A NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE DOAÇÃO E HERANÇAS PROVENIENTES DO EXTERIOR

         Nos termos da Constituição Federal de 1988, caberá aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituição de Imposto causa mortis e para o Imposto de doações, caberá aos Municípios a instituição do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis. Ambos são Impostos distintos, no qual podemos diferenciá-los aqueles que incidirão no momento da transmissão da herança, sendo competente aos Estados e DF; daqueles que incidirão a partir das doações, cuja competência é municipal.

         Em relação às doações, o artigo 155 §1°, III da Constituição Federal de 1988 estabelece caberá Lei Complementar:

a)    Se o doador tiver domicilio ou residência no exterior;

b)    Se o de cujus possuía bens (falecido que deixou bens), era residente ou domiciliado ou teve seu inventário processado no exterior.

(destaque nosso).

Neste sentido, haverá exigência explícita para situações acima elencadas. Faticamente, os Estados não tem observado quanto ao critério fundamental, no tocante a obrigatoriedade de Lei Complementar ao editar leis estaduais, atingindo, neste passo, numa flagrante inconstitucionalidade. E neste ponto não podemos nos esquecer de que, é inaplicável a competência corrente para legislar com a União quanto ao tema.

Assim, se o Estado promove lei, mesmo sem possuir competência, de modo algum poderá ter sua validade, vigência e eficácia diante de doações provenientes do exterior. Não devemos somente tecer considerações a respeito ao texto constitucional, bem como a aplicabilidade de princípios norteadores, como o da Legalidade e Tipicidade tributária e o princípio da separação de poderes, sendo este último como designativo de organização política, o respeito dos entes federativos atuar conforme a repartição de competências, estruturação e funções. Sem contar também que, ao usurpar a competência de Lei Complementar, culminará ferir ao princípio com efeito confiscatório.

Além disso, não somente caberá análise do caso concreto no que diz respeito de ausência de Lei Complementar para que incida ou não o Imposto de doações e Causa Mortis provindas do exterior. Em verdade, há uma questão afora da legislação nacional, ou seja, deverá conter com um elemento internacional para que contenha uma melhor adequação ao caso concreto, como por exemplo, a aplicação de Tratados e Acordos Internacionais em matéria tributária com o escopo de evitar a bitributação, seja de caráter bilateral ou multilateral.

Portanto, se houver Lei Complementar, via de consequência, deverá respeitar também os Tratados Internacionais acerca da matéria e, não havendo, aplicam-se da mesma forma, pois restaria sem efeito nenhum se inaplicável.

Quanto ao sujeito passivo, as doações provenientes do exterior tanto podem ser de pessoas físicas ou jurídicas, quanto ao primeiro, já foi objeto de apreciação do Poder Judiciário, ao reconhecer a não incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), relativo à doação testamentária de um imóvel localizado em Treviso, na Itália, e sobre a transferência de uma quantia em moeda estrangeira (Euro)[1].

Por derradeiro, a solução jurídica a ser encontrada ao contribuinte será socorrer do Poder Judiciário por meio de ação especifica, conforme o caso concreto (Mandado de segurança, Ação Anulatória, Ação Declaratória ou mesmo Ação de Restituição de Indébito Tributário) para afastar a ilegalidade/inconstitucionalidade fática, no tocante a incidência do ITCMD.

                 

        

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[1] Recurso Extraordinário nº 851.108/SP, Supremo Tribunal Federal.

O DIREITO DO TRABALHADOR NA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS: Aspectos trabalhistas e tributários

Neste presente artigo serão tratados os aspectos jurídicos quanto ao direito do trabalhador na participação nos lucros e resultados da empresa, bem como, apontando uma breve introdução quanto aos seus aspectos tributários.

         Toda vez que estamos a afirmar quanto à existência um Direito de determinada categoria de pessoas, deve-se compreender aos aspectos jurídicos como base fundamental no seu plano existencial, ou seja, tratando-se de uma lei especifica, constrói-se, do plano normativo para o mundo dos fatos, mediante processo interpretativo da Ciência Jurídica. Em sentido amplo, Direito do Trabalhador reveste-se de conquistas, sob o crivo de proteção, mas compactuando aos valores de produção de riquezas e humano.

         Primeiramente, será fundamental uma breve compreensão sobre o significado de participação de lucros e resultados como um direito do trabalhador, devendo construir o conceito conforme as legislações vigentes.

         A Constituição Federal de 1988, ápice normativo principal de nossa República, estabelece em seu artigo 7°, inciso XI, como um direito dos trabalhadores, sem distingui-los entre os que laboram em cidade (urbano) ou campo (rural) a participação nos lucros ou resultados, sendo desvinculada da remuneração e, de forma excepcional, poderá o empregado receber seus lucros conforme a participação na gestão da empresa.

         Salienta-se que o artigo constitucional acima referido, estabelece quanto a necessidade de uma lei para traçar contornos específicos de aplicação desta norma constitucional. Absorvendo os ensinamentos do mestre José Afonso da Silva, podemos classificar como norma constitucional de eficácia programática. Não podemos nos esquecer das lições de Maria Helena Diniz, explicando ser norma de eficácia relativa complementável, pois necessita de lei infraconstitucional regulamentando a temática. Legislativamente ocorreu desta forma com a Lei 10.101 de dezembro de 2000 tratou de regulamentar o preceito constitucional, de modo, a traçar os contornos aplicacionais quanto ao amparo fático. Nesta lei, limitou-se em conceder somente o direito à participação de lucros e resultados ao empregado, desde que previsto em acordo ou negociação coletiva.  

