Art. 147-A. Perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio,
ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a
capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua
esfera de liberdade ou privacidade.
Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
§ 1º A pena é aumentada de metade se o crime é cometido:
I - contra criança, adolescente ou idoso;
II - contra mulher por razões da condição de sexo feminino, nos termos
do § 2º-A do art. 121 deste Código;
III - mediante concurso de 2 (duas) ou mais pessoas ou com o emprego de
arma.
§ 2º As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes
à violência.
§ 3º Somente se procede mediante representação.
O novo crime
previsto no art. 147-A do Código Penal retrata como normatização da conduta uma
espécie de assédio em que a determinada pessoa persegue a vítima de forma
reiterada, ou seja, por seguidas vezes e por qualquer meio, afrontando a
integridade física ou psíquica da vítima, restringindo a sua locomoção,
invadindo ou perturbando sua liberdade ou privacidade.
O bem juridicamente tutelado é a liberdade
individual.
Evidentemente,
trata-se de um crime habitual, devido à reiteração da conduta, apesar de que a
lei não estabelece o número exato de condutas, mas deve-se observar a
continuidade do delito, podendo citar, por exemplo, as repetidas cartas,
e-mails, recados por meio de jornais, diversas ligações telefônicas e mensagens
em aplicativos e redes sociais da vítima, de modo, a ocasionar transtornos em
sua rotina de vida que abalem a sua saúde física, como a liberdade de locomoção
ou a sua privacidade, conforme já mencionado.
O stalking
provém do verbo inglês "to stalk"
significa uma perseguição obsessiva, sendo uma forma de violência que interfere na liberdade individual da
vítima, algo que se enquadra como crime que anteriormente não havia uma norma
tratando esta temática, aplicando-se genericamente como contravenção penal[1]
O sujeito ativo do crime pode produzido
pro qualquer pessoa.
Em
relação ao sujeito passivo, pode ser
qualquer pessoa vítima do perseguidor.
No
entanto, existem situações que, em razão da pessoa haverá o aumento de pena,
sendo a vítima: criança, adolescente, idoso ou mulher por razões da condição de
sexto feminino.
Ao elemento
subjetivo, deverá estar presente o dolo em produzir o resultado à vítima
conforme as condutas descritas no art. 147-A, do Código Penal.
Não é possível
configurar o crime na forma tentada.
Quanto às causas de aumento de pena, conforme
dito, está relacionado à pessoa se o crime for cometido contra: criança,
adolescente ou idoso, contra a mulher por razões da condição de sexo feminino.
Há também,
duas causas de aumento de pena que não são em razão da pessoa, mas, quanto ao modo de execução empregado: mediante
concurso de 2 (duas) ou mais pessoas ou com emprego de arma.
Destaque-se
apenas em relação à causa de aumento de pena se o sujeito ativo utilizar arma.
A alteração legislativa deixou um campo vago ao emprego de arma, podendo ser
uma arma branca ( um objeto que possa ser utilizado agressivamente) ou mesmo,
quando o perseguidor utiliza de arma de fogo mas possui o porte e neste caso, o
emprego da arma terá efeito intimidador, caracterizando-se como crime previsto
no art. 147, § 1°, III, do CP.
Por outro
lado, se o perseguidor portar arma de fogo ilegal, responde por mais um crime.
Aspectos processuais:
Será crime de
ação pública incondicionada, que somente se procede mediante representação, ou
seja, caberá a vítima a escolha ou não de promover ação penal em face do
ofensor.
Regra geral, a competência para
julgar será do Juizado Especial Criminal – JECRIM, sendo possível aplicar
institutos despenalizadores como: a Transação penal, a composição dos danos e a
suspensão condicional do processo.
Interessante
pontuarmos que, preenchidos os requisitos previstos no art. 28-A, do Código de
Processo Penal, será possível aplicar o Acordo de Não Persecução Penal, desde
que não tenha violência ou grave ameaça à vítima, nem mesmo for em decorrência
de violência doméstica.
O prazo para
promover ação será decadencial de 6 (seis) meses.
Em relação aos
efeitos do ato promovido pelo agressor, é possível a vítima promover ação de
reparação de dano moral e material na esfera cível.
[1]
Art. 65, Decreto-lei n. 3.688/1941: Molestar alguém ou perturbar-lhe a
tranquilidade, por acinte ou por motivo reprovável: Pena – prisão simples, de
quinze dias a dois meses, ou multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.
A decisão
recente do Superior Tribunal de Justiça[1] sobre o juízo de
retratação nos crimes de calúnia e difamação e a consequente extinção de punibilidade,
sem que aceitação do ofendido, deixa evidenciado que outros casos semelhantes
possam ser aplicados.
No caso em
questão, tratava-se de um crime cometido por uma pessoa que caluniou e difamou
pessoa falecida propalada na internet, por meio de rede social.
