antecedente criminal.

         Num segundo ponto, existe de fato, a fase do concurso público muito comum em concursos de carreira policial, em analisa a vida pregressa do candidato por meio de sindicância, no qual se investiga a inidoneidade moral. 

         Sobre os critérios de comprovação da inidoneidade moral, será admissível em casos que indiscutível gravidade da situação capaz de eliminar o candidato. Por exemplo, um candidato preso em flagrante por crime de estupro de vulnerável, que pretendesse assumir cargo em escola de ensino fundamental ou que tivesse contra si, uma quantidade relevante de inquéritos policiais por prática do crime de pedofilia[1].

        

Diante de tais apontamentos, podemos trazer uma situação hipotética:

O candidato é eliminado do concurso público por ter omitido fato relevante para análise na fase de investigação social, no qual consta uma ocorrência policial por porte de substância entorpecente para consumo pessoal.

É evidente que o candidato não pode ter sido eliminado no concurso público pelo fato de possuir uma ocorrência por porte de drogas, pois conforme afirmamos, não existe condenação criminal e para esta situação aplica-se a transação penal[2] como medida despenalizadora, não podendo ter os mesmo efeitos de uma reincidência.

         Em recentíssima decisão do Superior Tribunal de Justiça, entendeu que eventual condenação por consumo de drogas não gera a reincidência[3].

Logo, se a própria justiça reconheceu que os efeitos da reincidência não podem ser causa de aumento de pena, nem mesmo considerada como reincidência, por qual motivo o candidato de um concurso público será responsabilizado e eliminado do certame por constar uma ocorrência em desfavor do candidato em decorrência de Termo Circunstanciado?

O exemplo acima mencionado será necessário aplicar em favor do candidato, o princípio constitucional da presunção de inocência ou da não culpabilidade (art. 5°, LVII, da CF) e o art. 8°, 2, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, denominada como Pacto San José da Costa Rica.

A questão do princípio da presunção de inocência deve-se levar em consideração que a pessoa, mesmo que formalmente acusado e que não tenha sido condenado por sentença penal transitado em julgado, ou seja, quando não houver mais recursos, não poderá ter seus efeitos penais produzidos no plano dos fatos.

Se o argumento não fosse aceitável, o Supremo Tribunal Federal sequer consolidaria seu entendimento jurisprudencial, como assim o fez, reconhecendo que a exclusão de candidato de concurso público não pode ser motivada tão somente pela existência de registro de infrações penal, sem condenação criminal transitado em julgado[4].

Retomando a questão dos princípios, eliminar o candidato por não conter nenhum registro criminal fere a razoabilidade e a proporcionalidade e que na prática deverão os Tribunais de todo o País aplicar a decisão em casos semelhantes, respeitando a lógica do sistema de precedentes jurisprudenciais, ao passo que, seguir em sentido diverso, violaria o princípio do tratamento igualitário.

Os atos da administração pública devem ser motivados, sendo que casos de desclassificação de candidato em concurso público não ser a exceção, cabendo o órgão trazer todos os motivos para tal ato.

Portanto, o controle exercido pelo Poder Judiciário mostra-se mais do que necessário, a fim de evitar distorções e injustiças no campo prático, tendo em vista que os efeitos da motivação do ato administrativo são incapazes de revelar a conduta desabonadora do candidato.

Diante de tais circunstâncias, revela-se ilegal e inconstitucional a exclusão do candidato do concurso público.

Em relação às soluções juridicamente relevantes em favor do candidato eliminado em concurso público, devemos afirmar que, existem alternativas para que retorne ao certame.

Num primeiro momento, poderá o candidato promover uma medida judicial adequada, como a ação de mandado de segurança, quando estiver ainda no prazo decadencial de 120 (cento e vinte dias) contados da data da eliminação do concurso e, ultrapassado o referido prazo, será possível promover uma ação ordinária a fim de conferir o mesmo direito, ou seja, o retorno ao tão desejado concurso público e acesso ao cargo.

Por derradeiro, devemos também pontuar que, cabe ao candidato provar que não faz uso a nenhum tipo de droga ilícita, devendo fazer a juntada ao processo teste com o objetivo de demonstrar a boa-fé objetiva, obedecendo a moralidade administrativa, prevista em nossa Constituição Federal de 1988.