         No tocante aos efeitos obrigacionais do empregador ao inserir um sistema de participação de lucros e resultados da empresa, reveste-se também ao aspecto constitucional, especificamente no artigo 218, § 4°, da CF/88, de modo, a assegurar que as empresas pratiquem sistema de remuneração ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho.

         Conceitualmente, podemos sintetizar que a participação nos lucros e resultados como:

“Parcela paga, de forma espontânea, de gratificação desvinculada da remuneração do empregador ao empregado proveniente do contrato de trabalho, desde que prevista em norma coletiva, regulamento de empresa ou previsão contratual”

          É fundamental distinguir a participação nos lucros e dos resultados. A participação dos resultados pode ser compreendida como a satisfação do cliente, meta ou mesmo produtividade, desde que não tenha lucro. No que diz respeito aos lucros, significa que gerará somente mediante capital no qual o trabalho seja participativo diretamente deste cooperando ativamente o empregado no desenvolvimento da atividade da empresa. Refere-se, portanto, no lucro liquido ou existencial depois de deduzidas todas as despesas de receita, distintamente do lucro bruto que será deduzida as despesas.

         Em termos práticos, a participação nos lucros será apurada conforme o lucro da empresa empregando-se um percentual sobre o faturamento como meio antecipatório de eventual lucro. Também, poderão ser aplicado aos aspectos personalíssimos, por exemplo, cargo, produtividade, número de filhos, ou, optará um aspecto universalista ou igualitário, para que todos os empregados recebam nas mesmas condições. De toda forma, o percentual dos lucros dependerá do acordo coletivo e as condições especificações de cada empresa.

         Extinto o contrato de trabalho anterior a data de distribuição de lucros, os empregados terão o direito de receber proporcionalmente aos meses laborados, orientação conforme a Súmula 451 do Tribunal Superior do Trabalho. Neste caso, o empregado poderá entrar com uma medida judicial para receber sobre os valores que lhes façam jus.

Aspectos Tributários sobre a Participação nos Lucros e Resultados

         No tocante aos aspectos tributários, serão analisados pontos cardeais, no quais apresentaremos se haverá incidência ou não sobre determinado tributo, conforme os tópicos a seguir.

         Imposto de Renda de Pessoa Física sobre a participação nos lucros

         Nos termos da Lei 12.832/2013 (conversão da MP 597/2012) que alterou substancialmente a Lei 10.101/2000, deverá ser observada uma tabela especificando o que será deduzido. Vejamos:

Valor do PLR Anual (R$)	Alíquota (%)	Parcela a Deduzir do IR (R$)
De 0,00 a 6.677,55	-	-
De 6.677,56 a 9.922,28	7,5	500,82
De 9.922,29 a 13.167,00	15	1.244,99
De 13.167,01 a 16.380,38	22,5	2.232,51
Acima de 16.380,38	27,5	3.051,53

         Note-se que, não serão tributados os valores até R$ 6.677,55 sobre a participação nos lucros e resultados, ou seja, incidirá a norma isentiva. Desta forma, a partir do valor teto incidirá o Imposto de Renda de Pessoas Físicas. Na prática, possivelmente, ocorrerão situações em que um leve descuido ensejar a tributação e o seu consequente recolhimento, contudo, não significa dizer que o contribuinte não consiga reaver, ao contrário, poderá promover ação de restituição de indébito tributário.

Imposto de Renda de Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o lucro liquido na participação nos lucros

Para os empregadores, a lei favorece ao conceder a dedução, como por exemplo, a despesa operacional, desde que no mesmo exercício do recolhimento do IRPJ.

         Também haverá o mesmo tratamento para as contribuições sociais, sendo deduzidas as despesas operacionais.

         Salienta-se que, a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica, não tem incidência da contribuição previdenciária (INSS) e de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), nos termos do art. 15, § 6º da Lei nº 8.036/1990 e na alínea "j" do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991.

DIREITO ADUANEIRO: Uma breve compreensão e sua relação com outros ramos jurídicos

Oportunos questionamentos acerca de um Direito Aduaneiro como disciplina ou ramo da ciência jurídica. Os que defendem esta autonomia dos demais ramos justifica-se por se tratar de pontos específicos, inclusive diante de normas jurídicas esparsas que estabelecem outros campos de atuação.

A defesa de um Direito Aduaneiro autônomo dos demais ramos do direito baseia-se no artigo 237 da Constituição Federal de 1988 que estabelece que: “a fiscalização e controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda”.

Neste ponto, é transcendente a submissão de normas jurídicas que regulam o comércio de bens provenientes do exterior. No entanto, é preciso denotar que o Direito Aduaneiro entrelaça-se com outros ramos, revestindo-se de mesclas, sendo dificilmente concentrar apenas num campo de conhecimento dada sua natureza hibrida diante de diversos diplomas jurídicos. Assim temos outros ramos que colaboram com o Direito Aduaneiro, como: Direito Tributário, Direito Administrativo, Direito Penal, Civil e Financeiro.