Para fins de
estudo temos duas condutas criminosas, no qual o Código Penal tutela a honra:
·Calúnia (art.138,
CP): é fazer uma acusação falsa, tirando a credibilidade no seio social, ao
atribuir determinado fato criminosa sobre determinada pessoa. A intenção do
autor deste crime é macular a imagem da pessoa caluniada.
Por exemplo:
dizer que fulano furtou o dinheiro do caixa, sabendo que não foi ele, ou que o
dinheiro não foi furtado.
·Difamação
(art. 140, CP): O objetivo é manchar a boa fama ou o crédito, desacreditar
publicamente atribuindo a alguém um fato específico negativo, que não pode ser
considerado crime.
Por exemplo:
dizer para todos que determinada pessoa costuma trabalhar bêbado e drogado.
Em síntese:
·Caluniar
- atribuir falsamente crime.
·Difamar -
atribuir fato negativo que não seja crime.
O
artigo. 143, do Código Penal estabelece quanto a possibilidade do autor do
crime de se retratar de seu ato calunioso ou difamatório, no entanto, deverá
ser realizado o juízo de retratação antes da sentença criminal.
Os
contornos do juízo de retratação deverá ser claro, completo, irrestrito e
definitivo, sendo que de modo algum, deva trazer qualquer dúvida ou ambiguidade
deste ato. Seria como um desdizer sobre a ofensa promovida pelo autor.
Aos efeitos do
juízo de retratação, será extinção de punibilidade na esfera penal. No entanto,
nada impediria que se levasse a juízo a conduta do autor do crime na esfera
cível, no qual poderá ser condenado ao pagamento de danos morais e até
materiais, conforme o caso.
Interessante
pontuarmos que, a decisão do STJ foi estritamente técnica ao aplicar o art. 143
do CP, aplicando aos requisitos legais.
Ocorre que, o parágrafo
único do art. 143, do CP, estabelece que a retração poderá ser realizada nos
meios em que se praticou o ato ofensivo.
Assim, se uma
pessoa publica numa rede sociais dizendo que outra é drogado ou empregado e posteriormente,
apaga a postagem e se retrata na mesma rede sociais sobre sua conduta,
dizendo-se arrependida verdadeiramente, neste caso, deve ser considerado o
juízo de retratação.
Outro detalhe,
não será necessária a aceitação da parte ofendida para que tenha seus efeitos
na esfera penal, pois, conforme a intepretação do STJ, a lei nada diz respeito,
devendo o juízo de retratação ser considerado um ato unilateral, cabendo
unicamente o ofensor retratar-se nos mesmos meios de comunicação que se manifestou,
sem a necessidade do aceite do ofendido.
Portanto, a
decisão do E. Superior Tribunal de Justiça visou interpretação a legislação em
vigor, aplicando-se aos crimes propalados na internet, no qual se tutela a
honra, reputação e a imagem da vítima, mas, por outro lado, aplica-se ao
princípio da mínima intervenção do Direito Penal no aspecto criminológico, a
entender que não será justo e adequado punir o ofensor se se retratou
posteriormente, antes da sentença, sem a anuência do ofendido.
Por
fim, resta evidente que se torna um precedente, visto que nas relações humanas
sempre teremos crimes desta natureza, principalmente, nas redes sociais e que
os Tribunais de todo o País julgam diariamente. Há que levar em consideração
também que, se de um lado, não se pune criminalmente o ofensor nestes casos,
mas, na esfera cível, poderá se responsabilizar-se aos danos causados, à honra,
a imagem e a honra, caracterizando-se danos morais e materiais.
[1]APn 912/RJ,
Rel. Min. Laurita Vaz, Corte Especial, por unanimidade, julgado em 03/03/2021.
As provas no processo
penal apresentam valores fundamentais como instrumento que permitem a
reconstrução histórica com a finalidade de trazer a verdade real e convencer o
julgador, que ao decidir, encaixará aos fatos narrados no processo.
O
enfrentamento de questões da modernidade, como o acesso instantâneo as
informações fazem com que o Poder Judiciário tenha muito mais cautela do que
costume ao julgar sob o prisma de provas seja para imputar ou absolver
determinado individuo por um crime.
Sobre
tais questões modernas, a legislação processual penal ainda não acompanhou as tecnologias,
sendo dificultoso ter a devida colheita de provas digitais, do campo
investigativo, até a entrega de colheita de tais provas para apreciação do juiz.
Certamente existe um aspecto
limitativo, no tocante a livre convicção do juiz pela livre apreciação da prova
produzida, pois estará atrelado aos elementos informativos colhidos na
investigação (art. 155, do CPP).
Interessante
pontuarmos que, a Lei n. 13.964/2019 acresceu o art.158-A, do Código de
Processo Penal, especificamente, sobre a cadeia de custódia. Neste ponto, a
cadeia de custódia de prova deve ser observada em todos os processos criminais,
devendo-se observar o conjunto dos procedimentos empregados para manter a
documentar a história cronológica do vestígio coletado, assim como, rastrear
sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o seu descarte.