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[1] TJDF – Acórdão 1297085.000594173.2011.807.001, Rel. Carlos Rodrigues, 1^a Turma Cível, data de julgamento, 28/10/2020.

[2] Art. 76 da Lei n. 9.099/1995.

[3] STJ, AgRg no HC 602.724/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 09/02/2021.

 

[4] STF, RE 634224, Min. Rel. Celso de Mello, julgado em 14/03/2011.

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PERDA E SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS

Breves compreensões

Inicialmente, a premissa devidamente preservada quanto à proibição de cassação de direitos políticos, previsto constitucionalmente em seu artigo 15, da CF/88, refere-se apenas na possibilidade de perda ou a suspensão de tais direitos, inclusive o ato de cassação de direitos políticos por parte do Estado possui um efeito ideológico, importando por valores fundantes mantidos pelo próprio sistema jurídico e se assim não fosse, estar-se-ia por “

Desta forma, extraindo tais situações especificas

I-            

II-          

III-        

IV-       

V-         

É preciso afirmar que, para que o cidadão usufrua dos direitos políticos deverá estar devidamente condicionado ao exercício das capacidades políticas ativa e passiva, ou seja, o direito do cidadão de votar e ser votado.

A Perda de Direitos Políticos

Dentre todas as hipóteses previstas no artigo 15 da Constituição Federal, apenas uma será considerada como

O Cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado

No aspecto material, o cancelamento da naturalização poderá ocorrer em virtude de atividade nociva ao interesse nacional, conforme estabelece o art. 12, § 4°, I, da Constituição Federal de 1988.

 Em tais situações mencionadas, o cidadão deixa de ser brasileiro, no qual estará impedido de promover o exercício dos direitos políticos.

Reserva-nos explanar que, a perda da nacionalidade de um indivíduo retorna ao

O ato de adquirir outra nacionalidade de forma voluntária

Apesar de não estar expressamente previsto no artigo 15, da CF/88, adentro do rol de perda de direitos políticos, no entanto, o artigo 12, § 4°, II, “a” e “b”, da CF, como em casos:

a)  

 

b)  

Ademais, todas as outras hipóteses previstas no artigo 15 da CF/1988 estão relacionadas

A Suspensão de Direitos Políticos

A suspensão de direitos políticos refere-se em situações específicas e temporárias ao exercício das capacidades políticas ativa e passiva, conforme o artigo 15, da CF/88.

A Incapacidade civil absoluta está inserta pela norma infraconstitucional, no qual identifica apenas os menores de dezoito anos (art. 3°, do Código Civil de 2002), tendo em vista que o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146, de 2015) revogou os demais incisos referentes àqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática de atos, assim como, àqueles indivíduos que, por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

         Nos termos do artigo 2° do Estatuto da Pessoa com Deficiência, traça o conceito de pessoa com deficiência:

“

É preciso denotar que, o artigo 15,II, da CF/88, estabeleceu algo diverso do que trata o artigo acima transcrito, visto que

A Condenação criminal transitada em julgado

Neste sentido, haverá suspensão de direitos políticos enquanto perdurarem os efeitos da sentença, até que assim perfaça pelo cumprimento de pena, sendo independente de reabilitação criminal ou mesmo de proa de reparação de danos, seguindo em consonância a Súmula 09° do Tribunal Superior Eleitoral.

Interessante pontuarmos que a suspensão de direitos políticos decorrente de condenação criminal abarca todo e qualquer tipo de crime e contravenção penal, independentemente de procedimento realizado

Haverá também a suspensão de direitos políticos por sentença penal condenatória transitada em julgado, no caso de medida de segurança, assim como, nas penas privativas de liberdade e restritivas de direitos.

Por fim, não é possível suspender os direitos políticos de forma temporária, aos presos que ainda respondem por processo criminal, considerado como provisório, aguardando julgamento de decisão definitiva.

O mesmo tratamento deve ser dado, em casos de suspensão condicional do processo mesmo não houve condenação criminal transitada em julgado, de modo a preservar os direitos políticos , bem como em caso de aplicação de transação penal

Recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do artigo 5°, VIII, da CF/88

A nossa Constituição Federal de 1988, mais uma vez coube por estabelecer critérios de cunho ideológico ao tutelar convicções intimas de determinado cidadão, como religioso, político ou filosófico (art. 5°, VIII, da CF/88).