Com olhos voltados ao Direito Tributário, podemos observar quanto à incidência de tributos referentes a atividade do comércio exterior, como o Imposto de Importação, Imposto de Produtos Industrializados, PIS/COFINS- Importação, ICMS- Importação e CIDE- Importação.

Há ainda situações previstas no Regulamento Aduaneiro que permitem a suspensão, exclusão e isenção de tributos, de modo, a utilizar ferramentas jurídicas[1] (drawback, entreposto aduaneiro, zona franca e etc.) conforme o caso concreto.

Em se tratando de Direito Administrativo, a relação jurídica estará presente aos atos autorizativos ou proibitivos que dependem de autoridade pública, como a Receita Federal do Brasil, para que o interessado atue no comércio exterior.

Já na seara penal, há legislação especifica que consideram como crimes determinada conduta, como: contramando, sonegação fiscal, descaminho, superfaturamento (Lei n. 8.137/90 e Decreto n. 2.781/98).

No campo civil temos os contratos internacionais, no qual estarão presentes para regular as relações jurídicas entre as partes, como num contrato de compra e venda mercadorias, de locação de bens móveis, arrendamento e etc. Na prática, a elaboração e interpretação das clausulas  contidas no contrato são fundamentais para num melhor aproveitamento da atividade empresária.

Diante da breve exposição, a autonomia do Direito Aduaneiro é existencial, devendo tratar como premissa principal ao critério construtivo das relações jurídicas no trato ao controle de fluxo de bens, promovendo suas diversificadas finalidades. Por certo, qualquer desatenção no tocante aos ramos correlatos pode ser fadada ao erro na prática. Para citar um exemplo, basta um crime de descaminho configurado ou mesmo uma pena de perdimento de bens na seara administrativa, via de consequência, comprometerá todo o trabalho de uma empresa ou seguimento, no tocante ao comércio exterior. Assim, recomenda-se sempre um acompanhamento jurídico de um profissional.

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DA ILEGALIDADE INSERÇÃO DO CONTRIBUINTE NO CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO (SPC, SERASA)

         A proposta principal do presente artigo é promover contornos reflexivos acerca do tema e o aperfeiçoamento do debate, inclusive que possa alcançar o comportamento reservado ao aplicador da lei ao caso concreto diante de foros de interesses (público x privado), bem como levantar vozes, ainda que caladas também dos que defendem legalidade como elemento indispensável para promoção de uma sociedade justa e sem vícios.

         No estágio atual em que vivenciamos economicamente tem-se aumentado cada vez mais o número de contribuintes inadimplentes, sejam pessoas físicas ou jurídicas. Por certo, não se pode defender aquele contribuinte inadimplente por três motivos ou situações determinantes:

a) Contribuintes que agem de má-fé que não quitam com suas obrigações pecuniárias propositadamente, cabendo a Administração Pública repudiar e punir adequadamente;

b) Contribuintes de boa-fé, porém sem o devido planejamento necessário para adimplir com as obrigações tributárias. Sendo fato jurídico relevante para o direito, logo, a obrigação jurídica em pagar determinado tributo será necessário, salvo casos previstos em lei. É preciso destacar também que, pagar imposto significa promover direitos fundamentais, via de regra, a existência de impostos destinados para determinada atividade para o custeio específico (saúde, segurança, educação, etc), ao passo que, os impostos não destinados ou extra fiscal em sua essência, não significa que o contribuinte possa optar em não efetuar o pagamento por se tratar de direitos indisponíveis diante da presença da supremacia do interesse público. Nas relações privadas, o planejamento em sentido amplo consubstancia na compreensão de todo o levantamento estratégico para determinada atividade empresária e comercial como numa pessoa jurídica, assim como, para a pessoa física pode-se afirmar positivamente necessária uma estratégia, sendo citado como exemplo, ao adquirir determinado bem para pagamento à prazo provenientes de parcelas, deve-se somar também os impostos, sendo fracionado e embutido ao valor da parcela. Sempre existe uma estratégia adequada para cada caso.

c) Contribuinte de boa-fé e “planejado”, entretanto, por circunstancias alheias a sua vontade, não realiza suas obrigações tributárias: mesmo com todo o zelo e cautela, o contribuinte ciente do dever em pagar tributos, mas por situações especificas não consegue adimplir com suas obrigações tributárias. A circunstância alheia ao seu ato volitivo contextualiza como a exata dimensão vivenciada com a crise financeira e o seu consequente agravamento, sendo forçoso apontar a omissão do Estatal na intromissão econômica. Por questões de política fiscal temos os parcelamentos, no qual o contribuinte deverá aderi-lo conforme as leis estabelecidas.

         No que diz respeito dos atos da Administração Tributária diante do ato comportamental do contribuinte em não recolher determinado tributo, é a cobrança, devendo seguir em consonância a legalidade e todos os princípios jurídicos. Os atos administrativos são compostos de contornos de integridade jurídica estampada, ou seja, a Administração Tributária deverá valer-se das normas jurídicas válidas e vigentes, não comportando qualquer ato em sentido contrário. O posicionamento principal é afirmar que, qualquer ato/norma que afronte tais normas poderá ser declarado ilegal ou mesmo inconstitucional por órgãos jurisdicionais via controle de legalidade/constitucionalidade normativos.