A
problemática está relacionada à quebra da cadeia de custódia de prova, pois se corrompida,
poderá ensejar na nulidade de prova.
Em
um aspecto mais técnico, na fase investigativa é precisar tomar cuidado
redobrado afim que a provas seja invalidada posteriormente na justiça.
Nas
provas digitais ou eletrônicas, cumpre ao julgador verificar a confiabilidade de
tais provas colhidas, pois, há situações em que as provas podem ser falsas,
criadas por terceiros com o escopo de incriminar determinada pessoa.
Adentrando
na decisão do STJ em comento, pode-se afirmar que julgou corretamente ao
invalidar a prova digital que gere incerteza sobre sua validade, quando não
apresentada qualquer autenticidade, desrespeitando inclusive a cadeia de custódia
de prova.
É
importante salientar que os prits de
conversas de WhatsApp, em regra, são elementos de provas, no entanto,
necessita-se de cuidados para a sua colheita, pois se utilizado por parte do
particular, deverá atestar a autenticidade das conversas, fazendo-se constar em
ata notarial.
Diferentemente,
se o encarregado por produzir as provas digitais for à investigação ou acusação,
deverão estar acompanhadas de laudos periciais para também atestar a veracidade
de tais informações, sendo possível também, a busca e apreensão do dispositivo eletrônico,
como celular, notebook, desktop, tablet, etc.
Assim,
tanto as provas digitais apresentadas por particular ou por meio de
investigação, devem trazer elementos claros e precisos sobre a veracidade das
informações colhidas, evitando-se a quebra da cadeia de custódia.
Sobre
as provas colhidas, deve o Poder Judiciário ter a devida cautela, pois existem
diversos aplicativos e sites que reproduzem falsas conversas de whatsApp,
perfil de Facebook, instagram e outras redes sociais.
No entanto, a
decisão da invalidação das mensagens obtidas por meio de print screen da tela do WhatsApp Web, sem dúvida, foi acertada pelo
STJ, pelo simples fato que, tal aplicação estiver sido conectada em um
computador, qualquer um poderia escrever as mensagens que bem entender e
posteriormente, gerar um print screen na tela do computador. Portanto, a
questão de disponibilidade de criação de provas gera um grande problema,
trazendo um desconforto ao julgador do processo, pois não basta somente uma
prova, devendo-se analisar outros meios de provas para que se possa julgar.
Por outro
lado, seria injusto o STJ ter julgado em sentido diverso, já poderíamos imaginar
na prática, uma pessoa por ato de vingança, cria provas digitais contra seu
desafeto político, no qual foram aceitas pelo juiz, gerando a condenação do
acusado injustamente.
O acesso da
ferramenta objeto de prova que gera o seu consequente descarte para fins de
elemento probante dos fatos, visto que permite o envio de novas mensagens e a
exclusão de mensagens antigas ou recentes, tenham elas sido enviadas pelo
usuário ou recebidas de algum contato, sendo que eventual exclusão não deixa
vestígio no aplicativo ou no computador, inclusive a alteração na ordem
cronológica das conversas.
Desta forma, das
lições que podemos absorver sobre o julgado, portanto, se a prova digital (em
geral) colhida gera incertezas de sua validade e o seu possível contágio, risco
de falsificação e adulteração, via de consequência, as provas serão
inadmissíveis, devendo ser descartadas ou desentranhadas do processo,
aplicando-se o art. 157, do CPP, conforme assim decidiu (e reafirmou) o
Superior Tribunal de Justiça[1].
Por fim,
afirmamos que as provas digitais deverão apresentar elementos indispensáveis,
como a integridade das informações colhidas, fiabilidade, inalterabilidade e auditabilidade,
como exigência de padrões relacionados à cadeia de custódia[2]
Os crimes da
Lei n.8.137/90, define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as
relações de consumo.
Art. 1°.
Constitui crime contra a ordem tributária suprimir
ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante
as seguintes condutas:
I-Omitir
informação, ou prestar declaração falsa às autoridade fazendárias;
II-Fraudar
a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação
de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III-Falsificar
ou alterar nota fiscal, duplicata, nota de venda ou qualquer outro documento
relativo à operação tributável;
IV-Elaborar,
distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deve saber
falso ou inexato;
É preciso que haja prejuízo:
crimes materiais (I ao IV).
Conforme se
faz a leitura do texto legal, trata-se de crimes que tem por objetivo a sonegação
de tributos em geral, sendo caracterizado por dois elementos do tipo penal, o ato de suprimir ou reduzir tributo,
contribuição social ou qualquer acessório.
Assim temos:
·Suprimir: omitir, não recolher o valor devido ao fisco.
A
supressão e a redução de tributo são acrescidas pela fraude, conforme previsão
legal.
·Reduzir: é recolher um valor menor de que o
devido ao fisco, diminuir. O pagamento do
tributo é pago, mas de forma parcial.
