[Vídeo] CRIME DE FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO (ART. 318 DO CÓDIGO PENAL)

ENTENDA SOBRE O CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA (art. 317, CP)

         Em bases iniciais quanto à temática, afirma-se que a corrupção (em sentido amplo) sempre foi um ato cruel e desumano durante toda a história de nossa civilização.

         Para fins didáticos, faremos um breve escorço histórico  em tópicos:

·        Na Grécia antiga, a pena do crime de corrupção era pena de morte.

 

·        Em Roma, a Lei das XXII Tábuas a pena era de capital em face dos juízes corrompidos.

 

·        Na Idade média, havia certa confusão conceitual entre o crime de corrupção e concussão. Neste período, a corrupção era um ato espontâneo do interessado, distintamente, a concussão seria como se fosse uma extorsão, como forma de obrigar que faça a vítima agir por medo.

 

·        As Ordenações Filipinas ou Código Filipino puniam os oficiais do Rei que recebessem serviços ou peitas (subornos).

 

·        O Código Criminal do Império de 1830 prescreveu como atos criminosos, a Peita (art. 130) como corrupção, ato por meio de dinheiro ou qualquer donativo; o Suborno (art. 133), corrupção por meio de influência ou petitório. Interessante pontuarmos que se puniam apenas os magistrados pelo crime de peita.

 

·        O Código Penal de 1890 também trazia a mesma definição de “peita e suborno” prevista no Código Criminal do Império de 1830.

 

·        O Código Penal de 1940, com inspiração na legislação suíça, disciplinou os institutos ao distinguir a corrupção ativa e a passiva.

 

Assim, feitas as considerações iniciais com a síntese evolutiva do aspecto normativo, faz-se necessária a distinção entre corrupção ativa e passiva, pois, para nosso Código Penal atual são delitos distintos.

·        Corrupção Ativa (art. 333, CP): ato praticado por particular contra a Administração Pública em geral.

·        Corrupção Passiva (ART. 317, CP): ato praticado por funcionário público.

Nos termos do artigo 317, do Código Penal:

Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou para aceitar prometesse de tal vantagem.

Pena: reclusão, de 2 a 12 anos, e multa.

§ 1° A pena é aumentada de 1/3 (um terço) da vantagem ou promessa, o funcionário público retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou pratica infringindo dever funcional.

§ 2° Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:

Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 ano ou multa.

 

A tutela jurídica (plano de existência) é proteger a Administração Pública e a probidade dos agentes públicos, os quais serão impedidos de solicitar o receber, no desempenho de suas funções, qualquer tipo de vantagem indevida.

Trata-se de uma forma de zelar pela moralidade da administração pública como incidência de condição fática do ser humano, devendo agir conforme a boa-fé com lealdade aos órgãos que representa perante a sociedade.

Desta forma, em nada adiantaria que o funcionário público exerça todas as suas atividades, porém, num ato específico promova o crime de corrupção passiva e seria justo que não fosse punido por tal ato? Obviamente, este é o plano de existência.

Quanto às condutas, podemos apresentar, como:

·        Solicitar: pedir, explícita ou implicitamente, determinada vantagem indevida;

 

·        Receber: entrar na posse de um  bem proveniente  de uma determinada vantagem indevida, com o objetivo inclusive de incentivar o corruptor;

 

·        Aceitar promessa: significa anuir com o futuro recebimento de determinada vantagem indevida.

 

·        Nexo de causalidade: entre a vantagem indevida solicitada ou aceita e a atividade exercida pelo corrupto.

Sobre a definição de vantagem indevida, sendo elemento do tipo penal, é ato no qual o agente no exercício da função pública, favoreça determinada pessoa mediante alguma ação ou omissão.

Observando-se num ponto interessante, é como se fosse uma permuta entre a vantagem indevida desejada pelo funcionário público e a ação ou omissão funcional que beneficiará terceiro.

Ademais, não se caracteriza como vantagem indevida o ato de reembolso. Por exemplo, um oficial de justiça que solicita diretamente ao autor de uma ação específica valores com gastos com transporte para a citação do réu. Neste caso, não se trata de crime de corrupção passiva, entretanto, nada impede que o oficial de justiça possa responder administrativamente e civil por seus atos.

Crime de corrupção passiva e o princípio da insignificância

O princípio da insignificância está relacionado ao aspecto material da tipicidade penal, devendo estar presentes certos valores para integral aplicação[1], como:

a)   Mínima ofensividade da conduta do agente.

 

b)   Nenhuma periculosidade social da ação.

 

c)   Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.

 

d)   Inexpressiva lesão jurídica provocada.

 

Nos crimes contra a Administração Pública em geral, o crivo de proteção jurídica está relacionada a moralidade administrativa, conforme já mencionado, sendo repulsivo que agentes públicos promovam atos de desonestidade durante suas atividades. Portanto, não se protege o aspecto patrimonial, como no crime de furto (art. 155, CP).

Para corroborar o entendimento da inaplicabilidade do princípio da insignificância ao referido crime de corrupção passiva, em consonância da súmula 599 do Superior Tribunal de Justiça.