         Adentrando ainda mais ao tema, o ato de inserir no cadastro de inadimplentes (SPC, SERASA, entre outros) por parte da Administração Tributária deverá constar em dispositivo normativo, seguindo em consonância ao princípio da legalidade em sentido estrito. No entanto, se contiver norma que estabeleça esta inserção será considerado ilegal e até mesmo contrário à Constituição Federativa do Brasil.

É preciso salientar que, empresas que prestam serviços de cadastramento de negativa ao crédito não são empresas públicas e nem dotam de caráter público, apesar, os efeitos de seus atos são públicos, atingindo todo e qualquer interessado Logo, inserir no cadastro de devedores significa restrição de créditos na praça, ao passo que, será afetada a eventual relação de consumo e comercial das atividades do contribuinte. De fato, se a Administração Pública requerer a inserção do contribuinte no cadastro de devedores por meio de órgão privado restará caracterizado como outorga da própria administração por entidade estranha da relação jurídica estabelecida no tocante à cobrança, portanto, delegou as competências arrecadatórias de forma precária.

Ademais, violará princípios jurídicos, como a legalidade (novamente), moralidade, publicidade, impessoalidade, eficiência, nos termos do artigo 37 da CF/88. Também, outros princípios específicos estarão sendo violados, como à afronta aos valores democráticos devido à coerção por ato administrativo sem ao menos que haja o contraditório e a ampla defesa.

É importante destacar que, existe um instrumento processual denominado “Execução Fiscal”, sendo este um meio de cobrança de um débito tributário perante o contribuinte, desde que contenha a certidão de dívida ativa devidamente constituída, de modo, a traçar contornos característicos como liquidez, certeza e exigibilidade, nos termos do artigo 204 do Código Tributário Nacional.

Além disso, no ordenamento jurídico pátrio é vedado qualquer ato de medidas que restrinjam a atividade do contribuinte se quando tais medidas impeçam ou mesmo dificultem o desempenho de determinada atividade empenhada, ocasionando um “efeito dominó”, pois, via de consequência, não irá honrar com suas obrigações pessoais/ comerciais. Citando um breve exemplo, uma empresa de médio porte terá suas “portas fechadas” não obtendo de crédito na praça impedindo de adquirir determinado produto ou serviço. Outro exemplo, para pessoas físicas, muitas empresas ao contratar exige que seus empregados tenham “nome limpo” para abertura de conta bancária, apesar, que alguns entenderem também com prática abusiva, de fato, a necessidade do ser humano é adaptar ao contexto real.

No tocante a medidas coercitivas, podemos aplicar interpretativamente as decisões pacificas ou majoritária do Supremo Tribunal Federal editado por meio de súmulas. Vejamos algumas cabíveis ao tema em questão:

Súmula 70: “É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo”

Súmula 323: “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”

Súmula 547: “Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquirir estampilha, despache mercadorias nas alfandegas e exerça suas atividades profissionais”

Além disso, haverá também a afronta dos princípios constitucionalmente amparados, pelos atos provindos da Administração Pública expostos no artigo 37 da CF. Não somente é ilegal, bem como imoral, pessoal e ineficiente. É imoral a conduta por perpassar ao processo dogmático da moralidade como repulsa por atos desprezíveis e com elementos de chantagem. Segue em contrariedade da impessoalidade, tendo em vista que acaba por atingir os direitos personalíssimos e o zelo pelo nome e a imagem perante terceiros travando determinado exercício ou atividade, seja pessoa física ou pessoa jurídica. Também é ineficiente a inserção do cadastro de inadimplentes no SPC e Serasa, pois não é uma garantia de que o contribuinte irá quitar com suas obrigações tributárias por conta de determinado apontamento. Outro princípio de grande valia é o da proporcionalidade. A inaplicabilidade deste princípio pela Administração Pública tributária consubstancia num desequilibro dos atos empregados e o suas finalidades, ou seja, compelir forçadamente o contribuinte a efetuar o pagamento de determinado tributo, independentemente da espécie gera-se a margem da desproporcionalidade.

O princípio da liberdade econômica também deve ser respeitado e o seu gérmen encontra-se amparado constitucionalmente nos arts. 5, XIII e 170 da CF/88. O parágrafo único do último artigo estabelece:

“é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”

Neste sentido, seguir em contrariedade a este princípio culminará por promover ato de sanção política. Para compreender o significado de sanção politica, interessante posicionamento do Supremo Tribunal Federal no RE: 529154 RS. In verbis:

