Crimes em Licitações Públicas – Lei 14.133/2021 Análise ao art. 337-M do CP.

 

Vídeo sobre o tema acima

CONTRATAÇÃO INIDÔNEA

Art. 337-M. Admitir à licitação empresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena- reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

§ 1° Celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena – reclusão, de 3 (três) anos a 6 (seis) anos e, multa.

§ 2° Incide na mesma pena do caput deste artigo aquele que, declarado inidôneo, venha a participar de licitação e, na mesma pena do § 1° deste artigo, aquele que, declarado inidôneo, venha a contratar com a Administração Pública.

         Tutela jurídica

         Este crime visa tutelar a moralidade administrativa nas licitações públicas e nos contratos administrativos, assim como todos aqueles que participam do certame, tendo em vista que se protege a credibilidade da Administração Pública.

         Sujeitos do delito

         Sujeito ativo: Neste crime, há dois tipos de sujeito ativo.

1)   Nos termos do parágrafo 1° do art. 337-M, podemos identificar o sujeito ativo: Agente público responsável por inscrever os interessados em participar da licitação pública ou o servidor público responsável por celebrar o contrato.

 

2)   No parágrafo 2° do art. 337-M, o sujeito ativo é o licitante ou contratado de forma inidônea.

 

Sujeito passivo: Estado em sentido amplo, como União, Estados, DF, Municípios, bem como os entes da Administração Indireta, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas.

 

Elemento ou Tipo objetivo

         O crime se perfaz com a conduta de admitir à licitação empresa ou profissional declarado inidôneo.

         O ato de admitir tem o mesmo sentido de autorizar ou consentir, seja pessoa física ou jurídica (empresa).

         Empresa é aquela que se organiza de forma econômica, civil ou comercialmente, com o objetivo de explicar atividade.

         Pessoa física é pessoa natural sujeita de direito e obrigações.

         A inidoneidade deve ser compreendida compor inadequação ou inaptidão. Se uma pessoa física ou jurídica é declarada inidônea por ente licitante (ato vinculado), consequentemente, não poderá participar da licitação pública.

         Nos termos do art. 62 da Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), que prescreve sobre a fase de habilitação, no qual cumpre a Administração Pública que se verifique o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demostrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação, devendo apresentar a capacidade jurídica, técnica, fiscal, social, trabalhista e econômico-financeira.

         Convém observar que, declarada a inidoneidade, assim considerada como forma de sanção decorrente da prática de infração administrativa, é ato formal, ou seja, não havendo esta declaração do ente público não deverá ser considerado para fins penais.

         Por outro lado, se um determinado Município ou Estado declarar a inidoneidade de uma pessoa física ou mesmo jurídica, não ocorrerá nenhum impeditivo para que possa participar de licitação.

         Elemento ou Tipo Subjetivo

         O crime se consubstancia  com a presença do dolo, vontade livre e consciente do agente em admitir à licitação empresa ou profissional declarado inidôneo.

         Consumação

         A partir que se habilite licitante inidôneo o crime consumou-se, sendo inexigível que haja qualquer prejuízo à Administração Pública, por tratar-se de crime formal.

         A tentativa não é possível.

Questão sobre as formas qualificadas do art.337-M, parágrafos1° e 2°, do Código Penal:

         Há uma hipótese de forma qualificadora para o crime em estudo, no qual se punirá com mais rigor, se da conduta resulte na celebração de contratado com a empresa ou profissional declarado inidôneo, gerando inclusive prejuízos à Administração Pública.

         Claramente, o ato ilícito é firmar um contrato administrativo com a Administração Pública, que enseja na contratação de uma empresa ou profissional em decorrência de uma licitação pública, sendo que este contrato de extrema relevância para fins de aplicação da forma qualificada.

         Ademais, aquele que, mesmo tenha sido declarado inidôneo, venha a participar de licitação e, neste ponto, admitida na no certame, consequentemente, caracterizou-se o crime na forma qualificada.

         Pena (norma secundária)

A pena para o crime é de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa, para o crime previsto no caput.

Para os crimes previstos nas suas formas qualificadas, a pena será de reclusão, de 3 (três) anos a 6 (seis) anos e, multa.

Ação Penal e Competência para processar e julgar

A ação penal será pública incondicionada, devendo o Ministério Público promove-la, sendo admitida ação penal subsidiária da pública, quando não for ajuizada ação no prazo previamente estabelecido em, conforme estabelece o art. 29 e 30 do Código de Processo Penal.

Em regra, a competência será da Justiça Estadual.

Entretanto, sempre que envolver verba da União Federal a competência para processar e jugar será da Justiça Federal, como ocorre em processos licitatórios de autarquias federais, empresas e fundações públicas[1].

Possibilidade de aplicação de Acordo de Não Persecução Penal

Assim como alguns crimes licitatórios, é aplicável o Acordo de Não Persecução Penal - ANPP, desde que preenchidos todos os requisitos estabelecidos no art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pelo Pacote Anticrime.

Portanto, em não se tratando de arquivamento da investigação, se o investigado tiver confessado a prática da infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal.

O crime de contratação inidônea, prevista o caput, a pena é de 1 (um) a 3 (três) anos e não havendo violência ou grave ameaça, é possível a aplicação do ANPP.