Interessante pontuarmos que, Tributo
é gênero de espécie de tributos. Portanto, temos inserido em nosso sistema
jurídico as seguintes espécies tributárias:
Impostos:é o tributo cuja obrigação tem por fato
gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica,
relativa ao contribuinte (art. 16, do CTN). Importante frisar que, as espécies
de impostos incidem independente da vontade do contribuinte, devendo ser efetuado
o fato gerador, proveniente de uma conduta específica (ex. circulação de
mercadoria), logo será devido o imposto. Em relação ao fato gerador promovido
pelo contribuinte, não haverá atuação direta do ente Estatal, fazendo-se este,
cumprir a previsão em lei, se quando efetuado tal ato pelo contribuinte, via de
consequência, o imposto será devido.
Taxas: É Tributo que tem como fato gerador o exercício regular do poder de
polícia, ou a utilização, efetiva e potencial, de serviço público específico e
divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. (CTN, art.
77). Resumidamente, sempre pressupõe a existência de uma atividade pública, ou
seja, que tenha iniciativa do Poder Público.
Contribuição de melhoria: É
o tributo cobrado pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos
Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, para fazer face ao custo
de obras públicas de que decorra a valorização imobiliária, tendo como limite
total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da
obra resultar para cada imóvel beneficiado. (CTN, art. 81). Por exemplo,
construção de um metro numa determinada região, que poderá ser cobrada desde
que prevista em lei.
Os empréstimos compulsórios:
Somente podem ser criados diante de situações específicas (guerra externa ou
sua iminência e calamidade pública, ou investimento público de caráter
relevante), e a aplicação dos recursos provenientes de arrecadação é vinculada
à despesas correspondente, que justificou sua instituição. Trata-se de exceção,
prevista em norma de superior hierarquia, nos termos do art. 148, parágrafo
único, da Constituição Federal.
As Contribuições destinam-se para a arrecadação de recursos para a
obtenção de suas finalidades que justificam para a sua cobrança. As
contribuições podem ser sociais, de intervenção no domínio econômico, de
interesse de categorias profissionais ou econômicas, de custeio da iluminação
pública.
Autoridade fazendária: agente estatal incumbido por lei de
receber informes e declarações dos contribuintes. Ex. auditor fiscal.
ESPÉCIES FRAUDULENTAS:
Art. 1°, I: Omissão de informação ou prestação de
informação falsa às autoridades fazendárias.
O agente objetiva, de forma dolosa, a
declarar omitindo determinada informação ou prestando informação falsa às
autoridades fazendárias, podendo ser realizada tal conduta por meio de papel ou
por qualquer meio eletrônico.
A omissão de informação ocorre quando o agente deixa de informar dado relevante
atinente ao fato gerador da obrigação tributária às autoridades fazendárias.
Trata-se de uma conduta omissiva. Por exemplo, a omissão na entrega da
declaração de informações econômico-fiscais da pessoa jurídica caracteriza-se
como crime (Resp. 1561442 STJ).
Quanto ao ato de omissão, a fraude
caracteriza-se também pelo descumprimento da obrigação tributária acessória
(art. 113, § 2°, do Código Tributário Nacional). Se o agente declara um valor a
menor, em contraponto com a realidade, via de consequência, sendo conduta
dolosa, caracteriza-se por prestação de declaração falsa.
É interessante pontuarmos que o mero não
cumprimento das obrigações acessórias não ensejará como elemento de
caracterização de crime tributário se não houver dolo, ou seja, realizado com
vontade de omitir determinada informação ou prestar informação falsa.
Portanto, ausente o dolo, não há que se
afirmar que conduta delituosa, muito menos inexiste a figura culposa para
crimes tributários, entretanto, será considerada o um ilícito tributário, no
qual o sujeito passivo do tributo, atribuído no dever de cumprir com suas
devidas obrigações tributárias responderá por infração tributária.
Art. 1°, II: Fraudar
a fiscalização tributária, inserindo elementos
inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro
exigido pela lei fiscal.
Trata-se de uma forma de fraude a
fiscalização tributária, no qual recai em relação a documento ou livro exigido
pela lei fiscal (obrigação tributária acessória).
Podemos citar, por exemplo, determinado
sujeito que realiza operações escrituradas que de fato não escriturou em
documento ou livro fiscal exigido pela lei fiscal.
É preciso afirmar que, existe uma dependência
normativa tributária, ou seja, de uma lei tributária que defina contornos específicos
sobre quais serão documentos ou livros fiscais exigidos por lei fiscal. Desta
forma, considera-se como norma penal em
branco.
Importam-nos observar que este inciso em
comento, foi destaque de discussão acerca da conduta proveniente do não
recolhimento de ICMS próprio, regularmente escriturado e declarado pelo
contribuinte, enquadra-se no tipo penal do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990.
O Supremo Tribunal Federal decidiu,
portanto, ser crime a conduta por sócios e administradores que declaram a
operação de venda ao fisco, porém, deixa de efeituar o recolhimento do ICMS, em
diversos períodos (RHC 163334/SC, rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 11 e
12.12.2019).