No entanto, como toda e qualquer regra, existem exceções, o próprio Superior Tribunal de Justiça coube por apresentar a referida excepcionalidade ao aplicar o princípio da insignificância, cabendo ao julgador observar os valores de integração para aplicar, de acordo com as peculiaridades do caso[2].

Desta forma, caberá ao julgador uma análise clínica, objetiva e subjetiva, entendendo ser aplicável ou não, indagando tais pontos específicos, como: houve a mínima ofensividade da conduta? Se realmente houve perigo social do ato? Qual a dimensão do reduzido grau de reprovação do comportamento produzido? Inexpressiva lesão jurídica provocada pelo agente engloba todos os demais requisitos?

Espécies de corrupção passiva

         Podemos resumi-las da seguinte forma:

a)   Corrupção passiva própria: ocorre quando o funcionário promove determinado ato ilícito negociado, ou seja, a finalidade é realizar um injusto. Por exemplo, Policial que deixa de aplicar a multa de transito em troca de dinheiro;

 

b)   Corrupção passiva imprópria: o ato do funcionário provém de ato lícito, legitimo, conforme o  esperado das atividades por ele desenvolvidas, no entanto, utiliza-se destas atividades tidas como licitas para solicitar ou receber vantagem indevida ou promessa de vantagem. Por exemplo, um Delegado de Polícia que solicita propina da vítima de um crime para impulsionar o tramite de um inquérito policial.

c)   Corrupção passiva antecedente: trata-se de uma vantagem ou promessa data, proveniente de um ato futuro a ser promovido pelo agente (por ação ou omissão). Por exemplo, um Oficial de Justiça que determina determinada quantia em dinheiro para não citar o réu.

 

d)   Corrupção passiva subsequente: diversamente da antecedente, o ato do funcionário público já foi realizado, mas, determinada propina foi dada como prometida. Por exemplo, um Investigador de Polícia que recebe um relógio valioso de um individuo, pois no passado não o investigou.

 

Sujeito ativo: por tratar-se de crime próprio, autor do delito é funcionário público, que:

·        Em razão de sua função: é aplicado mesmo em casos de quem exerça determinada função, ainda quede forma transitória comete o crime. P. ex.: mesário da Justiça Eleitora, Jurado do Tribunal do Jurí.

 

·        Ainda que esteja fora dela: P. ex.: de férias, em licença médica, afastado por suas funções em decorrência de processo administrativo disciplinar.

 

·        Antes de assumi-la: P. ex.: candidato aprovado em concurso público, mas ainda não empossado.

É possível a coautoria e a participação de outras pessoas, no entanto, se o particular oferece ou promete vantagem indevida ao funcionário público, via de consequência, deve ser imputado o crime de corrupção ativa (art. 333, do CP).

Importante não confundir com outros crimes:

·        Se a intenção do funcionário público é solicitar a promessa ou vantagem indevida como pretexto de influir no seu ato praticado no exercício de sua função comete o crime de tráfico de influência, conforme o artigo 332, do Código Penal. Por exemplo, professor que recebe dinheiro para influir na decisão do diretor da escola no ato de expulsão de determinado aluno;

 

·        Se qualquer pessoa, inclusive funcionário público, solicita ou recebe dinheiro  ou qualquer outra utilidade, a pretexto de influir Juiz, Jurado, Ministério Público, Funcionário da Justiça, comete o crime de exploração de prestígio, nos termos do artigo 357, do Código Penal;

 

·        Se o ato o funcionário público de solicitar ou receber vantagem ilícita para obter beneficio a alguém,mas sem ter meio para realiza-lo, comete o crime de estelionato, de acordo com o artigo 171, do CP;

 

·        Se houver o falso testemunho ou falsa perícia efetuada mediante o recebimento de suborno, em processo judicial ou administrativo, em inquérito policial ou em juízo arbitral, o crime não será corrupção passiva, mas sim, previsto no artigo 343, do CP.

 

·        Se o funcionário público for agente fiscal (federal, estadual ou municipal), aplica-se o artigo 3° da Lei 8.137/90, em consonância do princípio da especialidade, ou seja, tratando-se de crime tributário;

 

·        Se o funcionário público for militar, aplica-se ao disposto no artigo 308 do Código Penal Militar.

 

Salienta-se que, se alguém pratica utilizando vantagem indevida para integrar o acervo patrimonial da própria administração pública não comente o crime de corrupção passiva, mas configurará como ato de improbidade administrativa, os termos do artigo 11, da Lei 8.429/92.

Sujeito Passivo:

a)   Na forma imediata, o Estado: União, Estado, DF, Município e Territórios;

b)   Na forma mediata: pessoa física e/ou jurídica prejudicadas pelo ato da corrupção passiva promovida pelo funcionário público.

 

Elemento subjetivo: Dolo – vontade livre e consciente para produzir o fim especifico, ou seja, para si ou para outrem, vantagem indevida.

Inexiste a modalidade culposa para o crime de corrupção passiva.

        

Consumação: no momento em que o funcionário público solicita, recebe ou aceita a promessa de vantagem indevida.