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[1] V. Julgado recente do Superior Tribunal de Justiça, Conflito de Competência – CC 174429-ES 2020/0218290-8.

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CRIMES NA LEI DE LICITAÇÕES - ANÁLISE AO ART. 337-L DO CÓDIGO PENAL - FRAUDE EM LICITAÇÃO OU CONTRATO.

vídeo explicativo sobre o tema no canal do Youtube

 

FRAUDE EM LICITAÇÃO OU CONTRATO

Art. 337-L. Fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante:

I-             Entrega de mercadoria ou prestação de serviço com qualidade ou em quantidade diversa das previstas no edital ou nos instrumentos contratuais;

II-           Fornecimento, como verdadeira ou perfeita, de mercadoria falsificada, deteriorada, inservível para consumo ou com prazo de validade vencido;

III-         Entrega de uma mercadoria por outra;

IV-        Alteração da substância, qualidade ou quantidade da mercadoria ou do serviço fornecido;

V-          Qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato.

Pena – reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.

 

A Tutela Jurídica e o Plano de Existência

O crime ora em estudo objetiva-se a tutelar a credibilidade e lisura da própria licitação pública, assim como ao patrimônio da Administração Pública, tendo em vista que as condutas tratadas no art. 337-L, do Código Penal, também vista trazer efeitos negativos ao erário, uma vez que o Poder Público é vítima (leia-se, a sociedade) do crime por uma conduta determinada, como por exemplo, a fraude licitatória na aquisição de mercadorias ou prestação de serviços.

     O sujeito ativo do crime é o licitante ou o contratado.

     O sujeito passivo do crime é o Estado (em sentido amplo), podendo ser qualquer ente licitante, seja da Administração Pública direta ou indireta.

     Tipicidade objetiva

     A conduta ou núcleo penal é fraudar licitação ou contrato dela decorrente que podem ser realizadas conforme estabelece no art. 337-L do CP, tendo por objetivo enganar, empregar meio ardil ou com o engodo de trazer prejuízo à Administração Pública.

     É importante afirmarmos que, este crime possui natureza material, pois, exige-se que o resultado traga prejuízos para a Administração Pública, que se resume numa diminuição patrimonial.

     Neste passo, a fraude consubstancia-se pode se dar tanto numa licitação pública em andamento ou mesmo com o contrato devidamente formalizado.

Assim, podemos observar que as formas ou contornos significativos estão alocados nos incisos I a V, art. 337-L, do Código Penal. Vejamos:

I-             Entrega de mercadoria ou prestação de serviços com qualidade ou em quantidade diversas das previstas no edital ou nos instrumentos contratuais;

         De forma mais objetiva, podemos compreender que, o crime se perfaz na conduta, na efetiva entrega de mercadoria ou mesmo prestação de serviço diverso do que havia estipulado entre as partes, seja em quantidade ou qualidade, contrariando ao disposto contratualmente.

Por outro lado, se o contratado entregar mercadoria com qualidade superior ao previsto contratualmente sem que houver qualquer prejuízo à Administração Pública, logo, será considerada conduta atípica para fins penais.

Alias, por se tratar de crime material, conforme mencionado, a atenção deve ser redobrada quanto às provas, que por vezes será indispensável à realização de perícia para verificação dos prejuízos ao erário.

II-           Fornecimento, como verdadeira ou perfeita, de mercadoria falsificada, deteriorada, inservível para consumo ou com prazo de validade vencido.

Mercadoria: coisa móvel sujeita a operação comercial/empresarial

O crime se consubstancia com a falsificação de uma mercadoria inautêntica, contrafeita ou ilegítima, com a venda para a Administração Pública por meio de uma licitação pública ou contrato dela decorrente.

É importante pontuarmos que, a mercadoria será considerada como falsa quando decorrer sua alteração substancial de sua propriedade, ou seja, modificação da verdade, no qual constituirá no engano.

Ainda, constitui crime fornecer mercadoria deteriorada, desgastada, danificada, inservível, em mau uso, inservível para consumo ou com prazo de validade vencido. Em tais situações descritas, existiu de fato certa frustração de expectativa pela Administração Pública na aquisição das mercadorias, visto que deveriam ter sido adquiridas em pleno estado de uso.

Denota-se que, o edital da licitação pública também deverá especificar a qualidade e a quantidade da mercadoria a ser adquirida, entretanto, mesmo havendo omissão por parte da Administração Pública, em eventual falha na entrega da mercadoria pelo licitante vencedor, também poderá ocasionar efeitos negativos na esfera administrativa e cível.

III-         Entrega de uma mercadoria por outra.

O crime ora em estudo se perfaz somente quando, por meio de fraude o licitante vencedor do certame entrega mercadoria distinta daquela acordada entre as partes traga prejuízos à Administração Pública, ou seja, um dano efetivo e concreto.

IV-        Alteração da substância, qualidade ou quantidade da mercadoria ou do serviço fornecido.

Constitui-se o crime de fraude licitatória ou contratual com a Administração Pública, quando houver a alteração da mercadoria em sua substancia, qualidade ou quantidade, assim como, ao serviço fornecido.

Observa-se que, a alteração legislativa e inserida no Código Penal inovou apenas no que se refere ao serviço fornecido para a Administração Pública por parte do particular. Podemos citar um exemplo, um determinado prestador de serviços é contratado para realizar um serviço específico, no qual a Administração Pública percebe que houve a alteração no serviço fornecido diverso do previsto contratualmente em sua qualidade e  quantidade.