Art. 1°, III: Fiscalizar ou alterar nota fiscal, fatura,
duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação
tributável
Podemos definir que o ato de falsificar,
significa como a elaboração de documento falso referente à determinada operação
tributável, até então inexistente.
A falsificação
pode ser total, quando elaborado em sua integralidade, como também, poderá
ocorrer a falsificação parcial,
quando o sujeito insere palavras, números ou letras sem a devida autorização,
com o objetivo de criar um documento parcialmente, diverso da realidade.
O ato de alterar é modificar documento proveniente à operação tributável
verdadeiro por meio de substituição de seu teor.
A norma penal também prescreve como
elemento do crime o termo qualquer outro
documento, de modo a reconhecer que venha outra conduta a ser criada por
parte do agente.
Art. 1°, IV:Elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou
utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato.
Há que observar para os verbos do tipo,
como ensejadores para a caracterização da conduta criminosa, como:
Elaborar:
ato de produção ou
preparação de documento falso.
Distribuir:
é forma de entrega de
documento falso ou que deva saber falso ou inexato.
Emitir:
é ato de preenchimento de
documento e sua posterior circulação.
Objetiva-se a inibir a circulação ilegal
ou o comércio de documentos, que possam ser empregados para a prática de
fraude, seja na supressão ou redução de tributo, visando impedir a venda de
notas frias.
Podemos observar também um concurso de crimes, entre o art. 1°, IV,
da Lei 8.137/90 e o art. 304, do Código Penal.
Se o crime de
falsidade ideológica ou de uso de documento falso for empregado como meio para
o cometimento do crime contra a ordem tributária, o crime tributário (art. 1°, IV, da Lei 8.137/90),
por se tratar de crime fim, absorve o crime meio, aplicando-se o princípio da
consunção (crime progressivo).
Por outro lado,
se o crime de falsidade ideológica ou o uso documento falso não for empregado
exclusivamente para o cometimento do crime tributário, logo, não haverá a
absorção de crimes e sim, o concurso de crimes.
Em síntese, o
crime tributário é o fim em si mesmo, absorvendo o crime meio, a falsidade
ideológica, com base no princípio da consunção (crime progressivo).
Art. 1°, V: Negar
ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente,
relativa à venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada,
ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Note-se que, o tipo penal está
devidamente relacionado com as condutas fraudulentas especificas em:
a)Negar: o fornecedor de bens ou serviços se recusa a
fornecer a nota fiscal ao cliente ou comprador.
b)Deixar de fornecer: ato omissivo próprio, não entregar
nota fiscal ou documento equivalente.
c)Fornecer em desacordo: a nota fiscal é emitida, entretanto,
está em desacordo com as normas legais e administrativas. Conduta dolosa.
O referido crime não deve ser confundido
como crime contra a economia popular (art. 2°, IV, da Lei 1.521/1951), pois somente
é aplicado em conduta diversa e o bem jurídico tutelado. Também, não se deve
confundir com o crime de duplicata simulada, previsto no artigo 172, do Código
Penal.
O ponto que distingue dos demais crimes
é o ato omissivo do causador do delito, tendo em vista que a mercadoria ou o
serviço é devidamente fornecido, porém, não há a emissão de nota fiscal ou documento
equivalente.
Classificação
dos crimes:
Categoricamente, trata-se de crime de
ação múltipla ou de conteúdo variado, pois se praticadas no mesmo contexto
fático haverá um único crime, conforme o princípio da alternatividade.
Consumação: são delitos materiais que se consuma com
a ocorrência do resultado naturalístico com o lançamento definitivo do crédito
tributário. Exige-se, portanto, de um resultado em concreto.
O inciso V é crime formal.
É interessante observarmos quanto a
redação da sumula 24 do STF, tratando
que, não se tipifica crime material contra a ordem tributária previsto no
art. 1°, incisos I a IV, da Lei 8.137/90, antes
do lançamento definitivo do tributo.
Concurso
de crimes:
É possível o concurso material, formal e continuidade
delitiva.
A jurisprudência dos tribunais
superiores tem utilizado o critério temporal de 30 dias entre uma conduta
criminosa e outra para abarcar o lapso temporal mais elástico. Por exemplo,
declaração de ajuste anual de imposto de renda de pessoa física, no qual se
admite um intervalo de um ano.
Ação
penal
Rito comum ordinário. Possibilidade do
individuo ter o cumprimento de pena em regime inicial fechado, desde que a pena
for superior a 4 anos e for reincidente.
É possível aplicar o Acordo de Não
Persecução Penal, se preenchidos os requisitos previstos no art. 28–A, do
Código de Processo Penal.
O conceito de
"domínio do fato" ou "domínio final do fato" não se
satisfaz com a simples referência à posição do indivíduo como administrador ou
gestor (de fato ou previsto no contrato social da empresa). Vale dizer, é
insuficiente considerar tal circunstância, isoladamente, para que se possa
atribuir à responsabilidade penal pela prática de crime tributário.