SANÇÕES POLÍTICAS NO DIREITO TRIBUTÁRIO. INADMISSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO, PELO PODER PÚBLICO, DE MEIOS GRAVOSOS E INDIRETOS DE COERÇÃO ESTATAL DESTINADOS A COMPELIR O CONTRIBUINTE INADIMPLENTE A PAGAR O TRIBUTO (SÚMULAS 70, 323 E 547 DO STF). RESTRIÇÕES ESTATAIS, QUE, FUNDADAS EM EXIGÊNCIAS QUE TRANSGRIDEM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO, CULMINAM POR INVIABILIZAR, SEM JUSTO FUNDAMENTO, O EXERCÍCIO, PELO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, DE ATIVIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL LÍCITA. LIMITAÇÕES ARBITRÁRIAS QUE NÃO PODEM SER IMPOSTAS PELO ESTADO AO CONTRIBUINTE EM DÉBITO, SOB PENA DE OFENSA AO "SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW". IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE O ESTADO LEGISLAR DE MODO ABUSIVO OU IMODERADO (RTJ 160/140-141 - RTJ 173/807-808 - RTJ 178/22-24). O PODER DE TRIBUTAR - QUE ENCONTRA LIMITAÇÕES ESSENCIAIS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL, INSTITUÍDAS EM FAVOR DO CONTRIBUINTE - "NÃO PODE CHEGAR À DESMEDIDA DO PODER DE DESTRUIR" (MIN. OROSIMBO NONATO, RDA 34/132). A PRERROGATIVA ESTATAL DE TRIBUTAR TRADUZ PODER CUJO EXERCÍCIO NÃO PODE COMPROMETER A LIBERDADE DE TRABALHO, DE COMÉRCIO E DE INDÚSTRIA DO CONTRIBUINTE. A SIGNIFICAÇÃO TUTELAR, EM NOSSO SISTEMA JURÍDICO, DO "ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO CONTRIBUINTE". DOUTRINA. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO

(STF - Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 29/06/2007, Data de Publicação: DJ 16/08/2007 PP-00127)

Portanto, se afirmarmos que a inserção dos cadastros de inadimplentes pelo ente público é ilegal/inconstitucional, no entanto, surge uma indagação, afinal, qual será providência do contribuinte? Na busca de uma garantia de efetivação dos direitos fundamentais, deverá o contribuinte ceder-se ao amparo legal para contenção do ato promovido pelo ente público tributante, socorrendo do Poder Judiciário, órgão indispensável em um estado democrático de direito promovendo a sedimentação de pesos e contrapesos. Por certo que, uma medida judicial deverá traçar contornos jurídicos, mas usualmente o instrumento processual adequado poderá ser um mandado de segurança com medida cautelar, ação declaratória, ação anulatória, sendo analisado caso a caso.

Conclusões finais

         Pelo exposto acima, pode-se afirmar que inserir/negativar contribuintes por meio de órgãos de proteção ao crédito (SERASA, SPC, etc) é meio coercitivo para cobrança, tendo em vista que o próprio credor tem detém de meios jurídicos devidamente previstos em lei, em especial, a Ação de Execução Fiscal para que seja quitada a dívida remanescente.

O simples fato de o contribuinte ser considerado inadimplente ou mesmo continuar a pagar sua dívida via parcelamento tributário, sequer poderiam estar relacionados no rol de inadimplentes por um órgão particular de proteção ao crédito na praça, sendo possível a promoção de uma medida judicial adequada para a sua retirada, conforme o caso concreto. Há que mencionar, de modo algum deverá instigar aqueles que não pagam seus débitos tributários continuando a não quitá-los, entretanto, as normas e os princípios devem ser a cédula de destaque como elemento promocional de um emprego efetivo de uma Justiça, sobretudo, socialmente equilibrada.

        

         

Planos de Stock Option: A não incidência de Contribuições Previdenciárias

         Inicialmente, não poderíamos externar qualquer argumento objeto deste presente texto, sem ao menos compreender os institutos, pois estaria por ignorar toda a sistemática lógica. No manuseio da linguagem como forma de entendimento de um universo, podemos tecer contornos de grande valia sobre significado Plano de Stock Option.

         Ao socorrermos ao dicionário jurídico em inglês, Stock Option plan significa:

"Uma forma de compensação diferida que permite um empregado para comprar ações das empresas a um preço fixo (como o preço prevalecente mercado no momento do contrato), a qualquer momento (como quando o preço de mercado tem aumentado) durante um determinado número de anos[1]"

         Traçando contorno mais usual, no dia-dia das empresas, o Plano de Opção de compra de Ações é destinado para aqueles colaboradores da empresa, de modo, a estimula-los a investir no mercado de ações da mesma. Note-se, o elemento autorizativo para a utilização deste instituto tem seu gérmen no artigo 168, § 3° da Lei 6.404/1976, denominada como Lei de Sociedades Anônimas. Para melhor compreensão transcreve-se o referido texto legal:

“art. 168. O estatuto pode contar autorização para aumento do capital social independente de reforma estatutária

§3°. O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembleia-geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle. (grifo nosso)

Importante salientar que, deverá conter uma autorização expressa e delineada no Estatuto Social da Sociedade Anônima para que conste o limite do capital como opção de compra de ações por seus administradores, empregados e pessoas naturais que prestem serviços à sociedade ou mesmo que estejam sob seu controle.

O objetivo principal da empresa não é somente dar a oportunidade de que pessoas físicas detenham o porte de capital de ações, mas está relacionado ao campo de estratégia de gestão de negócios pela empresa e de atos negociais no tocante a valoração ainda maior de capital financeiro. Esta estratégia é capaz à absorção de investimento para que a própria empresa continue com suas atividades em sua integralidade. De outro lado, aquele que adquire as ações tem seu incentivo de sua atividade para que consiga, num futuro, receber valores com as ações compradas.