No entanto, a recusa em cumprir a prestação alternativa gera consequência negativa de votar e ser votado, em que tais direitos políticos serão suspensos, enquanto não cumpridas exigência impostas em lei.

Podemos citar como exemplo, um indivíduo que é convocado a prestar serviço militar obrigatório, mas recusa-se ao seu cumprimento, em decorrência de questões ideológicas, podendo cumprir com as prestações alternativas impostas em lei, entretanto, mesmo assim, não cumpridas tais exigências legais assim descumpre, logo, não poderá exercer plenamente os direitos políticos.

Condenação por ato de Improbidade administrativa, nos termos do artigo 37, § 4°, da CF/88

A Constituição Federal disciplinou com rigores a promoção da moralidade administrativa, sendo devidamente preservada quando um cidadão é condenado por ato de improbidade administrativa, não podendo exercer os direitos políticos (votar e ser votado) enquanto perdurarem os efeitos da condenação.

Nos termos do artigo 37, § 4° da Constituição Federal de 1988, os atos de improbidade administrativa importarão na suspensão de direitos políticos, na perda da função pública, na indisponibilidade dos bens e no devido ressarcimento ao erário, na forma e gradação prevista em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

A Lei de Improbidade Administrativa prescreve que a suspensão de direitos será determinada pela Justiça comum cujos efeitos poderão ser de três a dez anos, conforme a gravidade da infração cometida (art. 12, da Lei n. 8.429/1992).

 

 

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[1] Ac. 13.027, Rei. Min. Marco Aurélio, DJ 18/09/1996.

[2] Artigo 76 da Lei n°. 9.099/95.

QUESTÃO DE CONCURSOS PÚBLICOS

Ano:  Banca: Órgão: Provas: 

Conforme o art. 15° da Constituição Federal de 1988, é vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

I - cancelamento da naturalização por sentença promulgada em 1° instância.

II - incapacidade civil absoluta.

III - condenação criminal por sentença promulgada em 1° instância.

IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5°, VII.

V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4°.

Estão corretas, apenas:

• A
  I e II.
• B
  I, II e III.
• C
  II, III e IV.
• D
  II, IV e V.
• E
  I, III e V.

GABARITO: 

Letra: D

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Candidato preterido tem cinco anos para entrar com ação, a contar da nomeação de outro em seu lugar

​​​​Nas ações que discutem preterição de candidato em concurso público, aplica-se o Decreto-Lei 20.910​/1932, e não a Lei 7.144/1983 – a qual se refere a ações relativas ao concurso –, e portanto o prazo de prescrição é de cinco anos e deve ser contado a partir da data em que foi nomeado outro servidor para a vaga.

O entendimento foi reafirmado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao reformar acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) que declarou a prescrição da ação de um candidato.

O autor da ação afirmou que, em 2006, foi classificado em concurso do Ministério Público da União, mas a vaga na qual deveria ter sido nomeado acabou preenchida por um servidor do órgão, mediante concurso de remoção.

Como a homologação do concurso público ocorreu em 2007, e a ação foi ajuizada apenas em 2009, o juiz declarou a prescrição, considerando o prazo de um ano previsto no artigo 1º da Lei 7.144/1983 – sentença mantida pelo TRF1.

Cinco ​​​anos

A relatora do recurso, ministra Assusete Magalhães, apontou jurisprudência do STJ no sentido de que as normas da Lei 7.144/1983 são aplicadas apenas a atos concernentes ao concurso público, o que não inclui a eventual preterição de candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas ofertadas no edital.

Nessa hipótese, destacou a relatora, aplica-se o prazo prescricional de cinco anos previsto pelo Decreto-Lei 20.910/1932.

Além disso, Assusete Magalhães enfatizou que o marco inicial de contagem da prescrição não é o dia em que foi homologado o concurso, mas, sim, a data do ato que supostamente violou o direito do candidato à nomeação – no caso dos autos, a remoção do servidor do MPU para a vaga que o autor da ação entende que deveria ser destinada a ele.

Assim, tendo o ato de remoção contestado ocorrido em 2009, a ministra entendeu não ter havido a prescrição do direito de ação do candidato.

Segundo Assusete Magalhães, mesmo que se considerasse como marco inicial da prescrição a data de homologação do resultado do concurso (2007), tão teria havido o transcurso do prazo de cinco anos estabelecido no Decreto-Lei 20.910/1932.