Certamente,
podemos observar que, a teoria do domínio do fato traça como critério de
distinção do autor do delito para aquele que apenas detém sua participação na
empreitada criminosa, atribuindo o elemento de coautoria.
Neste aspecto,
em 1939 o jurista alemão Hans Welzel preconizou sua tese, juntamente com o
dialogo de cunho finalista, admitia que nos crimes dolosos, é autor quem tem o controle final do fato,
sendo requisito material para a determinação da autoria.
A presença de
dois requisitos necessários para a caracterização de sua tese é marcado pela observância
de elementos fáticos relacionados ao domínio final do fato, ou seja, o autor do
crime detém do poder decisão e execução de sua vontade final, juntamente com questões
estritamente pessoais, ligada ao tipo estrutural do crime.
Em 1963, outro
professor alemão ganhou notoriedade internacional, Claus Roxin em sua obra Täterschaft und TatherrschaftI, robusteceu a teoria do domínio do fato, sendo
aquele que ocupasse uma posição dentro do chamado aparato organizado de poder,
proveniente de um comando para que se executasse um crime, teria de responder
como e autor e não apenas como participe, sendo necessário distinguir o papel
desempenhado por cada um em relação a sua participação.
A teoria de
Claus Roxin, que pode se manifestar em três formas: a) existência do domínio da
ação; b) domínio da vontade e; c) domínio funcional do fato.
a)Existência do domínio da ação: o agente
realiza, por sua própria pessoa todos os elementos estruturais do crime, denominada
como autoria imediata;
b)Domínio da vontade: o terceiro atua
como um instrumento para a prática criminosa, denominada como autoria mediata;
Neste
aspecto, o professor alemão delimitou-se que o domínio da vontade, que poderá ser exercido por meio de:
(i)Coação exercida sobre terceiro;
(ii)Por indução a erro de terceiro;
(iii)Em decorrência de um aparado organizado de
poder, servindo-se de forma estruturada, considerado como autor mediato dos
fatos realizados.
c)Domínio funcional do fato,
caracterizada pela divisão de tarefas para a execução do crime de forma
coordenada, por mais de uma pessoa.
Interessante
pontuarmos que, para a aplicação da teoria do domínio do fato, deve-se limitar
aos crimes de natureza dolosa, ou seja, com intenção de ocasionar determinado
resultado.
Seria inconcebível
aplicar em caso de crimes culposos por razão lógica, pois se exige um conceito
unitário de autor, não distinguindo a autoria e a participação, bem como
inexistindo o domínio sobre o próprio fato.
Feitas tais
considerações teóricas, ainda que de forma sucinta para fins de compreensão
sobre o tema, devemos adentrar ao estudo da decisão recentíssima do Superior
Tribunal de Justiça que afastou quanto aplicação da teoria do domínio do fato
em caso de crimes contra a ordem tributária (REsp 1854893/SP, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020,
INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA 681).
Podemos dar
trazer, por exemplo, o caso de uma companheira que assume a empresa em virtude
do falecimento de seu cônjuge, no qual delegou as competências sobre questões tributárias
aos gerentes com conhecimento especializado. Houve a acusação de crime de
sonegação fiscal em face da companheira, requerendo-se a aplicação da teoria do
domínio do fato, imputando-a quanto ao crime previsto no art. 1°, II, da Lei n.
8.137/1990.
O crime de
sonegação fiscal se configura por meio de conduta dolosa, na utilização de procedimentos
que violem direta a lei ou regulamento fiscal, com o escopo de favorecer a si
ou terceiros, por meio de sonegação de qualquer espécie tributária inserta em
nosso ordenamento jurídico.
Numa análise da
decisão do STJ, não se poderia atribuir a responsabilidade de natureza penal pelo
simples fato de determinado sujeito por estar na posição de gestor, diretor ou
sócio administrador da empresa, sendo que, em hipótese alguma poderia-se
atribuir a responsabilização penal por mera presunção, cabendo a acusação
trazer todos os elementos que evidenciem quanto a prática criminosa.
Há que
distinguir a pessoa que não pode pagar tributos por circunstancias alheias a
sua vontade, como em casos que esteja passando por dificuldades financeiras,
daquele que sonega o tributo com a utilização de expedientes espúrios e
motivados por interesses pessoais.
Além disso,
inexiste crime de sonegação de forma culposa, no qual se exige que a conduta
(elemento subjetivo) seja dolosa, portanto, utilizar de procedimentos que
violem a lei ou o regulamento fiscal, com a intenção de favorecer-se ou mesmo a
terceiro.
A importância
da referida decisão do STJ, afastado teoria do domínio do fato, altera seu entendimento
anterior, no qual se estabelecia a interpretação da norma penal e aplicava a
teoria para aquele que concorre para o crime é considerado autor, assim como
aquele que detenha a sua participação de
menor importância responde por crime tributário (art. 29, caput e §1°, do
CP).