Tentativa: Por se tratar de um crime plurissubsistente é possível a tentativa devido ao fracionamento do inter criminis. Para citar um exemplo: o funcionário remete carta ao particular cujo conteúdo é solicitar a entrega de uma vantagem indevida, mas a carta é interceptada por terceiro.

Causa de aumento de pena

Ação ou omissão de ato de ofício: tem consequências maiores ao funcionário público, pois a pena será aumentada de 1/3 em razão de vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou pratica infringindo dever funcional (art. 317, § 1°, do CP).

Sobre a corrupção privilegiada (art. 317, § 2°, do Código Penal)

Ocorre quando, o funcionário público pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem.

         A pena será de detenção de três meses a um ano ou multa.

         Por se tratar de um crime de menor potencial ofensivo, a competência para julgar a corrupção passiva privilegiada será do JECRIM (Juizado Especial Criminal), sendo possível também a suspensão condicional do processo conforme a Lei n. 9.099/95.

         Aspectos processuais

Na corrupção passiva, a ação penal será pública incondicionada.

Das medidas despenalizadoras

         Existe a possibilidade de ANPP (Acordo de Não Persecução Penal), desde que preenchidos os requisitos previstos no artigo 28-A, do Código de Processo Penal.

         Quando for inviável o ANPP, será possível a aplicação da transação penal.

 

Questões de concursos:

1.   Ano: 2020 Banca: Instituto Ânima Sociesc Órgão: Prefeitura de Jaraguá do Sul - SC Prova: Instituto Ânima Sociesc - 2020 - Prefeitura de Jaraguá do Sul - SC - Fiscal Tributarista

 

Dentre os crimes praticados por funcionário público contra a administração geral encontra-se a corrupção passiva. O crime de corrupção passiva é definido como o crime de:

• A  Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho.
• B  Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo.
• c  Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem.
• D Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo não levando o fato ao conhecimento da autoridade competente.
• E  Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente.

Gabarito: Letra C. Art. 317 - SOLICITAR ou RECEBER, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou ACEITAR promessa de tal vantagem.

 

2.   Ano: 2012 Banca: CEC Órgão: Prefeitura de Pinhais - PR Prova: CEC - 2012 - Prefeitura de Pinhais - PR - Guarda Municipal

 

Considere a seguinte situação hipotética.

“Os guardas municipais Fabiano e Ana Paula surpreenderam Marco e Antônio no momento em que estes subtraíam bens do município existentes em um parque da cidade. No caminho entre o parque e a delegacia, Fabiano e Ana Paula solicitaram a Marco e Antônio a importância de R$ 500,00 (quinhentos reais) para deixar de conduzi-los até a delegacia, liberá-los e esquecer o ocorrido. Marco e Antônio não aceitaram pagar o valor solicitado pelos guardas municipais, razão pela qual foram entregues à autoridade policial."
Os guardas municipais Fabiano e Ana Paula:

• A cometeram o crime de corrupção ativa consumado.
• Bcometeram o crime de corrupção ativa, na modalidade tentada, pois Marco e Antônio não aceitaram pagar o valor solicitado.
• Ccometeram o crime de corrupção passiva consumado.
• Dcometeram o crime de corrupção passiva, na modalidade tentada, pois Marco e Antônio não aceitaram pagar o valor solicitado.
• Ecometeram o crime de concussão, na modalidade tentada, pois Marco e Antônio não aceitaram pagar o valor solicitado.

Gabarito: C. CORRUPÇÃO PASSIVA é o único crime funcional que admite TENTATIVA, mas nesse caso, a simples solicitação já se figura em CONSUMAÇÃO.

A forma TENTADA seria assim: eu elaboro uma CARTA endereçada a determinada pessoa, solicitando a tal vantagem. A correspondência é interceptada... Então o delito não se consuma, pois a vantagem NÃO FOI SOLICITADA, mas é inegável que houve a tentativa.

 

3.   Ano: 2012 Banca: VUNESP Órgão: TJ-SP Prova: VUNESP - 2012 - TJ-SP - Escrevente Técnico Judiciário.

 

A conduta do funcionário público que, antes de assumir a função, mas em razão dela, exige para outrem, indireta­mente, vantagem indevida

• A configura crime de corrupção passiva
• B não configura crime algum, pois o fato ocorre antes de assumir a função.
• C configura crime de corrupção ativa.
• D configura crime de concussão.
• E não configura crime algum, pois a exigência é indireta e para outrem.

Gabarito D: Concussão

CP Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

 

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. [Gabarito]

4.   Ano: 2008 Banca: FCC Órgão: MPE-RS Prova: FCC - 2008 - MPE-RS - Secretário de Diligências

 

Paulo, policial de trânsito, encontrava-se em gozo de férias e observou um veículo parado em local proibido. Abordou o motorista, de quem, declinando sua função, solicitou a quantia de R$ 50,00 para não lavrar a multa relativa à infração cometida. Nesse caso Paulo

• A responderá pelo delito de concussão.
• B responderá pelo delito de corrupção ativa.
• C responderá pelo delito de corrupção passiva.
• D não responderá por nenhum delito porque estava de férias.
• E responderá pelo delito de prevaricação.