Leia o acórdão.

REsp 1643048

Fonte: STJ

O CRIME DE CONCUSSÃO: de acordo com o Pacote Anticrime a Lei de Abuso de Autoridade.

         Dentre um dos crimes contra a Administração Pública, a Concussão protege a moralidade da atividade estatal, sendo considerado um bem juridicamente tutelado para fins penais.

Neste ponto, podemos entender que o crime em estudo, viola-se o normal exercício da atividade administrativa, haja vista que a base representativa da Administração Pública reveste-sobre a coisa pública, interligando o agente ao seu pleno exercício.

         Está em jogo, portanto, é a tutela jurídica da moralidade da Administração Pública. Para melhor explanar sobre a moralidade administrativa, valemo-nos das lições do saudoso professor Hely Lopes Meirelles[1] que:

“o agente administrativo, como ser humano dotado de capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o Honesto do Desonesto. E ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético da sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo do injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto.”

Em suas palavras ora transcritas, podemos extrair suas lições e complementar que, todo e qualquer agente público deverá atuar de forma honesta, assim como forma ética, sendo que de modo algum deverá optar se atuará ou não desta forma, pois caso atue em contrariedade aos ditames éticos e legais, via de consequência, o agente público viola ao princípio da moralidade, podendo ser punido em diversas esferas, como administrativa, civil e, sobretudo penal, objeto de estudo.

         Quanto ao sujeito ativo, pode ser:

a) Funcionário Público, aplicando-se a integralidade do artigo 327 do Código Penal, ou seja, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

 b) Nomeado ao cargo público, ainda que não esteja no exercício da sua função, atua de forma criminosa aproveitando em razão dela.

c) Funcionário Público que ocupe cargo em comissão, função de direção e assessoramento de órgão da Administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo Poder Público. Nestes casos, a pena será aumentada de um terço.

d) Particular também poderá concorrer para o crime, mas deverá estar ciente da ação criminosa do funcionário público, no qual consubstanciará o elemento do tipo mediante a colaboração, nos termos do artigo 30 do Código Penal.

Importante salientar que, se o sujeito do delito for Fiscal de Rendas, praticará o crime contra a ordem tributária, conforme previsão no artigo 3°, II, da Lei 8.137/90. Assim como, se for policial militar, aplica-se a lei especial, de acordo com o artigo 305, do Código Penal Militar.

Exemplo: João, policial civil, exigiu vantagem indevida de particular para não prendê-lo em flagrante. A vítima não realizou o pagamento e prontamente comunicou o fato a policiais civis. Nessa situação, como o delito de concussão é formal, o crime consumou-se com a exigência da vantagem indevida, devendo João por ele responder (Prova: CESPE - 2016 - TCE-PA - Auditor de Controle Externo - Área Fiscalização – Direito)

         Outro exemplo prático: servidor público, valendo-se da sua autoridade, exige de empresários da cidade verbas para reformar sua repartição pública.

O sujeito passivo do delito (vítima) será a Administração Pública em sentido amplo, podendo-se observar quanto à pessoa atingida pelo crime, como o participar e outro funcionário público coagido pela atuação do autor do crime mediante a exigência indevida.

         Conduta típica (em partes)

·        Exigir (ato de determinar, impor, determinar) para si ou para outrem (em favor de terceiro).

·        Forma: Explícita (direta) ou Implícita (indireta).

·     Finalidade: A vantagem indevida. Trata-se de uma forma de “extorsão especial”, mas devendo considerar como todo e qualquer enriquecimento ilícito, quer dizer, dinheiro ou qualquer outra utilidade.

·        Meio: para se chegar a uma finalidade se exige um meio no qual está presente uma espécie de coação pertencente ao abuso de sua autoridade pública através da influência intimidativa sobre o particular.

Atente-se que o ato de exigir ser bem diferente do ato de solicitar. Se o ato do agente público for solicitar, logo, se caracterizará por crime de corrupção passiva, nos termos do artigo 317 do Código Penal.

Ademais, poderá ser aplicado o crime de concussão cumulativo com o crime do artigo 33 da Nova Lei de Abuso de Autoridade, em que pese o ato de exigência como verbo do tipo, o complemento do ato criminoso é a informação ou cumprimento de obrigação, inclusive o dever de fazer ou de não fazer, sem expresso amparo legal. A pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Trata-se de crime doloso, ou seja, ato de vontade livre e consciente de exigir para si ou para outrem, vantagem indevida, abusando da função pública exercida ou que futuramente irá exercê-la. Não existe a modalidade culposa. A tentativa é possível.