Após o
entendimento recente, passa-se afastar por completo a teoria do domínio do fato
ao considerar que a norma penal não deve ser aplicada por presunção,
considerando como severa e sem condição alguma para a sua devida aplicação e
que, na maioria dos casos, nos crimes de sonegação fiscal, a exigência de um
conhecimento técnico, como de um contador ou um especialista, é capaz para se chegar
ao resultado dolosamente e, que por vezes, a delegação de funções é condição ao
pleno funcionamento de uma empresa, devendo distinguir a responsabilidade
objetiva da subjetiva.
Assim, em
decorrência do ato de fraude, assim como para aquele que tiver a real intenção para
a participação para tal ato, a acusação
deve-se atentar que, quanto à demonstração da presença do nexo de causalidade
entre o crime o agente e suas devidas provas.
*Respeite os direitos autorais, cite a fonte: https://drluizfernandopereira.blogspot.com/2020/12/o-afastamento-da-teoria-do-dominio-do.html
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A fiança é um valor que a autoridade competente determina ao acusado para que seja depositado em dinheiro ou objetos, com o com o intuito que aguarde o processo em liberdade, ainda que provisoriamente, até se que se julgue a ação penal.
Em se tratando de autoridade competente, pode ser o delegado de polícia ou o juiz, seja de competência federal ou estadual, no exercício de suas funções.
A autoridade policial somente poderá conceder a fiança ao acusado se a infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos, nos termos do art. 322 do Código de Processo Penal.
Na prática, se a autoridade policial não conceder a fiança, caberá ao juiz decidir em 48 (quarenta e oito) horas.
Realizado o arbitramento da fiança, caberá o acusado cumprir obrigações específicas, enquanto o processo estiver em curso, devendo comparecer na presença da autoridade toda vez que for intimado, seja na fase de inquérito ou instrução criminal, assim como, na fase de julgamento, conforme estabelece o art. 326, do CPP.
Além disso, o Réu ou Acusado deverá solicitar ao juiz eventual mudança de sua residência, sem prévia permissão, assim como, não poderá ausentar-se de sua residência por mais de 8 (oito) dias, sem a prévia comunicação, conforme art. 328, do CPP.
Veja que a fiança não diz respeito quanto possibilidade ou não de pagamento, mas sim, o preenchimento dos requisitos específicos previstos em lei, sendo que o seu descumprimento, via de consequência, será a quebra de fiança, podendo ser revogada a liberdade provisória e o Réu ficará preso enquanto o processo perdurar.
No tocante ao valor fixado pela autoridade, poderá ser de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo não for superior a 4 (quatro) anos.
Entretanto, se a pena privativa de liberdade for superior a 4 (quatro) anos, a autoridade poderá arbitrá-la de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos.
Nos casos acima mencionados, será observada a situação econômica do preso, podendo ser dispensado o pagamento, a sua redução de valor até o máximo de 2/3 (dois terços) ou mesmo seu aumento em até 1.000 (mil) vezes.
Na prática o interessado deverá trazer provas suficientes no processo para que o juiz aplique os valores de forma justa, mas em contrapartida, em muitas situações acabam por aplicar por presunção ou ficção, diante do que foi observado pelo julgador. Por exemplo, observa-se que o Réu tem um emprego, no qual recebe acima de cinco salários mínimos, ou, em decorrência do ato criminoso, como um estelionato ou apropriação indébita, observa-se o valor auferido ilicitamente.
Em tais exemplos, deve comportar ao aspecto subjetivo do acusado ou Réu, não cabendo ao juízo de conveniência e oportunidade aplicar por presunção, inconcebível pela sistemática judicial atual, devendo ao magistrado ater-se a previsão legal e aos elementos de provas para que possa arbitrar a fiança, ainda que num prazo curto, ou seja, quarenta e oito horas, mas, a legislação consignou expressamente o referido prazo, de modo a evitar devaneios exacerbados.
A questão da quebra de fiança também é algo que precisa ser observado em situações específicas, conforme prevê o art. 341 e seguintes do CPP, como:
a) Regularmente intimado para o ato do processo, deixa de comparecer sem motivo justo (ou seja, sem apresentar uma justificativa plausível a sua ausência)
É evidente que a legislação concede a oportunidade para que o indivíduo continue em liberdade, no entanto, a interpretação que se deve buscar quando descumpre o ato formal de intimação ao seu comparecimento ou, por circunstâncias alheias a sua vontade não pode comparecer, como em casos de um acidente, problemas de saúde, ou algo plenamente justificável.
b) Deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo (art. 341, II, CPP).
Um exemplo típico e claro seria o ato do acusado de querer destruir ou desconstituir as provas enquanto estiver em liberdade, como, também passar a coagir testemunhas durante o processo.
É preciso salientar que, as provas deverão estar presentes ao processo quanto aos fatos, não podendo haver uma mera presunção de fato, devendo ser de direito também.