Gabarito: Letra “C”. Responderá pelo delito de corrupção passiva.

 

5.   Ano: 2014 Banca: FCC Órgão: TRF - 3ª REGIÃO Prova: FCC - 2014 - TRF - 3ª REGIÃO - Técnico Judiciário - Informática

 

José foi surpreendido pelo policial João, dirigindo alcoolizado um veículo na via pública. Nessa oportunidade, ofereceu a João a quantia de R$ 100,00 para não prendê-lo, nem multá-lo. João aceitou a proposta, guardou o dinheiro, mas multou e efetuou a prisão em flagrante de José por dirigir alcoolizado. Nesse caso, João responderá pelo crime de

• A corrupção passiva.
• B concussão.
• C condescendência criminosa.
• D corrupção ativa.
• E prevaricação.

Gabarito: Letra A.

 

6.   Ano: 2014 Banca: IPAD Órgão: Prefeitura de Recife - PE Prova: IPAD - 2014 - Prefeitura de Recife - PE - Agente de Segurança Municipal - Guarda Municipal

 

Autoridade policial aceitou recompensa de genitor após concluir as investigações que levaram a prisão do autor do homicídio de seu filho. Considerando o exposto, é correto afirmar que a autoridade policial:

• A Não incorreu em nenhum crime
• B Cometeu o crime de corrupção passiva.
• C Cometeu o crime de corrupção ativa
• D Cometeu o crime de prevaricação.
• E Cometeu o crime de concussão.

Gabarito: Letra A

A jurisprudência, atenta ao bom-senso, tem entendido que gratificações usuais, de pequena monta, por serviço extraordinário (não se tratando de ato contrário à lei) não podem ser consideradas corrupção passiva. Pelas mesmas razões, as pequenas doações ocasionais, como as costumeiras "Boas Festas" de Natal ou Ano Novo, não configuram o crime. Nesses casos, não há consciência por parte do funcionário público de estar aceitando uma retribuição por algum ato ou omissão. Não há dolo, já que o funcionário está apenas recebendo um presente.

7.   Ano: 2013 Banca: FGV Órgão: MPE-MS Prova: FGV - 2013 - MPE-MS - Técnico - Informática

O funcionário público que solicita, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi‐la, mas em razão dela, vantagem indevida pratica o crime de

• A concussão.
• B extorsão.
• C corrupção passiva.
• D corrupção ativa.
• E prevaricação.

 

 Gabarito: C

 

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[1] HC n.º 84.412-0/SP, STF, Min. Celso de Mello, DJU 19.11.2004.

 

[2]RHC 85272, STJ. http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias-antigas/2018/2018-08-31_09-42_Sexta-Turma-aplica-principio-da-insignificancia-a-crime-contra-administracao-publica.aspx

É POSSÍVEL ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO?

 

         Um dos questionamentos de ordem prática, diz respeito quanto à possibilidade ou não, de aplicar o instituto de acordo de não persecução penal em curso, ou seja, durante o processo penal.

         Antes mesmo de darmos uma posição sobre o referido questionamento, é necessário que tenhamos uma breve noção sobre o acordo de não persecução penal, que foi inserido pelo Pacote Anticrime (Lei n. 13.964/19), ao acrescer o artigo 28-A do Código de Processo Penal.

         Com a finalidade de compreendermos melhor, a novel inserção legislativa define apenas o momento e os requisitos em que se aplica o acordo de não persecução penal na prática, porém, sem delimitar quanto ao conceito especificamente.

É preciso afirmar que, quando estamos a traçar conceitos e princípios a tendência que o objeto seja mais claro possível, a fim de se evitar interpretação extensiva ou restritiva acerca de determinado ponto em questão.

Em verdade, a finalidade da ciência jurídica é estabelecer e construir conceitos a partir da norma em concreto para que se possa facilitar ainda mais o conhecimento jurídico, não sendo adequado nem mesmo proveitoso apenas a replicar o texto legal, podendo causar inclusive, uma falsa impressão de que entendeu bem o aspecto finalístico e se esgotou ao tema. Pois bem.

         Conforme a leitura que se faz do artigo 28-A do Código de Processo Penal, em nada explica sobre o acordo de não persecução penal, apenas diferencia que não pode ser aplicado em caso de arquivamento do processo, devendo o investigado ter confessado formalmente, assim como, que a natureza do crime não tenha sido por violência ou grave ameaça e com pena em até quatro anos.

         Conceituando, mas de modo inverso, a persecução penal é atividade que o Estado desenvolve no sentido de tornar realizável a repressão penal por meio de um processo, no qual o Ministério Público oferecerá a denuncia, desde que estiverem presentes todas as provas em face do autor, conforme estabelece o art. 41 do CPP[1].

Desta forma, a não persecução penal é o ato de deixar de praticar a repressão de um ato criminoso, de forma autorizada pela lei (art. 28-A, CPP), cabendo o interessado aceitar o acordo para que a ação penal não tenha o seu devido curso, realizando em verdade, um ajuste de condições entre o MP e investigado devidamente assistido.