Feita uma breve exposição sobre o instituto, passa se algumas indagações, afinal, incide contribuição previdenciária nos Planos de Stock Option? Se negativo, qual o medida o contribuinte promover? Responderemos a estes questionamentos, conforme uma interpretação prática e objetiva, assim como o acompanhamento da jurisprudência pátria, em linhas a seguir.

Sob uma ótica tributária, a incidência das contribuições previdenciárias tem sua fundamentação legal no artigo 195, I, “a” da Constituição Federal de 1988, como forma de custeio da seguridade social. No plano infraconstitucional temos a Lei n. 9.718/98.

Posteriormente, a Lei n. 12.973/2014, proveniente da Medida Provisória n. 627/2013, alterou contornos inerentes às contribuições previdenciárias. Salienta-se que, o artigo 33[2] deste diploma normativo é sucinto de debates, pois para o ente fiscal interpretou (diga-se, extensivamente) que, o Plano de Stock Option incidirá contribuição previdenciária sobre o acréscimo patrimonial dos empregados considerando ser uma verba remuneratória. Aliás, os resultados desta interpretação extensiva foram, por consequência, promovida diversas autuações da Receita Federal do Brasil em face das empresas, ao passo que, foram compelidas a recolher a contribuição previdenciária.

Há que discordar com a interpretação do fisco federal. Afirma-se: Não incide contribuição previdenciária sobre Plano de Stock Option.

Por certo, o ente tributante tem sua real importância para a promoção da efetividade dos direitos fundamentais ao receber e administrar tributos em geral, dentro de sua competência. No entanto, qualquer interpretação contrária ao contribuinte será injusta (ilegal, inconstitucional ou ambos, conforme o caso).

Deve-se afirmar também que, qualquer interpretação extensiva de conceito estará eivado de ilegalidade, pois não pode o Fisco alterar o conteúdo de institutos privados para tributar, seguindo em contrariedade do artigo 110, do Código Tributário Nacional.

A derivação de interpretação extensiva culminou em vicio, pois ampliou-se o conceito de salário e remuneração. É importante reafirmar que conceito acima exposto sobre o Plano de Opção de Compra de Ações pode ter qualquer natureza, menos de natureza proveniente de relação de emprego para que incida contribuição previdenciária, pois nem mesmo é preciso transcrever o conceito, basta uma indagação, ainda que com tom mais irônico: empregado prefere receber ações em vez de salários para receber valores para o futuro? Respondendo, obviamente não.

         Por tratar das relações de emprego, o empregado recebe salaria por seu trabalho, sua contribuição, seja fisicamente ou intelectualmente. Interessante apresentar o posicionamento da juíza do Trabalho Vólia Bomfim para melhor compreensão[3]:

“Por isso, entendemos que o ‘ganho’ eventualmente obtido pelo trabalhador com a venda de ações de sua empregadora não tem natureza salarial, pois é espécie de operação financeira no mercado de ações. Ademais, pago em razão do negócio, e não da prestação de serviço”

         Outra doutrinadora de relevo, Alice Monteiro de Barros leciona, de forma objetiva[4]:

“Elas (ações) não representam um complemento da remuneração, mas um meio de estimular o empregado a  fazer coincidir seus interesses com o dos acionistas. Isto porque, se o valor das ações da empresa subir, ganharão revende-las”

A doutrina também não está solitária, pois há vozes capazes de calar a quem afirme que o Plano de Stock Option seja remuneração, pois a própria Justiça Especial no tocante à matéria laboral tem seguido raciocínio[5]. 

         Assim, conclui-se que: não incide Contribuição Previdenciária nos Planos de Stock Option.

          Ciente dos argumentos prestados acima, há mais uma última pergunta: Qual atitude o contribuinte agir diante de incidência de Contribuição Previdenciária nos Planos de Stock Option?

          O contribuinte deverá promover dois caminhos.

O primeiro deles é a promoção de um processo administrativo. Se o contribuinte pagou de forma indevida poderá requerer a devolução dos valores pagos a maior e; não havendo pagamento, deverá promover uma anulação dos valores que incidiram sobre a Contribuição Previdenciária nos Planos de Stock Option. Para trazer um teor prático, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) já se manifestou recentemente de maneira favorável aos contribuintes para que não haja a incidência[6].

O segundo caminho será socorrer do Poder Judiciário promovendo uma Ação Anulatória e/ou Ação de Restituição de Indébito Tributário[7].

         Salienta-se que, esgotadas todas as instâncias administrativas, a ação judicial é adequada para que o Judiciário cumpra o papel de grande relevo social ao promover uma Justiça, de forma equânime e sem vícios.

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[1] In Merriam Webster’s Dictionary of Law: “a form of deferred compensation that allows a employee to buy corporate stock at a set price (as the prevailing Market price at the time of the contract) at any time (as when the Market price has risen) during a designated number of years”

[2] Art. 33.  O valor da remuneração dos serviços prestados por empregados ou similares, efetuada por meio de acordo com pagamento baseado em ações, deve ser adicionado ao lucro líquido para fins de apuração do lucro real no período de apuração em que o custo ou a despesa forem apropriados.

[3] Direito do Trabalho, 7° edição, editora Método, p. 832.

[4] Curso de Direito do Trbalho, p. 783.