Se o servidor público exige uma vantagem indevida para a própria Administração Pública não se caracterizará como crime de concussão, mas sim, como crime de excesso de exação (art. 316, §1°, §2°, do Código Penal).

É possível aplicar o Acordo de não persecução penal no crime de concussão?

A resposta é positiva. Estabelece o artigo 28-A do Código de Processo Penal, que trata quanto aos requisitos principais, como não sendo caso de arquivamento e havendo a confissão formal do delito, sendo que não será o crime de violência ou grave ameaça, assim como que o crime tenha pena mínima inferior a 4 (quatro) anos.

No crime de concussão, a pena mínima é de 2 (anos) e não se trata de crime de violência ou grave ameaça. É preciso também observar que o agente do delito não poderá ser reincidente para ser contemplado pelo acordo de não persecução penal, que será ofertado pelo Ministério Público, conforme as suas condições estabelecidas.

A ação penal será pública incondicionada, ou seja, não depende de prévia manifestação de qualquer pessoa para ser iniciada, nem mesmo a manifestação do ofendido.

Quanto em relação à competência para julgar, se da Justiça Federal ou Estadual, entendemos que, apesar de controvérsias a parte no aspecto doutrinário, devemos observar o julgado do Supremo Tribunal Federal (RE 429171, Rel. Min. Carlos A. Britto, DJ.11/02/2005, ao estabelecer que, somente se permitirá julgar crimes na esfera federal se estiverem sido relacionados a eventual prejuízo a bens e serviços da União, autarquias ou empresas públicas, seguindo a dicção do artigo 109, IV, da Constituição Federativa do Brasil de 1988.

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[1] Direito Administrativo Brasileiro, 2012, pág. 90.

Para quem gosta de assistir, gravei um vídeo sobre o tema para que possa entender melhor do assunto:

OS EXAMES PSICOTÉCNICOS EM CONCURSOS PÚBLICOS

         O exame psicotécnico ou etapa de avaliação psicológica é um dos mais temidos por candidatos num concurso público. A finalidade deste teste é uma: examinar as condições mentais do candidato para aferir se haverá a possibilidade de exercício de suas atribuições públicas.

         Quando se diz, uma das etapas mais temidas por candidatos é pela simples razão: 1) devido à subjetividade do teste; 2) a falta de critérios objetivos de avaliação do candidato. São estes os motivos que a reprovação é dada como certa (infelizmente), por tratar-se de fase eliminatória do certame.

         A título de questionamento mais técnico, é admitida a realização de exame psicotécnico, no entanto, conforme estudos jurisprudenciais, tanto do STF, quanto do STJ, apontam que, é válida a exigência de exame ou teste psicológico, desde que estejam em conformidade com tais requisitos, como:

a)   Previsão expressa em lei e previsão explícita no edital do concurso público:

 A Súmula Vinculante n. 44 do Supremo Tribunal Federal trata que, “Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público”.

         Provindo do referido Tribunal Constitucional, há diversos julgados que a lei deverá ter por base de estabelecer critérios objetivos de reconhecido caráter cientifico, devendo existir, inclusive, a possibilidade de reexame[1].

O fundamento legal para que seja editada e aplicada uma lei que trate sobre o tema está na própria Constituição Federal de 1988, art. 37, I, estabelecendo que os requisitos de acesso a cargos, empregos e funções sejam previstos em lei e desta forma, o edital não pode fixar parâmetros sem lei que possa ser aplicada a determinado caso, em obediência ao princípio da legalidade.

b)   A lei deverá estabelecer critérios objetivos para aferição do teste

Uma nota peculiar é necessária: não se pode defender a tese da ausência de exame psicológico, tendo em vista que algumas carreiras exigem o seu adequado exercício de um nível de equilíbrio mental que para citar como exemplo, a carreira policial. Defende-se sim, um rigor cientifico que a legislação preveja, de modo, a afastar subjetivismos na avaliação ou sigilo, como por exemplo, o avaliador não gostar do candidato, devido seu traje ou questão social.