Há quem defenda que o referido instituto ser a segunda velocidade do Direito Penal ao relativizar a promoção dos direitos e garantias fundamentais, possibilitando punição mais célere, mas, em compensação, prevê como consequência jurídica do crime uma sanção não privativa de liberdade, de acordo com as lições teóricas de Jesús-María Silva Sánchez[2].

Feitas tais considerações, indaga-se: é possível (ou não) o acordo de não persecução penal após a denúncia, ou seja, nas ações em curso?

Ao que se percebe, somente será possível o Acordo de Não Persecução Penal antes da propositura da ação penal, ou seja, durante procedimentos investigatórios e antes do oferecimento da denúncia, entretanto, o artigo. 28-A do CPP nada diz respeito quanto à possibilidade de aplicação em ações penais em curso.

A questão da inaplicabilidade do ANPP[3] em processos em andamento, diz respeito que as regras novas possuem um caráter meramente instrumental ou processual, devendo observar aos deslindes do tempus regit actum, sendo lhe necessário aplica-las a partir de sua entrada em vigor.

Todavia, há quem defenda que o ANPP detém valor de caráter substancial ou material, pois promove a sua incidência despenalizadora, especialmente quanto à aplicação de pena e extinção de punibilidade.

Para solucionar o deslinde da questão inerente à aplicação do ANPP nas ações judiciais em curso, deve-se observar que o justo e necessário equilíbrio entre o instrumental e o substantivo, ao passo que, a natureza do instituto é bifronte, pois está umbilicalmente ligado à valores como fonte a Constituição Federal de 1988, no artigo 5°, XL, “tratando que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

Além disso, em bases instrumentais o artigo 3° do Código de Processo Penal, estabelece que: “a lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais do direito”. Explica-se que, numa aplicação analógica que, se existem outros institutos despenalizadores inseridos em nosso sistema jurídico penal, como a suspensão condicional do processo e a transação penal, no qual o Supremo Tribunal Federal assentou ser cabível aplicar tais institutos mesmo em processos em curso, à luz do artigo 5°, XL, da CF/88[4], visto que não há na Constituição limite a aplicação de direitos sensíveis em razão de determinada fase processual.

Em conclusão defende-se que, mesmo que o Ministério Público já tenha promovido a denúncia, nada impediria que apresentasse a proposta de Acordo de Não Persecução Penal por se tratar de norma de caráter despenalizadora conforme já dito, desde que, estejam cumpridos os requisitos estabelecidos em lei para que se possa empregar a aplicação analógica, no entanto, é sabido que, por se tratar de um novel instituto, ao que tudo indica, sob o ponto de vista de adequação dúplice (material e processual) ser das mais sábias e evidentes na prática, ainda possam surgir argumentos contrários, para não aplicar o acordo em ações judiciais em curso.

 

 

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[1] Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

 

[2] A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luíz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: RT, 2002.

 

[3] Para facilitar ao caro leitor e familiarizar-se quanto a sigla, leia-se: Acordo de Não Persecução Penal.

[4] V. STF - ADI: 1719 DF, Relator: JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 18/06/2007, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-072 DIVULG 02-08-2007 PUBLIC 03-08-2007 DJ 03-08-2007 PP-00029 EMENT VOL-02283-02 PP-00225 RB v. 19, n. 526, 2007, p. 33-35

OS CRIMES CONTRA O MERCADO DE CAPITAIS

imagem da internet.

Em linhas iniciais, podemos afirmar que somente será considerado crime se houver previsão expressa em lei. Sobre este aspecto elementar, a tipificação de crimes contra o mercado de capitais tem como fator de existência a proteção jurídica em face ao abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros (art. 173, § 4º, CF/1988).

         Interessante mencionarmos que, o mercado de capitais é um sistema de distribuição de valores mobiliários que proporciona liquidez aos títulos de emissão de empresas e viabiliza o processo de capitalização. É constituído pelas bolsas de valores, sociedades corretoras e outras instituições financeiras autorizadas[1].

         Desta forma, a lei infraconstitucional coube por dispor sobre a caracterização dos crimes contra o mercado de capitais, conforme a Lei nº 6.385/1976 (incluído pela Lei nº 10.303/2001), que teve alteração substancia pela Lei n° 13.506/2017, no âmbito penal, de modo a corroborar com a repressão a tais atos, em consonância com o preceito Constitucional, anteriormente mencionado.

         Podemos elencar os seguintes crimes, como:

a)   Manipulação do mercado (art. 27- C)

b)  Uso indevido de informação privilegiada (art. 27-D), denominado como crime de insider trading

c)   Exercício irregular de cargo, profissão, atividade ou função (art. 27-E)

Vejamos cada um destes crimes, seus elementos caracterizadores, assim como, a posição das decisões mais recentes.

a)   CRIME DE MANIPULAÇÃO DO MERCADO (art. 27-C)

Caracteriza-se como conduta criminosa:

Realizar operações simuladas ou executar outras manobras fraudulentas destinadas a elevar, manter ou baixar a cotação, o preço ou o volume negociado de um valor mobiliário, com o fim de obter vantagem indevida ou lucro, para si ou para outrem, ou causar dano a terceiros:

(Redação dada pela Lei nº 13.506, de 2017).