Portanto, mesmo que o Código de Processo Penal trace de forma genérica, visto que diversas condutas poderão enquadrar-se como ato deliberado de obstrução ao andamento do feito, as provas precisam ser robustas em face do acusado.
III) Descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança
O texto normativo promove com clareza que, o descumprimento de medida cautelar cumulada com a fiança pode ser considerado com quebra do dever do Acusado. Por exemplo, paga o valor de fiança, mas continua a frequentar em determinados lugares proibidos pelo juiz, em contrariedade ao art. 319, I, do CPP.
IV) Resistir injustificadamente a ordem judicial
O ato de resistir à ordem judicial de modo injustificado também é considerado com quebra de fiança. Podemos interpretar, por exemplo, no ato do juiz ordenar a entrega de algo específico e o acusado não apresenta-lo de forma justificada no curso do processo.
V) Praticar nova infração penal
É certo que se o acusado praticar qualquer infração de natureza penal, a consequência será a quebra da fiança ou mesmo poderá ser preso até que o processo perdure.
A crítica doutrinária que se faz é que o dispositivo que trata este regramento seria inconstitucional, por violação do princípio da presunção de inocência (art. 5°, inciso LVII, CF/88) e nas palavras do Prof. Aury Lopes Junior, consiste numa inequívoca desproporcionalidade.
Neste ponto, corroboramos na mesma linha de raciocínio referido professor, mas com as devidas ressalvas. Enquanto não houver os elementos de provas indispensáveis ao imputar criminalmente um indivíduo, aplicando-se o contraditório e a ampla defesa, de modo algum poderia se cogitar que a pessoa tenha praticado nova infração penal, tanto que, converter a prisão simplesmente por uma nova pratica de infração penal possa ser desproporcional, visto que em determinadas situações as provas ainda precisam ser produzidas no processo.
Para trilharmos num sentido mais justo, se o indivíduo pratica novo crime, por consequência lógica será um novo processo, porém tal prática não diz respeito quanto a existência de um novo processo criminal, sendo muito distinto alguém respondê-lo do que o transito em julgado de sentença penal condenatória, ao passo que, havendo todos os meios de provas necessários para imputação de fato delituoso, daí sim se poderia afirmar que houve a quebra de fiança e, em sentido contrário, realmente estaríamos numa inconstitucionalidade visível por afronta a presunção do estado de inocência, conforme já frisado.
Dos Efeitos de quebra da fiança
Quando houver o quebramento injustificado da fiança, importará na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras pedidas cautelares, ou, conforme deverá se avaliar ao caso concreto, poderá ser imposta a decretação de prisão preventiva, nos termos do artigo 343, do CPP.
É evidente que o juiz deverá fundamentar sua decisão quanto a aplicação do art. 343 do CPP, e desde logo, deverá observar a gravidade da situação do quebramento da fiança traçando valores daquela circunstancia, pois, o descumprimento injustificado por parte do acusado seria como se fosse um ato atentatório as decisões judiciais, cabendo ao seu devido respeito a tais decisões.
Diante desta circunstância, se numa situação especifica, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento de pena definitiva imposta, a consequência será a perda total do valor afiançado, conforme estabelece o artigo 344, do CPP. Alias, sobre este ponto, o magistrado não pode inovar, devendo ater-se a esta única situação em que a perda da fiança é total.
Da Devolução da fiança
Há duas situações referentes à devolução da fiança:
a) Se o acusado for condenado, a fiança será utilizada para pagamento de multas, despesas processuais e indenizações, sendo claro que, se sobrar eventuais valores serão devolvidos ao acusado.
b) Em havendo a absolvição do acusado ou mesmo a extinção do processo por qualquer dos motivos, os valores depositados a título de fiança serão devolvidos com o devido valor de atualização monetária.
Importante mencionarmos que existem crimes que não será possível o arbitramento de fiança, como nos casos de:
· Racismo
· Tráfico ilícito de entorpecentes e drogas;
· Terrorismo
· Crime contra a ordem constitucional e o Estado.
Mesmo que não seja possível a aplicação da fiança nos crimes acima elencados, haverá a possibilidade de o juiz aplicar medidas cautelares diversas de prisão, como por exemplo, não sair da cidade onde tem residência fixa com medida de monitoramento eletrônico.
É deste modo que se evita a execução antecipada da pena, tendo em vista quanto a possibilidade de o réu ser inocentado por ausência de provas ou materialidade do crime em sentença.
O Delegado de Polícia ou o Juiz de Direito arbitrou a fiança, mas o individuo não pode pagar por não ter recursos financeiros. O que fazer nestes casos?
Conforme já salientado, o valor da fiança deverá ser arbitrado de acordo com a situação financeira do acusado.
No entanto, se houver prova de que o valor arbitrado seja além do que possa pagar, a solução para este caso será promover a impetração de Habeas Corpus, para que seja solto sem o pagamento de fiança.