No tocante ao sigilo de avaliação psicológica, de modo algum deverá prevalecer este raciocínio que, inclusive o Superior Tribunal de Justiça em um caso concreto declarou a nulidade do teste psicotécnico que o candidato foi submetido, em razão de seu indevido sigilo, impossibilitando na apreciação de eventual recurso, devendo realizar novo exame para que sejam devidamente respeitados os critérios objetivos[2].

3) Direito do Candidato prejudicado apresentar recurso administrativo em face do resultado desfavorável.

Além da questão objetiva de avaliação psicológica, conforme previsão legal, deverá o candidato usar do seu direito a apresentação de recurso para saber sua real dimensão da avaliação e se houve erro material.

Trata-se de um direito previsto na Constituição Federal, especialmente no artigo 5º,  LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Portanto, não há margem de escolha para o administrador público, optar em não conceder o direito de apresentação de recurso ao candidato.

DO DIREITO DE RECORRER AO JUDICIÁRIO: “Caminhos jurídicos”

Toda afronta a Constituição Federal ou mesmo às leis do País, o caminho a ser feito ao candidato é socorrer do Poder Judiciário, para que seja aplicada lei a seu favor.

Os tormentosos caminhos jurídicos[3] a serem seguidos ao candidato, materialmente podem ser:

1)   O pedido de anulação do exame psicotécnico por falta de previsão legal, por violação ao princípio da legalidade (art. 37, e seguintes, CF/88). Neste ponto, devido à ausência de lei, o candidato reprovado será considerado aprovado do teste e passará a próxima etapa do certame, conforme o edital.

2)   Eliminação do candidato por falta de objetividade do exame:

Como se aplica instrumentalmente o Código de Processo Civil, via de consequência, temos regramentos específicos, que o ônus de provar a veracidade dos fatos incumbe (art. 373, CPC/15):

I.             Ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II.           Ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Note-se que, de certo modo existe um equilíbrio entre o candidato e a Administração Pública, conforme se faz a leitura das regras processuais acima trazidas. Neste passo, o candidato deverá provar suas alegações acerca do exame psicotécnico.

E como se prova a ausência de objetividade na aferição do exame? Provas técnicas serão úteis e necessárias para atestar a veracidade das alegações do candidato, de modo que, caberá o interessado apresentar no processo um laudo psicológico apontando os erros ou falhas inerentes ao resultado do exame. Ademais, mesmo apresentado num eventual processo, às provas técnicas, o candidato poderá sujeitar-se a exames pela via judicial.

Desta forma, apontadas eventuais falhas e erros, cumpre ao julgador do caso (juiz, desembargador, ministro) declarar que se prossiga no concurso público, sem que haja a necessidade de realizar novo exame, pois, caso contrário violaria os princípios da isonomia e legalidade, com base no julgado do STJ (AgRg no AgRg no AREsp 566.853/SP).

Por fim, quanto ao instrumento processual adequado, irá depender do caso concreto, como um mandado de segurança, ação anulatória ou mesmo de obrigação de fazer.

Note-se que, as ações de mandado de segurança são mais céleres em seu procedimento, regido por lei especifica quanto a sua tramitação e exige-se de prova pré-constituída.

Ademais, é preciso atentar-se quanto ao prazo para impetração de mandado de segurança contra reprovação de exame, pois, se um candidato é eliminado, o prazo decadencial inicia-se a partir da data da publicação do resultado do teste e não da data da publicação do edital do certame, conforme entendimento jurisprudencial[4].

Segundo o artigo 23, da Lei n. 12016/2009, o prazo é de 120 dias, que começa a fluir quando ocorre a ciência, pelo interessado, do ato impugnado[5].

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[1] AI-AgR 584334/DF, Rel. Eros Grau, 2° Turma, DJ 04.08.2006.

[2] REsp n. 384019, STJ, 26.06.2006.

[3] Diga-se “tormentoso caminhos” são de ordem prática, pois infelizmente o Judiciário brasileiro, por diversos motivos não consegue dar uma resposta em tempo razoável aos seus cidadãos, por isso a tormenta de sufocar aguardando um resultado útil e prático.

[4] STJ, RO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 09.10.2012.

Da mesma Corte, outros precententes: AgRg no AREsp 213264/BA; RMS 034496/SP; AgRg no REsp 1306759/TO; RMS 032216/AM; AgRg no RMS 039516/BA; AgRg no AREsp 258950/BA.

[5] RMS 23586, Relator, Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 25.10.2011.

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