Pena - reclusão, de 01 (um) a 8 (oito) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime.

(Incluído pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)

Os elementos do tipo incriminador são de diversas formas, como o ato de:

·        Realizar ou Executar: proveniente do fazer, efetuar, botar em prática, fazer com que tenha existência concreta;

·        Operar de forma simulada: Afigura-se como toda e qualquer operação na bolsa de valores mobiliários, no entanto, tais operações não possam corresponder com realidade demonstrada, ocultando a verdade.

·        Outras manobras fraudulentas: a legislação deixou um espaço de interpretação (norma penal em branco imprópria ou heterovitelina), exigindo-se um complemento normativo de estruturação diversa para composição do conceito normativo.

A Instrução Normativa 08/1979 trouxe alguns pontos em destaque, podendo ser caracterizadas como outras formas de fraudes, sendo proibidos atos por parte dos administradores e acionistas de companhias abertas, aos intermediários e aos demais participantes do mercado de valores mobiliários, a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, a manipulação de preço, a realização de operações fraudulentas e o uso de práticas não equitativas. Vejamos:

a)   Condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários aquelas criadas em decorrência de negociações pelas quais seus participantes ou intermediários, por ação ou omissão dolosa provocarem, direta ou indiretamente, alterações no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários;

b)   Manipulação de preços no mercado de valores mobiliários, a utilização de qualquer processo ou artifício destinado, direta ou indiretamente, a elevar, manter ou baixar a cotação de um valor mobiliário, induzindo, terceiros à sua compra e venda;

c)   Operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, aquela em que se utilize ardil ou artifício destinado a induzir ou manter terceiros em erro, com a finalidade de se obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para as partes na operação, para o intermediário ou para terceiros;

d)   d) prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, aquela de que resulte, direta ou indiretamente, efetiva ou potencialmente, um tratamento para qualquer das partes, em negociações com valores mobiliários, que a coloque em uma indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação.

Em relação ao aspecto interpretativo, surge uma indagação, afinal, pode uma Instrução Normativa complementar um tipo penal?

         Entre nós, aplicar a Instrução Normativa 08/1979 em sua integralidade, via de consequência, viola as regras e princípios jurídicos, sobretudo, nossa Constituição Federal, artigo 5º, XXXIX, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” e ao princípio da legalidade, positivado no artigo 22, I, CF, no qual, apenas podem ser estabelecidos crimes e penas, mediante lei, submetida ao critério da reserva formal, ou seja, incumbe ao Poder Legislativo da União a competência para criar leis incriminadoras, de modo, a atender a segurança jurídica. 

     Grosso modo, não pode o legislador infraconstitucional e infralegal estabelecer, conforme seu interesse, traçar comportamentos criminosos, pois está expressamente proibido agir desta maneira.

         Logo, temos um vício formal, sujeito a declaração de inconstitucionalidade ao aplicar na integra a Instrução Normativa em comento.

No entanto, a Instrução Normativa 08/79 da CVM, não inovou em verdade, nem mesmo estendeu determinado conceito sobre o crime devido a expressão “outras fraudes”, pois, tais condutas prevista na instrução referem-se unicamente a fatos específicos que realmente podem ser considerados com fraudes, alias, toda e qualquer conduta ardil, enganadora, ardilosa, farsante e astuciosa poderá caracterizar como crime, diante do elemento semântico.

Portanto, com o escopo de trazer uma resposta adequada, podemos compreender que a Instrução Normativa é apenas exemplificativa, pois, o artigo 27-C traça outras características que englobam o resultado da fraude, como a elevação, mantença ou mesmo baixar a cotação da ação de bolsa de valores, significa dizer que, a IN 08/79 coube por apenas expor questões cotidianas da praxe do mercado de ações que possam ocorrer.

No tocante ao autor do crime de manipulação de mercado de capitais, pode ser qualquer pessoa interessada, sendo a principal vítima, toda a coletividade em sentido amplo e subjetivamente os acionistas minoritários lesados.

Quanto ao elemento subjetivo pertencente a conduta do autor do crime, deverá estar presente o dolo específico, ou seja, a vontade livre e consciente de promover o resultado. Denota-se que a conduta dolosa do referido crime deverá ser finalística ou de resultado final, como: alterar artificialmente o regular funcionamento do mercado de valores mobiliários, tendo por escopo a obtenção de vantagem indevida ou o lucro, seja para si, ou em prol de terceiros.

A consumação do delito reveste-se das condutas subjetivas praticadas, sendo lhes desnecessária causação do resultado por si só, sendo um crime de perigo abstrato, portanto, não existe a lesão efetiva de um bem jurídico o a colocação deste bem em risco real em concreto, não se admitindo inclusive, a conduta culposa.

É possível a tentativa no crime de manipulação de mercado de capitais? Para que possamos responder a referida indagação, será necessário observarmos o aspecto cientifico aplicável e considerável, levando-se em consideração do inter criminis (caminho do crime).

