Blog do Luiz Fernando Pereira: OS CRIMES CONTRA O MERCADO DE CAPITAIS

14/08/2019

OS CRIMES CONTRA O MERCADO DE CAPITAIS

imagem da internet.

Em linhas iniciais, podemos afirmar que somente será considerado crime se houver previsão expressa em lei. Sobre este aspecto elementar, a tipificação de crimes contra o mercado de capitais tem como fator de existência a proteção jurídica em face ao abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros (art. 173, § 4º, CF/1988).

Interessante mencionarmos que, o mercado de capitais é um sistema de distribuição de valores mobiliários que proporciona liquidez aos títulos de emissão de empresas e viabiliza o processo de capitalização. É constituído pelas bolsas de valores, sociedades corretoras e outras instituições financeiras autorizadas[1].

Desta forma, a lei infraconstitucional coube por dispor sobre a caracterização dos crimes contra o mercado de capitais, conforme a Lei nº 6.385/1976 (incluído pela Lei nº 10.303/2001), que teve alteração substancia pela Lei n° 13.506/2017, no âmbito penal, de modo a corroborar com a repressão a tais atos, em consonância com o preceito Constitucional, anteriormente mencionado.

Podemos elencar os seguintes crimes, como:

a) Manipulação do mercado (art. 27- C)

b) Uso indevido de informação privilegiada (art. 27-D), denominado como crime de insider trading

c) Exercício irregular de cargo, profissão, atividade ou função (art. 27-E)

Vejamos cada um destes crimes, seus elementos caracterizadores, assim como, a posição das decisões mais recentes.

a) CRIME DE MANIPULAÇÃO DO MERCADO (art. 27-C)

Caracteriza-se como conduta criminosa:

Realizar operações simuladas ou executar outras manobras fraudulentas destinadas a elevar, manter ou baixar a cotação, o preço ou o volume negociado de um valor mobiliário, com o fim de obter vantagem indevida ou lucro, para si ou para outrem, ou causar dano a terceiros:

(Redação dada pela Lei nº 13.506, de 2017).

Pena - reclusão, de 01 (um) a 8 (oito) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime.

(Incluído pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)

Os elementos do tipo incriminador são de diversas formas, como o ato de:

· Realizar ou Executar: proveniente do fazer, efetuar, botar em prática, fazer com que tenha existência concreta;

· Operar de forma simulada: Afigura-se como toda e qualquer operação na bolsa de valores mobiliários, no entanto, tais operações não possam corresponder com realidade demonstrada, ocultando a verdade.

· Outras manobras fraudulentas: a legislação deixou um espaço de interpretação (norma penal em branco imprópria ou heterovitelina), exigindo-se um complemento normativo de estruturação diversa para composição do conceito normativo.

A Instrução Normativa 08/1979 trouxe alguns pontos em destaque, podendo ser caracterizadas como outras formas de fraudes, sendo proibidos atos por parte dos administradores e acionistas de companhias abertas, aos intermediários e aos demais participantes do mercado de valores mobiliários, a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, a manipulação de preço, a realização de operações fraudulentas e o uso de práticas não equitativas. Vejamos:

a) Condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários aquelas criadas em decorrência de negociações pelas quais seus participantes ou intermediários, por ação ou omissão dolosa provocarem, direta ou indiretamente, alterações no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários;

b) Manipulação de preços no mercado de valores mobiliários, a utilização de qualquer processo ou artifício destinado, direta ou indiretamente, a elevar, manter ou baixar a cotação de um valor mobiliário, induzindo, terceiros à sua compra e venda;

c) Operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, aquela em que se utilize ardil ou artifício destinado a induzir ou manter terceiros em erro, com a finalidade de se obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para as partes na operação, para o intermediário ou para terceiros;

d) d) prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, aquela de que resulte, direta ou indiretamente, efetiva ou potencialmente, um tratamento para qualquer das partes, em negociações com valores mobiliários, que a coloque em uma indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação.

Em relação ao aspecto interpretativo, surge uma indagação, afinal, pode uma Instrução Normativa complementar um tipo penal?