V-          Qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato

Trata-se de fraude licitatória ou do contrato administrativo, quando se utiliza qualquer meio fraudulento que caracterize como injustamente mais oneroso para a Administração Pública a proposta ou a execução contratual.

A conduta já havia previsão legal no art. 96 da Lei 8.666/93.

Tipicidade subjetiva (critério subjetivo-descritivo).

Em todas as condutas descritas no art. 334-L do Código Penal, exige-se a presença do dolo (vontade livre e consciente), com a realização da fraude danosa, seja qualquer forma for realizada.

Desta forma, o crime se consuma com a efetiva realização da fraude, que por tal conduta torna a proposta ou a execução contratual mais onerosa à Administração Pública, ocasionando prejuízo efetivo.

Se não houver o efetivo pagamento da mercadoria ou da prestação do serviço contratado, por exemplo, não haverá a consumação do delito, entretanto, será considerada em sua forma tentada.

Pena (norma secundária)

A pena para o crime é de reclusão de quatro a oito anos, além de multa.

Ação Penal e Competência para processar e julgar

A ação penal será pública incondicionada, devendo o Ministério Público promove-la, sendo admitida ação penal subsidiária da pública, quando não for ajuizada ação no prazo previamente estabelecido em, conforme estabelece o art. 29 e 30 do Código de Processo Penal.

Possibilidade de aplicação de Acordo de Não Persecução Penal

É aplicável o Acordo de Não Persecução Penal - ANPP, desde que preenchidos todos os requisitos estabelecidos no art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pelo Pacote Anticrime.

Portanto, em não se tratando de arquivamento da investigação, se o investigado tiver confessado a prática da infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal.

Veja que, o crime ora em estudo, a pena é de quatro a oito anos e, desta forma, em determinado caso concreto, deverá observar este aspecto limitativo de quatro anos para aplicação do ANPP.

DIREITO DE REMOÇÃO DO SERVIDOR POR MOTIVO DE SAÚDE

Para assistir ao vídeo sobre o tema clique aqui ou na imagem acima

Para iniciarmos sobre a temática, podemos citar um breve exemplo: um servidor público federal em estágio probatório atua em determinada repartição, porém, por motivos de saúde deseja deslocar-se para outra localidade para fazer um tratamento de saúde específico.

         Diante de uma situação como esta, apresentaremos algumas indagações iniciais:

1. O servidor público tem o direito à remoção por motivo de saúde?

2. O fato de o servidor público estar em estágio probatório dará este direito à remoção?

3. Sendo possível a remoção, depende de cargo vago para que seja realizada?

 

A remoção do servidor público federal é um direito que possui previsão legal no art. 36 da Lei n. 8.112/1990:

Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança da sede.

 

O parágrafo único do referido artigo, prevê sobre as modalidades de remoção, como:

I - de ofício, no interesse da Administração;

II - a pedido, a critério da Administração;

III - a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração:

a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração;

b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial;

c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados.

 

Nos termos da legislação acima, a remoção do servidor por motivo de saúde é um direito subjetivo, no qual pode ser concedido o pedido independente do interesse da Administração.

Desta forma, a remoção de ofício ou a pedido (a critério da Administração), o deslocamento poderá se efetivar com ou sem a mudança da sede, como por exemplo, mudar apenas mudar de região.

Salienta-se que, o pedido a interesse da Administração será sempre com mudança de sede.

Em relação ao procedimento, o pedido de remoção somente será deferido (aceito) pelo órgão em que atua, se o servidor ou se cônjuge, companheiro ou dependente, seja submetido à junta médica oficial do órgão, que avaliará sobre a saúde, assim como sobre a real necessidade de remoção do servidor em decorrência deste motivo (aplicação da teoria dos motivos determinantes).

Ocorre que, na prática existem situações de urgência, como por exemplo, de cônjuge ou dependente já enfermo, que resida em outra localidade, sendo impossível que seja realizada a avaliação do órgão público.

Nestes casos, o servidor público interessado poderá juntar um laudo médico e os exames para demonstrar a real dimensão sobre o estado de saúde do paciente enfermo. Na prática, a junta médica do órgão verificará todos os documentos apresentados, expedindo parecer favorável ou não, em relação à solicitação de remoção do servidor público.

Por outro lado, pode ocorrer que o laudo médico realizado pelo órgão entenda que o problema de saúde do servidor ou de seu familiar não seja motivo para a remoção do servidor.

Nesta hipótese, o caberá o servidor público provar por meio de laudos médicos particulares e, posteriormente, promover uma ação judicial com o escopo de aplicar a lei.

Há quem entenda que o ato de avaliação do órgão público seja um ato discricionário (por conveniência e oportunidade) para remoção do servidor público, porém, a legislação evidencia o oposto, ou seja, é ato vinculado, pois é o único comportamento possível a ser tomado pela Administração Pública diante de casos concretos, sem nenhuma liberdade para juízo de conveniência e oportunidade. 