[5] ACÓRDÃO EM RECURSO ORDINÁRIO STOCK OPTIONS - VALIDADE - NATUREZA MERCANTIL - NÃO SALARIAL. Embora as Stock Options - planos de opção de compra de ações ofertados pelas empresas aos seus empregados - estejam estritamente vinculadas ao contrato de trabalho, não se afiguram como benefício contraprestativo. A opção pela compra de ações conferida ao trabalhador implica em riscos naturais do mercado para o adquirente, uma vez que as ações adquiridas podem valorizar-se ou desvalorizar-se, de acordo com as oscilações financeiras, de que exsurge nítida a sua natureza mercantil. De tal modo, não há como lhes atribuir índole salarial. Precedentes do C. TST.

(TRT-1   , Relator: Marcelo Antero de Carvalho, Data de Julgamento: 26/03/2014, Décima Turma)

STOCK OPTIONS - BENEFÍCIO SUJEITO ÀS VARIAÇÕES DE MERCADO - NÃO CONTRAPRESTATIVO - NATUREZA MERCANTIL E NÃO SALARIAL. Embora as stock options - planos de opção de compra de ações ofertados pelas empresas aos seus empregados - estejam estritamente vinculadas ao contrato de trabalho, não se afiguram como benefício contraprestativo. A opção pela compra de ações conferida ao trabalhador implica em riscos naturais do mercado para o adquirente, uma vez que as ações adquiridas podem valorizar-se ou desvalorizar-se, de acordo com as oscilações financeiras, de que exsurge nítida a sua natureza mercantil. De tal modo, não há como lhes atribuir índole salarial, a despeito do pretendido.

(TRT-3 - RO: 01396201101403000  0001396-78.2011.5.03.0014, Relator: Denise Alves Horta, Oitava Turma, Data de Publicação: 18/05/2012  17/05/2012. DEJT. Página 153. Boletim: Não.)

[6] Processo m. 10925.723207/2011-49, CARF.

[7] Entendemos que ambas podem ser cumuladas.

A QUESTÃO DO DESCONTO INDEVIDO DE IMPOSTO DE RENDA DE APOSENTADOS E PENSIONISTAS

Antes de adentrarmos ao tema exposto, é preciso tecer alguns apontamentos sobre o Imposto de Renda para melhor compreensão.

Dentre uma das espécies tributárias insertas em nosso ordenamento jurídico pátrio, o Imposto de Renda tem suas bases constitucionais cuja competência é da União (art. 153, III, CF), sendo dotado os critérios de generalidade, universalidade e progressividade, conforme a lei (art. 153, § 2°, II, CF). Nossa Constituição Federal em nada diz respeito ao critério para a incidência do referido imposto, porém, atribui a competência de veiculo normativo regulamentado que, atualmente temos o Código Tributário Nacional Lei Federal n° 7.713/88 com suas alterações recorrentes.

No Código Tributário Nacional, o artigo 43 estabelece seu aspecto material à incidência a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda, proventos de qualquer natureza ou da combinação de ambos.

Entende-se como renda o aumento de riqueza promovido em determinado período de tempo, sendo deduzidos os gastos considerados necessários para aquisição e manutenção. Trata-se, assim, de acréscimo de capital, do trabalho ou da combinação de ambos.

Em relação aos proventos de qualquer natureza, corresponde a ganhos econômicos provenientes do capital do contribuinte significando riqueza nova auferida.

         Quanto ao sujeito passivo, tanto podem ser pessoas jurídicas ou físicas. É neste último que, iremos nos ater, pois o aposentado é pessoa física[1].

Tecnicamente, será necessário apresentar o conceito de aposentado como aquele que se se afasta de suas atividades laborais no qual receberá pecuniariamente seus benefícios perante a Previdência Social ou Privada.

O aspecto temporal do IRPF, para fins práticos compreende como incidência em 31 de dezembro do ano-calendário, sendo que, até 30 de abril do subsequente, será efetivamente devido, compensando o montante objeto de adiantamentos mensais (carnê-leão), apurando o saldo a restituir ou pagando, seja à vista ou parceladamente, nos termos da lei.

No aspecto especial serão alcançados tanto em território nacional, como fora deste, nos termos do art. 43 e seguintes do CTN.

A base de calculo é o montante real da renda que a pessoa auferiu em determinado período (art. 44, CTN).

As alíquotas são varáveis conforme a Tabela Progressiva da Receita Federal[2]. Segue abaixo para melhor compreensão:

- para o exercício de 2015, ano-calendário de 2014:

Base de Cálculo (R$)	Alíquota (%)	Parcela a deduzir do IR (R$)
Até 21.453,24	-	-
De 21.453,25 até 32.151,48	7,5	1.608,99
De 32.151,49 até 42.869,16	15	4.020,35
De 42.869,17 até 53.565,72	22,5	7.235,54
Acima de 53.565,72	27,5	9.913,83

- a partir do exercício 2016, ano-calendário de 2015:

Base de Cálculo (R$)	Alíquota (%)	Parcela a deduzir do IR (R$)
Até 22.499,13	-	-
De 22.499,14 até 33.477,72	7,5	1.687,43
De 33.477,73 até 44.476,74	15	4.198,26
De 44.476,75 até 55.373,55	22,5	7.534,02
Acima de 55.373,55	27,5	10.302,70

         Porque desconto indevido de Imposto de Renda?