Entre nós, aplicar a Instrução Normativa 08/1979 em sua integralidade, via de consequência, viola as regras e princípios jurídicos, sobretudo, nossa Constituição Federal, artigo 5º, XXXIX, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” e ao princípio da legalidade, positivado no artigo 22, I, CF, no qual, apenas podem ser estabelecidos crimes e penas, mediante lei, submetida ao critério da reserva formal, ou seja, incumbe ao Poder Legislativo da União a competência para criar leis incriminadoras, de modo, a atender a segurança jurídica.

Grosso modo, não pode o legislador infraconstitucional e infralegal estabelecer, conforme seu interesse, traçar comportamentos criminosos, pois está expressamente proibido agir desta maneira.

Logo, temos um vício formal, sujeito a declaração de inconstitucionalidade ao aplicar na integra a Instrução Normativa em comento.

No entanto, a Instrução Normativa 08/79 da CVM, não inovou em verdade, nem mesmo estendeu determinado conceito sobre o crime devido a expressão “outras fraudes”, pois, tais condutas prevista na instrução referem-se unicamente a fatos específicos que realmente podem ser considerados com fraudes, alias, toda e qualquer conduta ardil, enganadora, ardilosa, farsante e astuciosa poderá caracterizar como crime, diante do elemento semântico.

Portanto, com o escopo de trazer uma resposta adequada, podemos compreender que a Instrução Normativa é apenas exemplificativa, pois, o artigo 27-C traça outras características que englobam o resultado da fraude, como a elevação, mantença ou mesmo baixar a cotação da ação de bolsa de valores, significa dizer que, a IN 08/79 coube por apenas expor questões cotidianas da praxe do mercado de ações que possam ocorrer.

No tocante ao autor do crime de manipulação de mercado de capitais, pode ser qualquer pessoa interessada, sendo a principal vítima, toda a coletividade em sentido amplo e subjetivamente os acionistas minoritários lesados.

Quanto ao elemento subjetivo pertencente a conduta do autor do crime, deverá estar presente o dolo específico, ou seja, a vontade livre e consciente de promover o resultado. Denota-se que a conduta dolosa do referido crime deverá ser finalística ou de resultado final, como: alterar artificialmente o regular funcionamento do mercado de valores mobiliários, tendo por escopo a obtenção de vantagem indevida ou o lucro, seja para si, ou em prol de terceiros.

A consumação do delito reveste-se das condutas subjetivas praticadas, sendo lhes desnecessária causação do resultado por si só, sendo um crime de perigo abstrato, portanto, não existe a lesão efetiva de um bem jurídico o a colocação deste bem em risco real em concreto, não se admitindo inclusive, a conduta culposa.

É possível a tentativa no crime de manipulação de mercado de capitais? Para que possamos responder a referida indagação, será necessário observarmos o aspecto cientifico aplicável e considerável, levando-se em consideração do inter criminis (caminho do crime).

Sobre inter criminis, temos a fase interna com a cogitação, no qual o sujeito apenas está planejando o crime, não sendo punível e, posteriormente, teremos outras três fases externas: como a:

1) Preparação, que o sujeito obtém ferramentas necessárias para a prática do delito. No crime de manipulação de mercado de capitais não está devidamente delineada a conduta de preparação que possa sujeitar a punibilidade na forma tentada, pois se exige que esteja prevista em lei expressamente;

2) Execução: trata-se do início para a prática do delito.

3) Consumação: reunindo todos os elementos do tipo penal, nos termos do art. 14, I, do Código Penal.

Interessante compreendermos, quanto à existência conceitual da tentativa perfeita (acabada ou crime falho), distinta da imperfeita ou inacabada.

A tentativa perfeita ou acabada decorre quando o agente pratica todos os atos executórios que pretendia, no entanto, não consegue almejar o resultado desejado. Já a tentativa imperfeita ou inacabada, quando o agente não pratica todos os atos que pretendia.

Ao considerarmos uma resposta adequada, entendemos que não se pode aplicar a tentativa no crime de manipulação de mercado, pois, no referido crime, exige-se resultado especifico e não havendo resultado, via de consequência, não há com que se afirmar quanto a existência da tentava, seja na fase interna ou externa do inter criminis.

b) USO INDEVIDO DE INFORMAÇÃO PRIVILEGIADA (art. 27- D), denominado como crime de Insider trading

Utilizar informação relevante de que tenha conhecimento, ainda não divulgada ao mercado, que seja capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiros, de valores mobiliários:

(Redação dada pela Lei nº 13.506, de 2017)

Pena – reclusão, de 01 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime.