Em julgado recente, posicionou-se o Tribunal Regional Federal da 3° Região, que é um direito subjetivo do servidor, desde que preenchidos os requisitos em lei, dando azo ao Direito Constitucional a proteção familiar. Vejamos, ipsis litteris:

 

E M E N T A APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA PARA ACOMPANHAMENTO DO CÔNJUGE. ARTIGO 84 DA LEI 8.112/90. RECURSO DESPROVIDO. 1 - A lide tem causa de pedir em ato administrativo que indeferiu pedido de licença para acompanhamento de cônjuge, na forma do art. 84, § 1º, da Lei n.º 8.112/90. 2 - No tocante à concessão desta modalidade de licença, a jurisprudência tem se posicionado no sentido de tratar-se de “direito subjetivo do servidor”, dependente apenas do preenchimento do requisito de deslocamento de seu cônjuge. 3 - Assim, apesar de a norma do artigo 84 da Lei nº 8.112/90 valer-se da expressão "Poderá ser concedida licença ao servidor", dando a impressão de se tratar de faculdade da Administração, presentes os requisitos legais, a hipótese é de cogência, pois se trata, de fato, de direito subjetivo do servidor interessado, com escopo de proteção à família, nos termos do art. 226 da CF. 4 - O fato de que o cônjuge da requerente teve seu deslocamento em virtude de aceitar vínculo empregatício no exterior não descaracteriza o direito à licença, posto que a lei não faz qualquer ressalva desta natureza. Precedentes. V - Apelação a que se nega provimento.

(TRF-3 – Apel Rem Nec: 50028282820194036100 SP, Relator: Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, Data de Julgamento: 09/03/2021, 1ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 11/03/2021)

No que diz respeito ao servidor público em  estágio probatório, é importante compreender que se trata de um período de tempo no qual o servidor público é avaliado pelos seus superiores, que se inicia após a posse do cargo.

Sobre o questionamento acima (item 2), podemos responder que, pelo simples fato de estar em estágio probatório, terá os mesmos direitos que os demais servidores públicos federais, portanto, poderá solicitar a remoção, seja por problema de saúde ou de seus familiares, além de outras hipóteses previstas em lei, conforme o Tribunal já se manifestou[1], inclusive o Superior Tribunal de Justiça, servindo como precedente:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 666.641 - PI (2015/0015259-3) RELATOR: MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL AGRAVADO: VALERIA MARIA LAVES LOPES ADVOGADO: LUÍS SOARES DE AMORIM E OUTRO (S) - PI002433 DECISÃO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REMOÇÃO A PEDIDO PARA ACOMPANHAMENTO DOS GENITORES DA SERVIDORA. DECISÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM COM FUNDAMENTO DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 126/STJ. MEDIDA QUE VISA À PROTEÇÃO DA FAMÍLIA, OU SEJA, RESGUARDA O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE FAMILIAR. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DE PROVAS. AGRAVO DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu o Recurso Especial interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, fundado na alínea a e c do art. 105, III da Constituição da República, em face de acórdão do TRF da 1^a Região, assim ementado: ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ESTÁGIO PROBATÓRIO. PEDIDO DE REMOÇÃO POR MOTIVO DE SAÚDE PARA LOCALIDADE ONDE SE ENCONTRA A FAMÍLIA. LEI. 8.112/1990. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO DA FAMÍLIA (ART. 226 DA CF/1988)-. CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O fato de a servidora estar em estágio probatório não pode constituir óbice, por si só, para o ato de remoção, pois se trata de exigência não prevista em lei, mas em ato normativo infralegal (edital), ao qual é defeso inovar na ordem jurídica. 2. Nas situações, de impossibilidade de conciliação entre o interesse da Administração e a do servidor, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal aponta no sentido da prevalência do princípio constitucional de proteção da família (art. 226 da CF/1988). 3. Comprovada a necessidade de tutela do filho de forma mais assídua e efetiva, com o intuito de possibilitar o enfrentamento de crise familiar, no tocante à superação de problemas de saúde enfrentados pelos ascendentes (idosos), é de se permitir o retorno ao convívio próximo aos entes familiares. 4. Apelação a que se dá provimento. 5. Deverá o INSS reembolsar custas e pagar honorários advocatícios no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) (fls. 233). 2. Embargos de Declaração rejeitados (fls. 243-248). 3. Nas razões do Apelo Especial, o recorrente sustenta, além da divergência jurisprudencial, violação do art. 36 inciso III, alínea b da Lei 8.112/90, aos seguintes argumentos: (i) o acórdão não indica os elementos comprobatórios que justifiquem a remoção da recorrida e (ii) não consta dos autos manifestação daquela Corte acerca da necessidade de comprovação por junta médica oficial. 4. Não houve contrarrazões, sobreveio juízo de admissibilidade negativo (fls. 262/263). 5. A irresignação não merece prosperar. 6. Inicialmente, cumpre-me o dever de sanar um erro material identificado. Em cotejo entre a petição inicial, a sentença e o acórdão recorrido, percebe-se que o eminente Desembargador Federal, equivocou-se quanto à motivação do pedido da servidora. Portanto, fica registrado que a motivação do pedido de remoção é o estado de saúde dos genitores da servidora, e não de seu filho (a). 7. Saneado o aludido erro material, passemos ao mérito. 8. Na essência, o entendimento esposado no acórdão recorrido encontra-se fundamentado no seguinte trecho: Noutro giro, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem sinalizado para que se dê, na interpretação do art. 36, parágrafo único, da Lei 8.112/1990, preponderância ao princípio constitucional de proteção da família (art. 226 da CF/1988) nas situações de impossibilidade de conciliação entre o interesse da Administração e o particular, para permitir a manutenção da unidade familiar (fls. 230). 9. Com efeito, como bem delineado pela decisão agravada, o Tribunal a quo adotou fundamento constitucional suficiente à manutenção do aresto. A parte, ora recorrente, não interpôs Recurso Extraordinário a fim de impugnar tal motivação, assim, pertinente à incidência da Súmula 126 do STJ, que dispõe: É inadmissível Recurso Especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta Recurso Extraordinário. 10. Ademais, o acolhimento das alegações deduzidas no Especial demandaria a incursão no acervo fático-probatório da causa, o que encontra óbice nesta Corte, segundo a qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial. 11. Diante do exposto, nega-se provimento ao Agravo em Recurso Especial do INSS. 12. Publique-se. Intimações necessárias. Brasília (DF), 24 de maio de 2017. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO MINISTRO RELATOR