Sobre inter criminis, temos a fase interna com a cogitação, no qual o sujeito apenas está planejando o crime, não sendo punível e, posteriormente, teremos outras três fases externas: como a:

1)   Preparação, que o sujeito obtém ferramentas necessárias para a prática do delito. No crime de manipulação de mercado de capitais não está devidamente delineada a conduta de preparação que possa sujeitar a punibilidade na forma tentada, pois se exige que esteja prevista em lei expressamente;

2)   Execução: trata-se do início para a prática do delito.

3)   Consumação: reunindo todos os elementos do tipo penal, nos termos do art. 14, I, do Código Penal.

Interessante compreendermos, quanto à existência conceitual da tentativa perfeita (acabada ou crime falho), distinta da imperfeita ou inacabada.

A tentativa perfeita ou acabada decorre quando o agente pratica todos os atos executórios que pretendia, no entanto, não consegue almejar o resultado desejado. Já a tentativa imperfeita ou inacabada, quando o agente não pratica todos os atos que pretendia.

Ao considerarmos uma resposta adequada, entendemos que não se pode aplicar a tentativa no crime de manipulação de mercado, pois, no referido crime, exige-se resultado especifico  e não havendo resultado, via de consequência, não há com que se afirmar quanto a existência da tentava, seja na fase interna ou externa do inter criminis.

b)      USO INDEVIDO DE INFORMAÇÃO PRIVILEGIADA (art. 27- D), denominado como crime de Insider trading

Utilizar informação relevante de que tenha conhecimento, ainda não divulgada ao mercado, que seja capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiros, de valores mobiliários:

(Redação dada pela Lei nº 13.506, de 2017)

Pena – reclusão, de 01 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime.                 

 (Incluído pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)

§ 1° Incorre na mesma pena quem repassa informação sigilosa relativa a fato relevante a que tenha tido acesso em razão de cargo ou posição que ocupe em emissor de valores mobiliários ou em razão de relação comercial, profissional ou de confiança com o emissor.                     (Incluído pela Lei nº 13.506, de 2017)

§ 2° A pena é aumentada em 1/3 (um terço) se o agente comete o crime previsto no caput deste artigo valendo-se de informação relevante de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo.                     

(Incluído pela Lei nº 13.506, de 2017)

Do referido diploma legal acima, podemos extrair alguns elementos caracterizadores para a configuração do delito, como:

a)   A existência de informação relevante e não divulgada ao mercado;

b)    Que a informação pode ser por qualquer pessoa

c)   Devendo trazer a efetiva utilização da informação na negociação de valores mobiliários com o escopo de obter vantagem indevida.

Cumpre ressaltar que, tutela-se bem juridicamente relevante a repressão quanto ao aumento arbitrário dos lucros, ao regular funcionamento do mercado de valores mobiliários, protegendo-se a confiança das transações e a igualdade de condições concorrencial (art. 173, §4°, CF/88).

        

Quanto ao elemento subjetivo, deve estar presente o dolo direto ou determinado, a vontade livre e consciente de obtenção de vantagem indevida mediante negociação de valores mobiliários, devido às informações privilegiadas obtidas (visa certo resultado).

         Assim, consuma-se o delito, no qual não se pode levar em consideração a causação de prejuízo perante terceiro por tratar-se de crime formal ou de consumação antecipada, cujo resultado é previsto, mas é dispensável, haja vista que o resultado consumador ocorre em concomitância com o comportamento do agente.

         Quem pratica o crime e quem são as vítimas?

         O crime pode ser cometido por quem tenha o dever jurídico de manter sigilo sobre determinada informação. Podemos citar como exemplos mais comuns de sujeito ativo do delito, como:

a)   Sócios e Administradores;

b)   Conselheiros e diretores;

c)   Membros integrantes de órgãos técnicos e consultivos;

d)   Membros do conselho fiscal;

e)   Os Acionistas controladores;

f)    Aqueles que, no exercício de sua função exercem atividade, mas que tenham o dever de sigilo de informações (quase insiders). Citamos, por exemplo, controladores, auditores, advogados, intermediários de corretoras de bolsa de valores mobiliários, os agentes de fiscalização, como da Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

Interessante pontuarmos, que poderá existir a responsabilidade penal perante a qualquer pessoa que repassa informação sigilosa relativa a fato relevante aquele tenha tido acesso em razão de cargo ou posição que ocupe em emissor de valores mobiliários. Não se trata de inovação legislativa, mas sim, para reforçar quanto a existência do art. 30 do Código Penal, devendo ser aplicado também ao caso concreto, assim, como, a teoria monista (unitária ou igualitária), adotada em nosso Código Penal, no artigo 29, estabelecendo-se a existência de responsabilidade de todos pela prática criminosa.

Denota-se que, jurisprudência do STJ coube por julgar casos de insider trading, estabelecendo bases conceituais e sujeitos do crime. Vejamos:

Considera-se insider  trading qualquer operação realizada por um insider (diretor, administrador, conselheiro e pessoas equiparadas) com valores mobiliários de emissão da companhia, em proveito próprio ou de terceiro, com base em informação relevante ainda não revelada ao público.