(Incluído pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)

§ 1° Incorre na mesma pena quem repassa informação sigilosa relativa a fato relevante a que tenha tido acesso em razão de cargo ou posição que ocupe em emissor de valores mobiliários ou em razão de relação comercial, profissional ou de confiança com o emissor. (Incluído pela Lei nº 13.506, de 2017)

§ 2° A pena é aumentada em 1/3 (um terço) se o agente comete o crime previsto no caput deste artigo valendo-se de informação relevante de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo.

(Incluído pela Lei nº 13.506, de 2017)

Do referido diploma legal acima, podemos extrair alguns elementos caracterizadores para a configuração do delito, como:

a) A existência de informação relevante e não divulgada ao mercado;

b) Que a informação pode ser por qualquer pessoa

c) Devendo trazer a efetiva utilização da informação na negociação de valores mobiliários com o escopo de obter vantagem indevida.

Cumpre ressaltar que, tutela-se bem juridicamente relevante a repressão quanto ao aumento arbitrário dos lucros, ao regular funcionamento do mercado de valores mobiliários, protegendo-se a confiança das transações e a igualdade de condições concorrencial (art. 173, §4°, CF/88).

Quanto ao elemento subjetivo, deve estar presente o dolo direto ou determinado, a vontade livre e consciente de obtenção de vantagem indevida mediante negociação de valores mobiliários, devido às informações privilegiadas obtidas (visa certo resultado).

Assim, consuma-se o delito, no qual não se pode levar em consideração a causação de prejuízo perante terceiro por tratar-se de crime formal ou de consumação antecipada, cujo resultado é previsto, mas é dispensável, haja vista que o resultado consumador ocorre em concomitância com o comportamento do agente.

Quem pratica o crime e quem são as vítimas?

O crime pode ser cometido por quem tenha o dever jurídico de manter sigilo sobre determinada informação. Podemos citar como exemplos mais comuns de sujeito ativo do delito, como:

a) Sócios e Administradores;

b) Conselheiros e diretores;

c) Membros integrantes de órgãos técnicos e consultivos;

d) Membros do conselho fiscal;

e) Os Acionistas controladores;

f) Aqueles que, no exercício de sua função exercem atividade, mas que tenham o dever de sigilo de informações (quase insiders). Citamos, por exemplo, controladores, auditores, advogados, intermediários de corretoras de bolsa de valores mobiliários, os agentes de fiscalização, como da Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

Interessante pontuarmos, que poderá existir a responsabilidade penal perante a qualquer pessoa que repassa informação sigilosa relativa a fato relevante aquele tenha tido acesso em razão de cargo ou posição que ocupe em emissor de valores mobiliários. Não se trata de inovação legislativa, mas sim, para reforçar quanto a existência do art. 30 do Código Penal, devendo ser aplicado também ao caso concreto, assim, como, a teoria monista (unitária ou igualitária), adotada em nosso Código Penal, no artigo 29, estabelecendo-se a existência de responsabilidade de todos pela prática criminosa.

Denota-se que, jurisprudência do STJ coube por julgar casos de insider trading, estabelecendo bases conceituais e sujeitos do crime. Vejamos:

Considera-se insider trading qualquer operação realizada por um insider (diretor, administrador, conselheiro e pessoas equiparadas) com valores mobiliários de emissão da companhia, em proveito próprio ou de terceiro, com base em informação relevante ainda não revelada ao público.

É uma prática danosa ao mercado de capitais, aos investidores e à própria sociedade anônima, devendo haver repressão efetiva contra o uso indevido de tais informações privilegiadas (arts. 155 , § 1º , e 157 , § 4º , da Lei nº 6.404 /1976 e 27-D da Lei nº 6.385 /1976). 8. O seguro de RC D&O somente possui cobertura para (i) atos culposos de diretores, administradores e conselheiros (ii) praticados no exercício de suas funções (atos de gestão). Em outras palavras, atos fraudulentos e desonestos de favorecimento pessoal e práticas dolosas lesivas à companhia e ao mercado de capitais, a exemplo do insider trading, não estão abrangidos na garantia securitária. 9. Recurso especial não provido[2].