(STJ - AREsp: 666641 PI 2015/0015259-3, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Publicação: DJ 05/06/2017)

Ademais, a resposta afirmava também repercute no aspecto interpretativo, visto que a própria Lei n. 8.112/1990 não dispõe sobre este ponto especial, quando se tratar de estágio probatório, podendo ser aplicadas as regras a todos os servidores públicos federais.

A remoção do servidor público não depende de cargo vago por se tratar de um direito subjetivo previsto em lei.

         Por derradeiro, conclui-se que, existem argumentos jurídicos suficientes para se afirmar que a remoção do servidor público federal por motivo de saúde é um direito subjetivo, devendo apresentar provas suficientemente adequadas (ex. laudos médicos), independentemente se o servidor estiver em estágio probatório.

 

 

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[1] AC 0006842-20.2004.4.01.4000 / PI, Rel. JUÍZA FEDERAL ADVERCI RATES MENDES DE ABREU, 2ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 p.243 de 31/05/2012.

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Crimes em Licitações Públicas – Lei 14.133/2021 Análise ao art. 337-J do CP

 

VÍDEO EXPLICATIVO SOBRE O TEMA ACIMA

Violação de Sigilo em Licitação

Art. 337-J. Devassar o sigilo de proposta apresentada em processo licitatório ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena – detenção, de 2 (dois) anos a 3 (três) anos, e multa.

A Tutela Jurídica e o Plano de Existência

Assim como os crimes anteriormente previstos na Lei de Licitações, com alterações legislativas tais crimes estão em plena vigência, no qual foram alocados ao Código Penal.

A ideia central deste crime, bem como dos demais previstos atualmente no Código Penal, tem por finalidade trazer uma maior lisura no processo licitatório, evitando-se que viole o interesse público e, da mesma forma, os interesses dos particulares para que sejam contratados pela Administração Pública.

O ato considerado relativamente importante para a norma penal resume-se na conduta de devassar, que significa como ato de corromper ou perscrutar, assim como de dar a oportunidade para que um terceiro corrompa com o sistema de sigilo das propostas apresentadas em processo licitatório.

Oportuno salientar que, não houve alteração substancial neste crime, tendo em vista que o art. 94 da Lei n. 8.666/1993, já mencionava como ato de devassar ou propiciar a terceiro o sigilo do procedimento licitatório, sendo que o atual art. 337-J do Código Penal estabelece alteração para processo licitatório, apresentando-se como uma forma mais abrangente do que apenas procedimento, a nosso ver.

O sujeito ativo do crime pode ser servidor público, como também o particular.

É importante observarmos que, todos os atos praticados no processo licitatório são públicos, sendo que em casos excepcionais previstos em lei, quando, por exemplo, houver a necessidade de sigilo com crucial para a mantença à segurança da sociedade e do Estado (art. 13 da lei 14.133/2021).

Na prática dos processos licitatórios, a Nova Lei de Licitações Públicas e Contratos Administrativos ainda manteve o sigilo do conteúdo das propostas entre licitantes com o objetivo de manter o caráter competitivo, ao passo que, haverá o sigilo se a disputa entre os licitantes for fechada, assim, permanecerão até a data e hora de sua divulgação, conforme dispõe o art. 56, II da Lei 14.133/2021.

Denote-se que, neste último caso, o sigilo é temporário, pois todos os participantes e o ente licitante terão ciência do conteúdo das propostas apresentadas em tempo oportuno, distintamente, quando a licitação já se inicia sigilosa com o objetivo de proteger a segurança da sociedade e do Estado, todavia, não se trata de um sigilo totalmente absoluto.

Em relação ao sujeito passivo do crime será a Administração pública em sentido amplo (União estados, DF e Municípios e suas entidades controladas), os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista (art. 1°, da Lei 14.133/2021, correspondente ao parágrafo único, da Lei n. 8.666/1993).

Elemento Subjetivo (dolo e culpa)

A presença do dolo, proveniente pela vontade proveniente do sujeito ativo do crime precisa ser de forma livre, consciente e atual de praticar quaisquer condutas previstas no art. 337-J, do Código Penal.

Inexiste a modalidade culposa para este crime.

Consumação e tentativa

 O crime se consuma no ato de devassar o sigilo de proposta apresentada em processo licitatório ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo. A tentativa é possível.

O ato de devassar é crime material.

E será crime formal proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo o sigilo da proposta apresentada em processo licitatório.

Pena (norma secundária)

A pena para o delito será de detenção, de dois a três anos, além da multa. Anteriormente, o art. 94, da Lei 8.666/93 estabelecia detenção de seis meses a dois anos e multa.

A questão do conflito aparente de normas penais entre o art. 337-J do CP e o art. 327 do Código Penal Militar

Objetivamente, a existência de conflito entre normas revela-se como o ponto central quanto a sua aplicação, devendo eleger esta ou aquela norma penal inserida em nosso ordenamento jurídico.

Cumpre salientar, que não é nenhuma novidade este conflito aparente de normas, ou seja, entre aplicar a regra geral (art. 337-J) e o especial (art. 327 do CPM), tendo em vista que a legislação anterior possuía quase a mesma redação, conforme já mencionado.

Ação Penal e Competência para processar e julgar

A ação penal será pública incondicionada, devendo o Ministério Público promove-la, sendo admitida ação penal subsidiária da pública, quando não for ajuizada ação no prazo previamente estabelecido em, conforme estabelece o art. 29 e 30 do Código de Processo Penal.

         Antes da alteração legislativa, a competência para processar e julgar seria dos Juizados Especiais Criminais (Lei n. 9.099/1995), visto que se tratava de crime de menor potencial ofensivo, assim como, pena não superior a dois anos.

         Ocorre que, houve o aumento de pena com detenção de dois a três anos e multa, no qual ultrapassa quanto aos requisitos de competência dos Juizados Especiais Criminais, sendo competente a Justiça comum, aplicando-se o rito estabelecido no Código de Processo Penal.

         Neste ponto, a competência sendo da Justiça Comum, será possível a promoção de medida de caráter despenalizador, podendo ser aplicável o Acordo de Não Persecução Penal[1] - ANPP, desde que preenchidos todos os requisitos estabelecidos no art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pelo Pacote Anticrime.

 

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[1]Recomendo ao leitor uma breve leitura deste instituto jurídico importante para familiarização do termo, inclusive de ordem prática no processo penal brasileiro, diante da vigência do Pacote Anticrime:  https://drluizfernandopereira.blogspot.com/2020/02/analise-critica-sobre-o-acordo-de-nao.html

O CANDIDATO PODE SER ELIMINADO POR TER BOLETINS DE OCORRÊNCIA?

                     Assista ao vídeo sobre o tema acima.

         Na prática, os concursos públicos exigem que se investigue a vida pregressa do candidato, visto que em determinados cargos a exigência de um futuro servidor público ter um passado exemplar perante a sociedade.

Dentre uma das etapas do concurso público, a investigação social, tem por objetivo saber sobre a conduta social e profissional  do candidato, devendo apresentar as informações de sua vida, não podendo omitir qualquer informação que seja solicitada.

Além disso, para complementar o ciclo investigativo de sua vida pregressa, as certidões de antecedentes criminais também são solicitadas visando avaliar a idoneidade moral, inclusive os concursos públicos exigem nos editais que o candidato não pode ter sido condenado por sentença judicial transitado em julgado, ou seja, sem que a possibilidade de recorrer, por se tratar de decisão final, independentemente do crime cometido.

É possível afirmar, portanto, que na fase de investigação social, como ocorre nos cargos para a área policial, a realização de análise pela autoridade administrativa não se resume apenas na constatação de condenações penais transitadas em julgado, podendo englobar também, a aferição de outros elementos relacionados à conduta moral e social do candidato (exame psicológico é um deles), com o objetivo de verificar sua adequação ao cargo pretendido.

Por outro lado, o STF já sedimentou seu entendimento que, Candidato não pode ser excluído de concurso público sem trânsito em julgado de condenação viola o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da CF/88)[1]. Portanto, sem uma decisão condenatória definitiva o candidato não pode ser eliminado do certame.

Além disso, há situações que durante a investigação social pode gerar efeitos negativos ao candidato, tendo por resultado a sua injusta eliminação no concurso público desejado.

No entanto, isto não significar dizer que a eliminação não seja revista ou alterada por meio de controle judicial, visto se tratar de ato discricionário da autoridade administrativa, bem como as consequências da decisão de eliminação do candidato em um concurso público, devendo obediência de atributos do ato administrativo, como competência, forma, finalidade, inclusive, devendo respeitar aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Apresentados tais pontos, podemos adentrar ao tema com o objetivo de responder a indagação, afinal, o candidato pode mesmo ser eliminado por ter boletins de ocorrência?

Conforme já frisado, por se tratar de ato administrativo eliminar candidato de concurso público pode ser revisto por meio do judiciário, desde que provada à ofensa dos princípios constitucionais e infraconstitucionais.

Resta evidente que, seria injusto o candidato ser eliminado por ter boletins de ocorrência, sendo muito comum qualquer cidadão registrá-lo ou ter sido mencionada por qualquer motivo, como por exemplo, um acidente de veículo, a pessoa ter sido autora de calunia, ou mesmo, ter registrado o boletim de ocorrência em desfavor de seu ex-companheiro que perseguia, solicitando a medida protetiva, prevista em lei[2]. Percebe-se que são diversas situações que será  possível a existência do boletim de ocorrências, seja em favor ou contra o candidato.

Quanto a existência do boletim de ocorrência, a favor ou contra o candidato, por vezes, não se tratando de questões de extrema gravidade não poderia (em tese) culminar uma eliminação do candidato, até mesmo, existem situações que não geram efeitos negativos, como um prosseguimento de uma ação penal em desfavor do candidato e ainda que houvesse, também não seria motivo para a sua eliminação, pois se exige o transito em julgado de sentença condenatória, conforme já mencionado.

Portanto, sobre tais posicionamentos sedimentados dos Tribunais Superiores, podemos concluir que, o candidato não pode ser eliminado por ter boletins de ocorrência, por ofensa ao princípio da razoabilidade, proporcionalidade, em especial, ao princípio da presunção de inocência. Vejamos alguns julgados recentes:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PARA SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR E SOLDADO BOMBEIRO DA POLÍCIA MILITAR. RECORRENTE EXCLUÍDO DO CERTAME NO EXAME DE PESQUISA SOCIAL E DOCUMENTAL. OMISSÃO DE INFORMAÇÕES. Todavia, boletins de ocorrência de fatos de somenos importância, os quais, mesmo que fossem declarados pelo candidato, não teriam força a ensejar sua eliminação do concurso público. Princípio da razoabilidade. Situação peculiar. Decisão denegatória da liminar reformada. Recurso provido."

(TJPR - 5ª C.Cível - AI - 1497201-1 - Curitiba - Rel.: Luiz Mateus de Lima - Rel.Desig. p/ o Acórdão: Rogério Ribas - Por maioria - - J. 14.06.2016).

Em julgado mais recente:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. ATO ADMINISTRATIVO DE CONTRAINDICAÇÃO DE CANDIDATO. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS PREVISTAS NO EDITAL. LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. RECURSO NÃO PROVIDO. - O ato que considerou o candidato contraindicado na fase de investigação social não pode ser considerado ilegal, de modo a caracterizar violação ao direito líquido e certo, pelo fato de ter se baseado em condutas colhidas por meio de Boletins de Ocorrência lavrados em seu desfavor (do candidato), ainda que não tenha havido condenação penal - O procedimento de Investigação Social não se confunde com simples análise de antecedentes criminais, circunstância objetiva que, se assim fosse, dispensaria, inclusive, instituição de comissão própria. Trata-se de verdadeira análise "interna corporis" que visa apurar a aptidão do candidato para o exercício das funções inerentes ao cargo que pretende ocupar, levando-se em consideração, notadamente, sua vida pregressa, como forma de evitar que sejam admitidos aqueles que não detenham a necessária inclinação à atividade tão importante e complexa para a manutenção da segurança e da ordem pública.

(TJ-MG - AC: 10000150660413007 MG, Relator: Moacyr Lobato, Data de Julgamento: 01/07/2021, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/07/2021)

 

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO – CANDIDATO REPROVADO NA FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL – ELIMINAÇÃO SEM CAUSA RAZOÁVEL – As condutas que motivaram a exclusão do certame não permitem chegar à conclusão de que se trata de pessoa que ostenta perfil incompatível com o cargo em disputa – Precedentes desta Corte – Sentença reformada – Recurso parcialmente provido.

(TJ-SP - AC: 10186643920198260053 SP 1018664-39.2019.8.26.0053, Relator: Marrey Uint, Data de Julgamento: 29/06/2021, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 01/07/2021)

 

Além disso, se num caso concreto o candidato for eliminado por este fato na fase de investigação social, poderá socorrer do Poder Judiciário e ingressar com uma medida judicial adequada, com o objetivo de aplicar os efeitos de nulidade do ato administrativo eivado de vício, sendo muito comum ação de mandado de segurança ou uma ação de obrigação de fazer, exigindo que retome ao concurso público.

Por derradeiro, quanto ingressa com ação judicial para esta finalidade, o problema se esbarra ao fator tempo, pois, mesmo que apresentados todos os argumentos ora expostos, bem como a posição consolidada dos Tribunais Superiores, vivenciamos tais situações, que compartilharemos em tópicos:

1. Muitos bons candidatos eliminados injustamente pela via administrativa, comumente, nos concursos para carreira policial;

 2. A morosidade das ações judiciais, ao passo que o Poder Público, a outra parte da demanda, recorre de todas as decisões utilizando o reexame necessário, levando a entender quanto a resistência das decisões dos consolidadas dos Tribunais, conforme frisado;

3. Ainda que trazidos os dois pontos, tidos como fatores negativos, não pode servir como desestímulos ao candidato, que almeja um cargo público de sua vida, devendo contratar um profissional para o ingresso da ação judicial.

 

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[1] STF, RE 634224

[2] Processo n. 501472-36.2020.8.24.0081/SC.

É NECESSÁRIA A AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA VENDA DE IMÓVEL DE CURATELADO?

Vídeo sobre o tema
 

 Inicialmente, a curatela representa uma obrigação imposta por lei e destina-se a proteção de pessoas incapazes, no qual podemos distinguir:

·        Enfermos com discernimento reduzido: viciados em tóxicos, ébrios habituais, os que não puderem exprimir sua vontade por causa transitória ou permanente e os pródigos.

 

·        Portadores de deficiência: aqueles que por deficiência física ou mental exija a proteção de curador para ato específico de natureza patrimonial, que é disciplinado por regime jurídico próprio, conforme a Lei. 13.146/2015.

 

Nos termos do art. 1.767 do Código Civil de 2002, estão sujeitos à curatela apenas os que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os pródigos, consideradas como relativamente incapazes, em consonância ao art. 4° do Código Civil.

É preciso esclarecer que as pessoas com deficiência, seja qual for a sua categoria, regra geral são consideradas pessoas capazes, sendo que excepcionalmente, só poderá ser curatelada se houver a causa de sua incapacidade, ou seja, que impeça a sua livre escolha de vida, de exprimir sua vontade.

De acordo com o Estatuto da Pessoa com Deficiência, será necessário que a pessoa com deficiência seja submetida à curatela, sendo medida protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, e durará o menor tempo possível (art. 84 e seguintes da Lei n. 13.146/2015).

Ademais, o referido Estatuto estabelece limites da curatela do deficiente para os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial, não alcançando aos direitos tidos como existenciais, como o próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto (art. 85 e seguintes da Lei n. 13.146/2015).

Em regra, o curador será pessoa que tenha vínculo de natureza familiar, afetiva ou comunitária com o deficiente, sendo medida excepcional o juiz, ouvido o Ministério Público, de ofício ou a requerimento do interessado, nomear curador provisório.

É importante afirmar também que a incapacidade de natureza subjetiva pode ser em decorrência de condições físicas ou patológicas da pessoa.

Neste ponto, a curatela é necessária para proteger também aos enfermos quando não possuírem o discernimento da vida civil, inclusive em determinadas situações para proteção específica para atos de ordem patrimonial.

Diante de tais proposições iniciais acerca da curatela, podemos trazer a indagação: é possível realizar a venda de propriedade imobiliária de uma pessoa interditada?

A resposta é de grande importância tanto para compradores, aqueles que investem em imóveis, ou mesmo aos que realmente necessitam vender um imóvel de um curatelado, no qual é possível realizar a venda do bem, desde que tenha autorização judicial, ou seja, deverá passar pelo controle de tal ato por meio do Poder Judiciário.

Salienta-se que mesmas regras para os tutelados (menores de idade), serão também para a curatela, conforme o art. 1.781. Código Civil de 2002.

A fundamentação jurídica para a resposta positiva está relacionado ao fator econômico do interditado (a), que a venda da propriedade seja manifestamente vantajosa, evitando-se qualquer abuso ou erro na gestão por parte do curador e a consequente penúria do interditado, pois há situações que não será necessário realizar a venda sem uma justificativa plausível, ao não ser, em busca de melhores condições de vida do interditado.

 

Podemos citar um breve exemplo: uma pessoa interditada que possui dois imóveis, no qual o curador deseja vender um deles com o objetivo de livrar-se de dívidas futuras (como IPTU, despesas condominiais, etc.), assim como tais valores da venda do imóvel poderá auxiliar para o custeio da saúde da interditada, gerando uma gestão patrimonial mais adequada.

No exemplo citado, entendemos que nada impede que a pessoa possua apenas um imóvel, seja para moradia ou para custeio de sua saúde, mas será menos custoso vende-lo e comprar outro com melhor qualidade ou inerente ao custo benefício da transação mais próximo da realidade, conforme os índices de mercado.

Assim, havendo a manifesta vantagem ao interditado, será necessária a autorização judicial para a venda do bem, ao passo que, se houver a venda sem a referida autorização judicial não poderá repercutir efeitos jurídicos negativos que será nula devido à ausência de capacidade do interditado.

É neste ponto que a manifesta vantagem ao interditado, pois se o juiz verificar que não possua o referido requisito previsto no art. 1.750, do CC/02, logo, será indeferido o pedido. Interessante pontuarmos que manutenção do bem também pode ser considerada como uma vantagem ao interditado, desde que observado, caso a caso.

No que diz respeito ao processo de autorização judicial, o Ministério Público será ouvido e dará seu parecer e posteriormente, se aceitas as argumentações conforme as provas apresentadas no processo, o juiz expedirá o alvará de venda do imóvel, em valor não inferior ao da avaliação que será realizada por perito judicial.

Desta forma, podemos trazer os breves aspectos para a concessão de autorização judicial:

1)   Manifesta vantagem ao interditado/incapaz

2)   Avaliação do imóvel por perito nomeado pelo juiz.

3)   Expedição de alvará de venda do imóvel em valor não inferior ao da avaliação.

Para além dos aspectos acima referidos, podemos observar que, a concessão de alvará judicial para a venda do imóvel, deverá se efetivar após a negociação com o comprador, no qual será mais segura à decisão da liberação, se houver o depósito judicial da importância correspondente do imóvel.

         É evidente que não se pode exigir que o comprador efetue o pagamento do imóvel ou qualquer outro tipo de caução, para que posteriormente fosse autorizada a venda via alvará judicial, pois, poderá gerar insegurança ao comprador, assim como, não estando prescrito em lei.

Em relação à negociação com o comprador, é fundamental que todas as propostas estejam documentadas, inclusive, o pré-contrato ou contrato preliminar precisa ser firmado entre as partes, trazendo segurança jurídica na transação. 

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