O
enfrentamento de questões da modernidade, como o acesso instantâneo as
informações fazem com que o Poder Judiciário tenha muito mais cautela do que
costume ao julgar sob o prisma de provas seja para imputar ou absolver
determinado individuo por um crime.
Sobre
tais questões modernas, a legislação processual penal ainda não acompanhou as tecnologias,
sendo dificultoso ter a devida colheita de provas digitais, do campo
investigativo, até a entrega de colheita de tais provas para apreciação do juiz.
Certamente existe um aspecto
limitativo, no tocante a livre convicção do juiz pela livre apreciação da prova
produzida, pois estará atrelado aos elementos informativos colhidos na
investigação (art. 155, do CPP).
Interessante
pontuarmos que, a Lei n. 13.964/2019 acresceu o art.158-A, do Código de
Processo Penal, especificamente, sobre a cadeia de custódia. Neste ponto, a
cadeia de custódia de prova deve ser observada em todos os processos criminais,
devendo-se observar o conjunto dos procedimentos empregados para manter a
documentar a história cronológica do vestígio coletado, assim como, rastrear
sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o seu descarte.
A
problemática está relacionada à quebra da cadeia de custódia de prova, pois se corrompida,
poderá ensejar na nulidade de prova.
Em
um aspecto mais técnico, na fase investigativa é precisar tomar cuidado
redobrado afim que a provas seja invalidada posteriormente na justiça.
Nas
provas digitais ou eletrônicas, cumpre ao julgador verificar a confiabilidade de
tais provas colhidas, pois, há situações em que as provas podem ser falsas,
criadas por terceiros com o escopo de incriminar determinada pessoa.
Adentrando
na decisão do STJ em comento, pode-se afirmar que julgou corretamente ao
invalidar a prova digital que gere incerteza sobre sua validade, quando não
apresentada qualquer autenticidade, desrespeitando inclusive a cadeia de custódia
de prova.
É
importante salientar que os prits de
conversas de WhatsApp, em regra, são elementos de provas, no entanto,
necessita-se de cuidados para a sua colheita, pois se utilizado por parte do
particular, deverá atestar a autenticidade das conversas, fazendo-se constar em
ata notarial.
Diferentemente,
se o encarregado por produzir as provas digitais for à investigação ou acusação,
deverão estar acompanhadas de laudos periciais para também atestar a veracidade
de tais informações, sendo possível também, a busca e apreensão do dispositivo eletrônico,
como celular, notebook, desktop, tablet, etc.
Assim,
tanto as provas digitais apresentadas por particular ou por meio de
investigação, devem trazer elementos claros e precisos sobre a veracidade das
informações colhidas, evitando-se a quebra da cadeia de custódia.
Sobre
as provas colhidas, deve o Poder Judiciário ter a devida cautela, pois existem
diversos aplicativos e sites que reproduzem falsas conversas de whatsApp,
perfil de Facebook, instagram e outras redes sociais.
No entanto, a
decisão da invalidação das mensagens obtidas por meio de print screen da tela do WhatsApp Web, sem dúvida, foi acertada pelo
STJ, pelo simples fato que, tal aplicação estiver sido conectada em um
computador, qualquer um poderia escrever as mensagens que bem entender e
posteriormente, gerar um print screen na tela do computador. Portanto, a
questão de disponibilidade de criação de provas gera um grande problema,
trazendo um desconforto ao julgador do processo, pois não basta somente uma
prova, devendo-se analisar outros meios de provas para que se possa julgar.
Por outro
lado, seria injusto o STJ ter julgado em sentido diverso, já poderíamos imaginar
na prática, uma pessoa por ato de vingança, cria provas digitais contra seu
desafeto político, no qual foram aceitas pelo juiz, gerando a condenação do
acusado injustamente.
O acesso da
ferramenta objeto de prova que gera o seu consequente descarte para fins de
elemento probante dos fatos, visto que permite o envio de novas mensagens e a
exclusão de mensagens antigas ou recentes, tenham elas sido enviadas pelo
usuário ou recebidas de algum contato, sendo que eventual exclusão não deixa
vestígio no aplicativo ou no computador, inclusive a alteração na ordem
cronológica das conversas.
Desta forma, das
lições que podemos absorver sobre o julgado, portanto, se a prova digital (em
geral) colhida gera incertezas de sua validade e o seu possível contágio, risco
de falsificação e adulteração, via de consequência, as provas serão
inadmissíveis, devendo ser descartadas ou desentranhadas do processo,
aplicando-se o art. 157, do CPP, conforme assim decidiu (e reafirmou) o
Superior Tribunal de Justiça[1].
Por fim,
afirmamos que as provas digitais deverão apresentar elementos indispensáveis,
como a integridade das informações colhidas, fiabilidade, inalterabilidade e auditabilidade,
como exigência de padrões relacionados à cadeia de custódia[2]
[1] https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/09032021-Sexta-Turma-reafirma-invalidade-de-prova-obtida-pelo-espelhamento-de-conversas-via-WhatsApp-Web.aspx
[2]
Interessante a leitura: VIEIRA, Thiago.
Aspectos Técnicos e Jurídicos da Prova Digital no Processo Penal. Disponível
em: http://www.ibadpp.com.br/aspectos-tecnicos-e-juridicos-da-prova-digital-no-processo-penal-por-thiago-vieira/
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