A vítima do crime é a coletividade, aqueles que operam o mercado de captais, assim como, os que tiveram perda econômica decorrente do crime, como proteção os princípios da ordem econômica, conforme o artigo 170 da Constituição Federal.

Fundamental que a utilização de informação privilegiada pode gerar lesão ao Sistema Financeiro Nacional, ao pôr em risco a confiabilidade dos investidores no mercado de capitais, aniquilando a confiança e a lisura de suas atividades[3].

Insta salientar, que poderão ser cumulados os crimes de uso indevido de informação privilegiada (art. 27-D, Lei 6.385/1976) e manipulação do mercado (art. 27-C, Lei 6.385/1976), por se tratarem de condutas e tipos penais diversos, como por exemplo, o caso Eike Fuhrken Batista da Silva[4].

A pena será de reclusão (pena privativa de liberdade), de 1 a 5 anos, e aplicação de multa de até três vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime cominado, na medida da sua culpabilidade.

c) CRIME DE EXERCÍCIO IRREGULAR DE CARGO, PROFISSÃO, ATIVIDADE OU FUNÇÃO

Trata-se de delito previsto no artigo 27-E da Lei 6.385/1976:

Exercer, ainda que a título gratuito, no mercado de valores mobiliários, a atividade de administrador de carteira, agente autônomo de investimento, auditor independente, analista de valores mobiliários, agente fiduciário ou qualquer outro cargo, profissão, atividade ou função, sem estar, para esse fim, autorizado ou registrado na autoridade administrativa competente, quando exigido por lei ou regulamento:

Pena – detenção de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos, e multa

A conduta do sujeito ativo do crime é exercer, atuar, ainda que de forma gratuita, no mercado de capitais, administrar carteira, ser agente autônomo de investimento, auditor independente, analista de valores mobiliário ou agente fiduciário.

Desta forma, não havendo autorização ou registro não se pode exercer atividade, cargo ou profissão no mercado de valores imobiliários. Concordamos, de forma técnica que trata-se de norma penal em branco exigindo que tenha uma norma jurídica complemente a atividade profissional, corroborando inclusive com o artigo 5°, XIII, da Constituição Federal: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” (grifo nosso).

Assim, temos: Instrução Normativa 306, 497, 483, da Comissão de Valores Mobiliários, artigo 68, da Lei de Sociedade Anônima.

Quanto ao elemento subjetivo é o dolo, ou seja, vontade livre e consciente para almejar o resultado, independentemente de obtenção de vantagem ou dano a terceiro, por se tratar de crime formal.

Consuma-se o crime com a mera atuação da atividade não autorizada no mercado de mobiliário ou sem o devido registro nos órgãos vinculados. A tentativa é possível, como por exemplo, o sujeito cria um website com objetivo de capitar clientes ou instalar escritório para dar início as suas atividades.

A pena é detenção, de seis meses a dois anos e multa.

Devido a quantidade de pena, o crime será processado e julgado perante o Juizado Especial Criminal Federal, pois é crime de menor potencial ofensivo.

Por fim, no tocante ao aspecto processual a competência para julgar todos os crimes estudados, será da Justiça Federal, pois há o interesse direto da União na tutela do Sistema Financeiro Nacional, conforme interpretação constitucional, no art. 109, inc. VI da Constituição Federal de 1988[5].

Bibliografia básica:

CUNHA, ROGÉRIO SANCHES. MANUAL DE DIREITO PENAL, PARTE GERAL, JUSPODVM, 2019.

GONÇALVES, VICTOR EDUARDO RIOS. CURSO DE DIREITO PENAL, SARAIVA, 2015.

JUNIOR, JOSÉ PAULO BALTAZAR. CRIMES FEDERAIS, SAIRAIVA, 2017.

* Nota do autor: O presente artigo fora criado com base no processo pesquisa e métodos dedutivos e interpretativos autenticos, dando enfase a legislação em vigor consultada e a jurisprudência pátria.

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