         Feitas as considerações gerais acima, é possível perceber que existem limites para que o Imposto de Renda de Pessoas físicas de Aposentados e Pensionistas seja devido ou isento.

Sobre a isenção, é preciso observar que, partir do mês em que o pensionista ou inativo completar 65 anos de idade, até o valor de R$ 1.787,77, por mês, para o ano-calendário de 2014, sem prejuízo da parcela isenta prevista na tabela de incidência mensal do imposto[3]. Logo, será devido o referido imposto se ultrapassar este montante.

Entretanto, pode ocorrer uma situação em que o aposentado procura a Justiça para que aumente o seu beneficio, assim, este receberá judicialmente todos os valores atrasados de forma acumulada. Na prática, o INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social) irá pagar ao aposentado uma quantia única dos atrasados, aplicando por consequência, a alíquota daquele ano-calendário do Imposto de Renda, logo, o aposentado irá efetuar o pagamento de forma retida.

Salienta-se que, estes valores atrasados que o aposentado (inclui-se pensionista) irá receber deve ser compreendido tanto por meio administrativo (requerido ou de oficio por parte da autarquia), como judicialmente, incidirão a alíquota a maior, ou seja, seriam pagos e descontados como se estivesse sido pago corretamente. Ledo engado!

Um exemplo para melhor explicar: Um aposentado recebe uma quantia “x” sendo isenta de tributação do IRPF. Este aposentado reivindica (judicial ou administrativamente) para que tais valores sejam devidamente atualizados ou mesmo por erro do INSS os valores eram recebidos a menor. Ele obtém uma vitória judicial no qual receberá os valores que lhes eram devidos à época do que iria realmente receber, entretanto, o INSS aplica alíquota no ano calendário do ano atual e neste ponto haverá o recolhimento de Imposto de Renda a maior ou indevido.

         A solução será a promoção de meios jurídicos para reaver os valores pagos indevidamente por meio de uma ação denominada Ação de Repetição ou Restituição de Indébito Tributário (arts. 165 a 168 do Código Tributário Nacional), pois o cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Física deve ser apurado conforme os meses das parcelas pagas.

         A jurisprudência de nossos tribunais pátrios tem dado voz aos aposentados e pensionistas. Vejamos tais casos sob a visão do Superior Tribunal de Justiça para fins de elucidação:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA - IRPF. AÇÃO REVISIONAL DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PARCELAS ATRASADAS RECEBIDAS DE FORMA ACUMULADA. REGIME DE COMPETÊNCIA. ALÍQUOTA. APLICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.118.429/SP. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. OFENSA NÃO CONFIGURADA. 1. A apuração do imposto de renda sobre os juros de mora deve ser realizada com base nas tabelas e alíquotas vigentes à época em que o pagamento deveria ser efetuado e sobre cada parcela não adimplida, regime de competência e segundo a alíquota estabelecida para cada seguimento de valores na tabela do imposto. Precedente: REsp 1.118.429/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC em 24/03/2010, DJe 14/05/2010. 2. Não há ofensa à Súmula Vinculante 10/STF quando o julgador interpretou o comando legal aplicável à espécie, não restando declarada a inconstitucionalidade do artigo de lei. 3. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no REsp: 1345314 RS 2012/0199045-3, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 28/05/2013, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/06/2013)

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. AÇÃO REVISIONAL DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PARCELAS ATRASADAS RECEBIDAS DE FORMA ACUMULADA. 1. O Imposto de Renda incidente sobre os benefícios pagos acumuladamente deve ser calculado de acordo com as tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos, observando a renda auferida mês a mês pelo segurado. Não é legítima a cobrança de IR com parâmetro no montante global pago extemporaneamente. Precedentes do STJ. 2. Recurso Especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e do art. 8º da Resolução STJ 8/2008.

(STJ - REsp: 1118429 SP 2009/0055722-6, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 24/03/2010, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 14/05/2010)

Conclusões Finais

Em linhas finais, forçoso afirmar que, um caso concreto os princípios constitucionais tributários foram afrontados, como a capacidade contributiva, não confisco, seletividade, isonomia, dentre outros. Os benefícios pagos acumuladamente deve ser calculado de acordo com as tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos e não sobre o montante proveniente de revisão previdenciária.

É preciso estar atento procurando um profissional para atuar preventivamente para que não haja incidência e o desconto indevido do Imposto de Renda de Pessoas Físicas.

Havendo tal fato, recomenda-se a promoção da Ação de Repetição de Indébito Tributário como meio processualmente adequado para que retorne tais valores ao aposentado e o pensionista, sendo que esta ação tem um prazo decadencial de 5 (cinco) anos, conforme o Código Tributário Nacional.

        

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[1] Leis sobre o Imposto de Renda de Pessoas Físicas: Lei n. 7713/88; Lei n. 8.981/95; Lei n. 9.250/95; Lei n. 9.532/97, Lei n. 10.451/2002, além do Decreto n. 3000/1999, denominado como Regulamento do Imposto sobre a Renda (RIR) e suas alterações legislativas pertinentes.

[2] É possível consultar no site da Receita Federal: http://www.receita.fazenda.gov.br/

[3] Fonte: http://www.receita.fazenda.gov.br/PessoaFisica/IRPF/2015/perguntao/assuntos/rendimentos-isentos-e-nao-tributaveis.htm