É uma prática danosa ao mercado de capitais, aos investidores e à própria sociedade anônima, devendo haver repressão efetiva contra o uso indevido de tais informações privilegiadas (arts. 155 , § 1º , e 157 , § 4º , da Lei nº 6.404 /1976 e 27-D da Lei nº 6.385 /1976). 8. O seguro de RC D&O somente possui cobertura para (i) atos culposos de diretores, administradores e conselheiros (ii) praticados no exercício de suas funções (atos de gestão). Em outras palavras, atos fraudulentos e desonestos de favorecimento pessoal e práticas dolosas lesivas à companhia e ao mercado de capitais, a exemplo do insider trading, não estão abrangidos na garantia securitária. 9. Recurso especial não provido[2].

A vítima do crime é a coletividade, aqueles que operam o mercado de captais, assim como, os que tiveram perda econômica decorrente do crime, como proteção os princípios da ordem econômica, conforme o artigo 170 da Constituição Federal.

Fundamental que a utilização de informação privilegiada pode gerar lesão ao Sistema Financeiro Nacional, ao pôr em risco a confiabilidade dos investidores no mercado de capitais, aniquilando a confiança e a lisura de suas atividades[3].

Insta salientar, que poderão ser cumulados os crimes de uso indevido de informação privilegiada (art. 27-D, Lei 6.385/1976) e manipulação do mercado (art. 27-C, Lei 6.385/1976), por se tratarem de condutas e tipos penais diversos, como por exemplo, o caso Eike Fuhrken Batista da Silva[4].

         A pena será de reclusão (pena privativa de liberdade), de 1 a 5 anos, e aplicação de multa de até três vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime cominado, na medida da sua culpabilidade.

c) CRIME DE EXERCÍCIO IRREGULAR DE CARGO, PROFISSÃO, ATIVIDADE OU FUNÇÃO

         Trata-se de delito previsto no artigo 27-E da Lei 6.385/1976:

Exercer, ainda que a título gratuito, no mercado de valores mobiliários, a atividade de administrador de carteira, agente autônomo de investimento, auditor independente, analista de valores mobiliários, agente fiduciário ou qualquer outro cargo, profissão, atividade ou função, sem estar, para esse fim, autorizado ou registrado na autoridade administrativa competente, quando exigido por lei ou regulamento:

Pena – detenção de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos, e multa

A conduta do sujeito ativo do crime é exercer, atuar, ainda que de forma gratuita, no mercado de capitais, administrar carteira, ser agente autônomo de investimento, auditor independente, analista de valores mobiliário ou agente fiduciário.

         Desta forma, não havendo autorização ou registro não se pode exercer atividade, cargo ou profissão no mercado de valores imobiliários. Concordamos, de forma técnica que trata-se de norma penal em branco exigindo que tenha uma norma jurídica complemente a atividade profissional, corroborando inclusive com o artigo 5°, XIII, da Constituição Federal: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” (grifo nosso).

         Assim, temos: Instrução Normativa 306, 497, 483, da Comissão de Valores Mobiliários, artigo 68, da Lei de Sociedade Anônima.

         Quanto ao elemento subjetivo é o dolo, ou seja, vontade livre e consciente para almejar o resultado, independentemente de obtenção de vantagem ou dano a terceiro, por se tratar de crime formal.

         Consuma-se o crime com a mera atuação da atividade não autorizada no mercado de mobiliário ou sem o devido registro nos órgãos vinculados. A tentativa é possível, como por exemplo, o sujeito cria um website com objetivo de capitar clientes ou instalar escritório para dar início as suas atividades.

         A pena é detenção, de seis meses a dois anos e multa.

Devido a quantidade de pena, o crime será processado e  julgado perante o Juizado Especial Criminal Federal, pois é crime de menor potencial ofensivo.

         Por fim, no tocante ao aspecto processual a competência para julgar todos os crimes estudados, será da Justiça Federal, pois há o interesse direto da União na tutela do Sistema Financeiro Nacional, conforme interpretação constitucional, no art. 109, inc. VI da Constituição Federal de 1988[5].

        

        Bibliografia básica:

         

         CUNHA, ROGÉRIO SANCHES. MANUAL DE DIREITO PENAL, PARTE GERAL, JUSPODVM, 2019.

         GONÇALVES, VICTOR EDUARDO RIOS. CURSO DE DIREITO PENAL, SARAIVA, 2015.

     JUNIOR, JOSÉ PAULO BALTAZAR. CRIMES FEDERAIS, SAIRAIVA, 2017.

* Nota do autor: O presente artigo fora criado com base no processo pesquisa e métodos dedutivos e interpretativos autenticos, dando enfase a legislação em vigor consultada e a jurisprudência pátria.

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[1] https://pt.wikipedia.org/wiki/Mercado_de_capitais#targetText=Mercado%20de%20capitais%20%C3%A9%20um,e%20outras%20institui%C3%A7%C3%B5es%20financeiras%20autorizadas

[2] STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1601555 SP 2015/0231541-7 (STJ).

[3] STJ - CONFLITO DE COMPETENCIA CC 135749 SP 2014/0221015-0 (STJ).

[4] Tribunal Regional Federal da 2ª Região TRF-2 - APELAÇÃO CRIMINAL : ACR 201451010220546 RJ

[5] Os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira.