AFINAL, "Posso mudar meu nome e sobrenome?"

O registro civil é um direito previsto em lei, mas existem situações em que o nome o sobrenome podem ser alterados.

O nome é um identificador pessoal e objetiva identificar a origem, por isso, no casamento é possível retirar quantos nomes a pessoa quiser, mas poderá deixar um deles para identificar a origem familiar.

Em regra, o nome é imutável, preservando-lhes o direito da personalidade, assim como ao direito ao nome e ao prenome, conforme prevê os artigos 11 e 16 do Código Civil de 2002

A Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015/73) determina que situações podem ser alterados o nome e o sobrenome por decisão judicial. Assim, podemos destaca-lo, em síntese:

I - Evidente prejuízo para a sua identificação;

II - Manifesta distinção entre o seu nome de família e dos filhos havidos da união dissolvida;

III- Dano grave reconhecido em decisão judicial.

A retirada do nome e sobrenome dos pais somente podem ser realizados conforme previsão legal e terá o interessado que ingressar com ação judicial.

Conforme a Lei do Divórcio, prevê a permanência do nome e/ou sobrenome do ex-cônjuge, no qual somente será retirado se ocasionar algum prejuízo. Hodiernamente, é facultada a retirada do nome do cônjuge no caso de rompimento matrimonial.

A perda do poder familiar é como se o pai/mãe tivesse deixado de ser os pais da criança e, por consequência, a justiça poderá retirar o sobrenome da pessoa, de modo, a deixar nenhum vestígio que a pessoa fosse pai/mãe de determinado indivíduo.

Desta forma, podemos elencar algumas situações em que o nome e/ou prenome poderá ser alterado:

A) Quando houver erro ortográfico no registro: o próprio cartório poderá retificar o nome;

B) O nome causar constrangimento ou exposição ao ridículo: somente será requerida pela via judicial;

C) Em caso de adoção, é obrigatório alterar o sobrenome para desconstituir a origem e se adequar a nova família;

D) O transexual também poderá alterar seu nome e sobrenome, preservando o seu direito individual, conforme a jurisprudência dos Tribunais em todo o País. A alteração somente se dará pela via judicial.

A REGULAMENTAÇÃO DO DIREITO DE VISITAS DO MENOR NA RELAÇÃO FAMILIAR

         Entre um dos grandes problemas enfrentados pelo casal que separa está relacionada à guarda da criança, senão, sobre ao direito de visitas de quem terá a guarda do menor.

         Os aspectos emocionais enfrentados entre as partes, ou seja, pelos pais, recobrem atributos por base ao convívio familiar, pois aquele que estiver com a guarda da criança passará, para si, enorme responsabilidade haja vista que a formação social do menor estará em suas mãos. Neste ponto, ao aplicar a legislação nacional pertinente, o artigo 1.630 do Código Civil de 2002, trata que “os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”.

Conceitualmente, o poder familiar pode ser resumido como decorrente de obrigações familiares personalíssimas, incumbindo aos pais zelarem por seus filhos, sejam pais biológicos o mesmo de direito (adotivos).

Nas devidas contextualizações entre regras e princípios, é fundamental atentarmos sempre ao primeiro, sendo que ao segundo servirá de base para interpretação e aplicação das normas jurídicas. No tocante as relações familiares existem diversos princípios norteadores que não só trazem para si um campo de incidência jurídica, como também revela formas como o ânimo principal em conservar as relações afetivas[1] adentrando ao seio familiar.

         Há que se reconhecer uma colidência de princípios. Dois podem ser destacados, como o principio da proteção ao menor e o princípio do interesse do menor. Obviamente ambos princípios são distintos. O primeiro tem por base a reserva constitucional amparando a criança e ao adolescente material e intelectualmente, conforme o artigo 227 da CF/88, “in verbis”:

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

O artigo 4° do Estatuto da Criança e do Adolescente preceitua semelhantemente o texto constitucional:

É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

O princípio do interesse do menor consubstancia-se em conferir ao melhor amparo ao menor segundo suas vontades, subjetivamente. Por exemplo: sempre que houver impasse entre os seus genitores, a criança deverá ser ouvida, aplicando-se, inclusive o princípio da isonomia ou igualdade entre os pais.

Talvez fosse impróprio afirmar existencialmente o entrechoque principiológico entre a proteção e o interesse do menor, entretanto, acertadamente faz-se cumprir que ambos os princípios devem conter aplicabilidade com a devida harmonização, de modo, que seja capaz de progredir aos contornos delineadores da proteção familiar num todo, pois, tanto os interesses dos pais, quanto dos filhos são de cunho valorativo, mas, ambos são legítimos, firmando-se aos aspectos imperiosos dos pais perante aos filhos, no tocante ao zelo e cuidado, como também, deverá ouvir as vontades dos seus filhos.

É importante destacar que, quem terá a guarda da criança deverá agir sabidamente de acordo com os princípios acima destacados, inclusive os comandos dos interesses legítimos, protegendo a família. Neste ponto em especial, o efeito protecionista não pode ser reservado ao excessivo, extrapolando os limites, pois se derramou aos aspectos emocionais e dramatizadores. Talvez este seja o fundamento base do artigo 1.589 do Código Civil que prescreve como um direito à visitação do pai ou da mãe que não detêm da guarda do menor.

De acordo com norma jurídica vigente, para que seja conferido o direito de visitação, poderá ser acordado com quem detiver da guarda o período de visita, ou, caberá um terceiro, neste caso um juiz provocado pela tutela jurisdicional, fixar o referido direito, bem como que seja promovida a fiscalização, manutenção e educação.

Há que considerar também a legitimidade de outros sujeitos, pois não se trata de apenas um direito somente dos pais, podendo abranger os avós[2], tios[3], primos, padrinhos, pais de criação, parceiro hétero ou homoafetivo de um dos genitores. Salienta-se que a extensão do direito de visitas aos seus interessados se deve a consagração do direito de menor, um direito subjetivo cuja fundamentação está relacionada ao artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Veja-se a importância do direito do convívio familiar e sadio entre pai e filho, pois é oportuno que a demonstração de afeto e carinho podem colaborar para que, durante a formação psicológica da criança seja estabelecida perante tais laços. Portanto, trata-se de uma semente que, se germinada corretamente poderá lograr frutos proveitosos, capazes de estender a afetividade no seio familiar. Ainda, não se está em voga às questões materiais, apenas delineia-se a presença dos pais na formação e desenvolvimento intelectual, não podendo, de modo algum, haver interrupções em tais laços.

Neste ponto, poderá o parente que não detém a guarda promover uma ação judicial para obter o direito de regulamentação de visitas, pois apresentará a proposta quanto ao tempo em que irá visitar obrigatoriamente, conforme o melhor interesse do menor.

É necessário frisar que aquele que dificultar o direito de visitação caracteriza como alienação parental, conduta gravíssima e reprovável inclusive perante as normas jurídicas. O art. 2° da Lei 12.318/10 prescreve:

Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

Parágrafo único.  São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: 

I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;

II - dificultar o exercício da autoridade parental;

III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;

IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;

(...)

VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; (grifo nosso).

Assim, se caracterizada a alienação parental será ampliado o regime de convivência em prol do interessado, nos termos do artigo 6° da Lei de Alienação Parental.

Considerações finais

Diante de exposição acima sobre o tema e, bem como tratando sobre tais desdobramentos, salienta-se que o direito à visitação por qualquer membro inserido no seio familiar é legitimo, cabendo o interessando, agindo harmoniosamente, dialogar com o detentor (a), da guarda.

Caso não haja alternativa no tocante a dificuldade de um diálogo, deverá o interessado socorrer do Poder Judiciário para que promova uma medida judicial adequada para que exerça o direito de visitação, de modo, a promover, inclusive a dignidade humana.

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[1] Para nós, o princípio da afetividade é um subprincípio e cédula marcante proveniente da promoção do princípio da dignidade da pessoa humana, prevista no artigo art. 1°, III, da Constituição Federal.

[2] Jurisprudência: AGRAVO DE INSTRUMENTO. REGULAMENTAÇÃO DE DIREITO DE VISITA AVOENGA. DECISÃO QUE DEFERE TUTELA ANTECIPADA À PRETENSÃO DA AVÓ. INSURGÊNCIA DA MÃE DO ADOLESCENTE, AO ARGUMENTO DE QUE ESTE POR SER PORTADOR DE ENFERMIDADE MENTAL NÃO SERÁ BEM ATENDIDO PELA AGRAVADA. PARECER PSICOLÓGICO FAVORÁVEL AO DIREITO DE VISITAÇÃO. PRERROGATIVA TANTO DA AVÓ COMO DO PRÓPRIO NETO. DESDOBRAMENTO DO DIREITO FUNDAMENTAL À CONVIVÊNCIA FAMILIAR, CONSAGRADO CONSTITUCIONALMENTE. ASSEGURAMENTO DO MELHOR INTERESSE DO ADOLESCENTE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. A ordem constitucional consagra a prioridade do interesse da criança e do adolescente, devendo suas necessidades receberem todo o cuidado e a atenção. O menor de idade é cidadão, sujeito de direitos, devendo estes serem respeitados. O atual paradigma familiar segue os princípios da afetividade e da solidariedade, o que deve sempre ser observado. Os avós são parte da família do menor de idade, de modo que têm direito à sua visita, caso tal seja do melhor interesse do infante. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2012.076140-4, de Balneário Camboriú, rel. Des. Ronei Danielli, j. 18-07-2013)

[3] APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS MANEJADA PELO TIO MATERNO DA ADOLESCENTE, ATUALMENTE SOB A GUARDA DA IRMÃ. INDEFERIMENTO DA INICIAL, POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR (ART. 295, INC. III, DO CPC). Tendo em vista a presença do direito de a parte autora reclamar a visitação à sobrinha e a natureza da controvérsia, que diz com interesse de adolescente, cabível a oitiva da adolescente, a fim de bem atender e resguardar seus interesses. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. (Apelação Cível Nº 70063664478, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 25/03/2015).

APELAÇÃO. VISITAS. TIA PATERNA. REGULAMENTAÇÃO. ADEQUAÇÃO. Ficou bem demonstrado nos autos que, no caso concreto, a visitação da tia paterna é adequada e apropriada, como forma de manter vínculos e ligações com a família paterna - já que o pai faleceu. E por igual, ficou bem demonstrado que a tia não apresenta nenhuma circunstância negativa ou desabonadora, a ensejar conclusão de que a visitação dela seja nociva ou prejudicial à menina. NEGARAM PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70042109066, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 04/08/2011) (TJ-RS - AC: 70042109066 RS , Relator: Rui Portanova, Data de Julgamento: 04/08/2011, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 09/08/2011)

A IMPORTÂNCIA DO ADVOGADO CONSULTIVO-PREVENTIVO

         Vez que, poucos dos meus artigos em que escrevi, senti-me tão livre para a condução da temática quanto a este, pois nasceu de uma experiência vivenciada fora dos bancos acadêmicos, bem como estando fora também das formalidades da atividade jurídica.

         Há cerca de uma semana atrás, estive em um restaurante para celebrar a aprovação de um amigo que conseguiu obter sucesso de aprovação num concurso público de grande expressão nacional. Neste dia, haviam outras pessoas que desconhecia, no qual acabei conhecimento. Dentre elas, uma holandesa que, logo, me cumprimentou um com “olá” com pouco sotaque. Ele havia me dito que atuava como advogado consultivo, prestando serviços jurídicos em seu País e outros vizinhos. Logo, iniciou a comparação na conversa. A primeira pergunta que fiz: “como é a Justiça na Holanda?” Resposta, ainda que subjetiva, disse: “não sei exatamente te explicar, pois são casos um tanto raros para promoção de determinada ação. Atuo mesmo por meio de consultas jurídicas”. Estendendo a conversa, ela pergunta: “o advogado brasileiro atua mais no consultivo ou mais no contencioso (por meio de ações judiciais)?”.  Minha resposta foi: “infelizmente, o advogado brasileiro, no geral, atua no contencioso, seja quaisquer situações. Raramente alguém procura um advogado de forma preventiva ou consultiva”. Logo, ela afirma: “Li, há um tempo na BBC que a Justiça Brasileira é lenta. Talvez este seja um dos motivos”. Sem adentrar no mérito de seu ponto de vista, após a conversa informal naquele dia, pulsou na mente uma indagação, afinal: por que somos são contenciosos?  Veja-se, em apenas uma conversa informal que culminou num processo de reflexão, ainda que qualquer resposta seja dificultosa ou mesmo subjetiva, no entanto, este processo de reflexão seja necessário para pelo menos compreender se são caminhos ou apenas fronteiras fortificadas a respeito do tema.

         Reconhecidamente, somos um País litigante, ou seja, toda e qualquer situação pode parar na Justiça. São estatísticas e discursos de diversas autoridades públicas confirmam esta afirmação.  Por certo, devemos separar aquilo que não há alternativa, senão, a provocação do Poder Judiciário para a aplicação das leis, produzindo uma Justiça equânime. De outra monta, devemos compreender que nem todos os casos  socorrer da Justiça, podendo prover de meios alternativos, como a conciliação e acordo extrajudicial. Também, como técnica para solução de conflitos, podem as partes promover a Arbitragem, com fundamento na Lei n. 9.307/1996 e Lei n. 6.404, com alterações recentes com a Lei nº 13.129/2015.

Também, situações de caráter apenas preventivo, ou seja, evitando-se que ocorram eventuais prejuízos, envolvendo questões financeiras ou não. Neste ponto, temos dois grandes problemas no qual são provenientes de seus atores, um por parte do advogado, outro por parte do cliente ou solicitante. Se analisarmos em relação ao serviço à prestado, o advogado precisa estar habilitado para a tarefa na atuação consultiva. Infelizmente, na formação profissional temos um vácuo, tendo em vista que, as Universidades brasileiras não se adequaram aos fatores socialmente empregados, como por exemplo, dentro das grades curriculares preocuparem-se em questões mais teóricas do que práticas, apenas da constante mutação, tanto das leis, como fatos e eventos sociais, sendo mais dificultoso acompanhá-los. Ainda, quando advogado em inicio de carreira na ânsia de “fazer justiça” para quem o contratou, na primeira postura, logo afirma: “teremos que entrar com ação para isso...”. Na Universidade, aprende-se sobre ação, processo, prazos, recursos, etc. Agora, estamos a vivenciar em breve o Novo Código de Processo Civil, contagiando também outras Justiças, seja de âmbito Federal, Estadual ou especializada, como Eleitoral, Trabalhista, Militar, órgãos superiores, etc. Em sua materialidade modificará algumas questões acerca de procedimentos em direito civil, tributário, empresarial, etc. Não será oportuno adentrar sobre a perspectiva do Código, apenas demonstrar que o profissional já lhe é apresentado a ser litigante.

Também, não se pode culpar das instituições de ensino somente pelo fato que não lecionou matérias que auxiliassem no futuro profissional, sendo que cabe a este deter o conhecimento além das áreas jurídicas, como administração, economia, comércio exterior, entre outras, com o intuito de apresentar o esforço maior na atuação de uma advocacia (qualquer atividade jurídica que se encaixe), preventiva apresentando modernidade e capacidade de compreensão, por exemplo, evitando litígios aos seus clientes. É preciso também deter o domínio em determinada área jurídica para facilitação no aconselhamento, no entanto, devem-se conhecer outras áreas correlatas a fim de harmonizar todo o trabalho a ser desenvolvido, além de outros idiomas. É mais proveitoso a satisfação do cliente a atuação no consultivo, pois a atuação do advogado consultivo e preventivo irá proporcionar maior celeridade no trabalho, sendo mais fácil de ser reconhecido, bem como aos efeitos futuros do cliente será mais satisfatório.

De outro lado, vemos uma cultura do brasileiro em promover ações judiciais (ao que indica em quadros estatísticos). Talvez este seja o estado de acomodação coletiva, contratando o advogado somente quando o fato ocorreu e não há mais solução. Sentar para ouvir um profissional da área jurídica é muito importante, pois numa longa ou breve consulta poderá fazer uma grande diferença.

É preciso destacar que diversas áreas, setores, fatos, entre outros, é necessário de um profissional da área jurídica atuando como consultivo/preventivo.

Para pessoas físicas, o advogado pode ser consultado em diversas áreas. No tributário, pode ser consultado acerca de determinada atividade que pode ser isenta ou tributada, como exemplo, em relação ao ISS ou ICMS, qual deles recolher e quem receberá em determinado caso. O planejamento tributário também pode ser aplicado as pessoas físicas, como objetivo de pagar menos impostos, desde que atuando de maneira lícita.

 No Direito Civil temos diversas situações, como a elaboração de contrato ou mesmo a leitura contratual, opinando o advogado se determinada clausula contratual é correta ou não, se quais eventuais efeitos futuros. Em Família e sucessões, pode o profissional elaborar contrato de união estável, bem como, elaborar testamento, ato de última vontade de seu cliente, opinando qual espécie de testamento é o mais adequado. Outro caminho progressivo é o uso das empresas familiares, aplicando-se o instituto das holdings, de modo a solucionar eventuais litígios entre parentes no tocante a bens materiais, cabendo o advogado a elaboração de plano estratégico.  No setor imobiliário, a atuação consultiva deve ser mais valorada, empregando o profissional de meios preventivos para que não haja riscos financeiros ao seu cliente.

No Direito Autoral não pode haver interpretações extensivas nos contratos, devendo o profissional atuar para coibir eventuais falhas.

Em Direito Administrativo, o profissional pode auxiliar consultivamente em prol dos servidores públicos, não somente atuando em defesas de processos administrativo, como também tratando sobre a aposentadoria dos servidores públicos, revisões destas e etc.

Na área Previdenciária, o cliente pode contratar um profissional para, por exemplo, efetuar um mapeamento para saber se a pessoa tem direito a aposentadoria por invalidez, por idade ou especial, conforme o caso, auxiliando toda a documentação necessária ao INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social).

Internacionalmente, podem envolver questões de direito aduaneiro, visto, passaporte, cidadania, bem como tratar sobre bens no Brasil e no exterior, relacionando-se aos contratos, casamento, herança e etc.

Para pessoas jurídicas, como empresas públicas, sociedades de economia mista, associações, agremiações, organizações, institutos, empresas privadas, como empresa individual de sociedade limitada, EIRELI, sociedades empresariais (LTDA e S/A) no geral, também precisam de um suporte jurídico, devendo deste profissional acompanhar todas as tendências necessárias ao encadeamento da atividade.

No Direito Administrativo, o profissional pode ser consultado em casos mais comuns, como licitações e contratos administrativos, bem como em parcerias público-privadas, emitindo pareceres e opiniões. Para as empresas privadas é interessante que o advogado atue do inicio ao final da licitação, atuando de forma permanente.

 Em Direito Empresarial permite-se uma atuação adequada e direcionada apontando eventuais riscos, de o inicio até o término da sociedade. Pode-se conferir uma dimensão de planejamento empresarial, como por exemplo, eliminar eventuais dúvidas de qual tipo societário é o mais adequado ao determinado caso concreto, ou mesmo, a forma de reorganização da sociedade. Dia-dia, a análise de contratos da atividade empresarial é uma das formas primordiais para a atuação preventiva, apontando eventuais erros em contratos já assinados, assim, opinando em novos contratos.

         Nos Direitos Trabalhistas a atuação preventiva se resume na adequação das atividades empresariais perante as normas trabalhistas, de modo, a evitar demandas judiciais.

         No tocante ao Direito Tributário, a aplicação preventiva e consultiva está relacionada ao planejamento tributário, com o intuito de pagamento de menos tributos, atuando conforme as normas tributárias esparsas.

         Nas relações de consumo o problema ainda é maior, visto que, é expressivo o volume de ações judiciais nesta área e a atuação preventiva poderá resultar na melhor desempenho da empresa, de modo, a evitar indenizações por danos materiais, morais, lucros cessantes, eventuais e quaisquer outras espécies previstas em lei. Por certo, também está relacionado ao Direito Empresarial, pois está ligado aos fatores econômicos da própria empresa.

         Em Direito Trabalhista, o campo de adequação das normas laborais é o instrumento necessário como o escopo de reduzir ações judiciais em que os empregados demandam na Justiça. Por certo, estando em conformidade às normas (em geral) menos teremos demandas.

Também podemos elencar alguns setores que precisam atualmente de uma advocacia consultivo-preventiva, como: Saúde: as consultas serão pertinentes as normas, como as sanitárias. Há o setor da saúde privada com os planos de saúde, cabendo, na maioria dos casos, o acompanhamento da Lei n. 9.656/1998, o Código de Defesa do Consumidor, Código Civil e todos os atos normativos do setor, como das Instruções Normativas da Agência Nacional de Saúde Suplementar- ANS. O plano principal é evitar que terceiros demandem judicialmente e face das prestadoras de serviços, levando em consideração melhor aprimoramento da atividade. Construção Civil: a atividade consultiva será conforme diversas diretrizes com base as normas civis do setor, como também as normas de públicas. Telefonia e Instituições financeiras (bancos): são setores com maior número demandas judiciais. A aplicação do Código de Defesa do Consumidor, juntamente com as leis trabalhistas (CLT) podem (poderiam) melhor e muito na atividade. Partidos políticos: a atuação resumirá na defesa dos interesses dos partidos e seus candidatos, devendo antever-se dos problemas inerentes ao Direito Eleitoral, bem como ao Direito Civil, entre outras áreas correlatas. Comércio (qualquer atividade): diversas áreas podem ser consultadas, como tributária, empresarial, consumidor, trabalhista, previdenciária, entre outras.

Considerações finais

Em face de toda a exposição acima, a importância de uma advocacia preventiva revela como fator preponderante de combustão das atividades a serem desempenhadas, cabendo todos da sociedade brasileira compreender esta força necessária. As lições que acompanharam reflexões deste texto detêm como valioso, visto que uma conversa informal culminou na proliferação diante das vitais angustias sociais, sendo utópico e surreal promover um estado de perfeição por parte do advogado, mas, pelo menos prover meios de minimização de demandas jurídicas como forma de aplicação da Constituição Federal de 1988, ápice normativo, assim, como as leis abaixo desta. Aspecto ético também não pode ser esquecido, visto que, o contratante de serviços precisa de sinceridade no trato dos resultados e efeitos concretos.

Outro ponto importante, o serviço consultivo não é gratuito[1], nem mesmo pode ser cobrado de forma aviltante. O profissional ao valorar os serviços a serem prestados seguindo em conformidade a tabela de honorários advocatícios do Estado como base, bem como analisar a complexidade e quais ramos de atuação, sendo pago de forma individualizada por consulta ou por valores mensais.  Como existe um slogan: “advogado respeitado, cidadão respeitado”, conforme a OAB tem divulgado.

         As pessoas (em geral) da sociedade brasileira devem criar a importância do advogado consultivo-preventivo, de modo, a evitar qualquer problema relacionado aos setores e atividades desenvolvidas, assim, as produções de aplicação das normas jurídicas estão mais visíveis e equilibradas, não ensejando “letras mortas ou esquecidas“.

        

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[1]  Uma crítica importuna: como a sociedade não está acostumada a compreender a atividade consultiva do advogado, sempre tendem o “jeitinho”, como abertura de sites, fóruns, e etc, com o intuito de evitar que advogados recebam os honorários devidos por seus serviços prestados. Uma opnião jurídica não deve ser levada em consideração se não for produzida por um advogado habilitado, portanto, o respeito profissional provém do culturalismo. Vale aquela máxima: “me respeite para ser respeitado”.

RESPONSABILIDADE CIVIL NO ÂMBITO FAMILIAR: ABANDONO AFETIVO

        

         Um dos primeiros casos mais intrigantes vinculados pelas mídias comunicativas é sem dúvidas, o caso do pai que foi condenado a pagar uma indenização de R$ 200 mil à filha por abandono efetivo, algo inédito em nossa pátria[1].

         O que deixou a comunidade jurídica e, sobretudo a sociedade é o montante indenizatório e da repercussão de como fora aplicada a responsabilidade civil no caso concreto.

        

         A responsabilidade civil, num sentido amplo, são aplicações de medidas, de modo, que obriguem uma pessoa a reparar, seja por dano moral ou material que tenha causado a terceiros, cumprindo uma dupla finalidade, como garantir o direito do lesado a segurança e servir de sanção civil, de natureza compensatória, mediante reparação do dano causado a vitima, punindo aquele que a lesou e servindo como meios pedagógicos, à desestimular tais praticas. É o que se enquadra neste caso.

         Ademais, o fator de ter promovido esta ação contra seu pai, deve inicio uma ação de reconhecimento de paternidade, ao passo, reconhecida judicialmente, a filha alegou a fatos anteriores ao reconhecimento, ou seja, na infância e durante a adolescência, diz ter sofrido abandono material e afetivo, algo que ficou encravado pela dor profunda no interior de seu ser, o que, alias, caracteriza como uma violação, afronta a sua personalidade e, consequentemente, a dignidade da pessoa humana que, por sua essência modifica ainda mais a sensibilidade do ser.

         Não se trata de responsabilidade objetiva, imbuído na teoria do risco e tal, mas sim, numa responsabilidade subjetiva, devendo existir a prova de culpa, além da afronta de seu intimo.

         Antes mesmo de tal decisão, tida inédita, nos ensinava o professor Silvio de Salvo Venosa em uma de suas obras:

“É fundamental a presença positiva dos pais na educação e formação dos filhos. Essa formação fica capenga e perniciosa perante a omissão do pai ou da mãe ou de ambos. A questão de estudo mais aprofundado desloca-se para a Psicologia e Sociologia, ciências auxiliares do Direito. O caso concreto orientará a decisão em torno dos aspectos que caracterizam o abandono econômico se comprova mais facilmente. Desse modo, em principio, falta com o dever do pai ou da mãe quem , podendo, descumpre o dever de convivência familiar. (...) Trata-se de ponto fundamental na formação do ser humano”

É o que ocorreu ao caso concreto, pois quando o foi parar em instância superior, a relatora do processo, Ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça, entendeu ao defender a indenização por abandono afetivo é o cuidado, que é fator essencial e não sendo aplicado de forma acessória no desenvolvimento da personalidade da criança, não se limitando tão somente em pensão alimentícia, dando peso e relevo ao convívio, cuidado, atenção e o acompanhamento do desenvolvimento sócio-pscológico da criança.

Outro fator preponderante da decisão que, a meu ver de forma acertadamente, é em relação ao princípio da fraternidade (se é que podemos chamar assim), aplicado nas relações socioafetivas, quando se inicia um vinculo familiar pela adoção legal e não em relação à imposição biológica que, inclusive como nossa Constituição Federal dita à equiparação dos filhos adotivos ou consangüíneos, independentemente, os pais tem o dever de cuidar de seus filhos, portanto, são atos que se resume em quatro palavras, o amor, nesta hipótese, havendo amor ou não, cuidar de seus filhos é um dever cívico.

Ao valor da indenização, ainda se discute, na responsabilidade subjetiva, a pecúnia a ser paga, mas, quando o magistrado avaliar ao caso concreto deverá ater-se então somente ao deslinde do principio da equidade, um equilíbrio, alias, é um dote da Justiça que já vem raciocinado a séculos atrás e que, seguir de forma contrária seria um cabal absurdo e desproporcional aplicar para mais ou para menos, mas há que concordar que é difícil de se chegar a um valor nominal, pois são sentimentos em foco, quanto sua reparação, ou seja, é intangível.

Porém, por não estar em transitado em julgado à decisão, pois a outra parte recorreu, se a tese vencer alterará a muito a jurisprudência e aumentará, o que ninguém sabe o quantum, os casos de abandono afetivo com resultado indenização, pois que o material encontra-se em sede de alimentos.

        

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[1] Informação disponível no sítio:  http://g1.globo.com/jornal-hoje/noticia/2012/05/pai-e-condenado-pagar-indenizacao-de-r-200-mil-por-abandono-afetivo.html

PROVA DE CONDIÇÃO DE FILHO

          

      

            No Direito Civil Brasileiro, a prova de condição de filho se dá por meio de certidão do termo de nascimento, inscrito no registro civil, conforme trata o art. 1.603 do Código Civil de 2002.

            Ademais, o art. 1.605, do Novel Código, reconhece-se duas hipóteses de prova de reconhecimento de filho:

“Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito:

I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente;

II - quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos”.

            No inciso primeiro, a prova por escrito é essência de uma promoção da norma em materializar sempre os fatos via documental, enquanto no inciso II, diz respeito a existência de presunção de fatos já certos. Para melhor compreensão deste inciso, mister se faz a atenção dos ensinamentos doutrinários pois a presunção é algo dedutivo em que é necessária a constatação de três elementos, como:

 Nome: quando o filho tem o apelido do pai.

Trato: quando é tratado como filho pelo pai e pala mãe e por eles educado.

Fama ou reputação: é havido por filho na família e pelos vizinhos.

     

Breves entendimentos sobre Parentesco

Parentesco: é a relação que vincula entre si as pessoas que descendem do mesmo tronco ancestral.

Parentesco biológico ou consangüíneo

Temos em linha reta e em linha colateral.

Linha reta: é infinito, contado por graus.

1° grau: pai e filho

2° grau: avô e neto

3° grau: bisavô e bisneto

Ascedentes: pais, avós, bisavós

Descendentes: filhos, netos, bisnetos

Linha paterna: parentesco como genitor e com os ascendentes deles, como avôs e bisavós paternos.

Linha materna: diz respeito aos pais e avós da mãe, como avós e bisavós maternas.

Filhos: afora do Direito existe uma classificação quanto à origem dos filhos, pois que distingui-los perante a norma jurídica é inconstitucional. Assim temos:

a)      por estirpe: se tem os mesmos pais, ou, se são filhos de um só deles;

b)      bilaterais ou germanos: filhos do mesmo casal;

c)      irmãos unilaterais: que tem em comum somente um os genitores, são tidos como meio-irmãos.

Linha colateral: são vínculos de parentesco que igualmente se estabelecem entre duas pessoas devido a existência de um ancestral comum, daí dizer que provém de um tronco comum, encerrando-se até o 4° grau, conforme previsão do art. 1.592, do CC:

           

“São parentes em linha colateral ou transversal, até quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra”

A contagem de grau segue nesta ordem:

2° grau: irmãos

3° grau: tios e sobrinhos

4° grau: sobrinhos-netos, tios-avós e primos

Parentes com vinculo de afinidade

Constitui-se com o casamento ou união estável e vincula o cônjuge ou  o companheiro aos parentes do outro.

Importante destacar que, não se equiparam aos parentes consangüíneos, mas existe simetria no do que diz respeito às linhas, graus e espécies.

Não se pode casar com parentes com vinculo de afinidade, sob condição de não haver impedimento previsto em lei e de ordem moral para evitar-se a aquisição de algum direito ou vantagem em face da aproximação afetiva que ocorre entre as famílias.

Parente por afinidade:

Em linha reta: Inexiste limite. São: sogro, genro, nora.

Em linha colateral: restringe-se aos cunhados, não passando a afinidade do segundo grau.

CASAMENTO PUTATIVO

         

         

Conceito

A palavra “putativo” provém do latim, que quer dizer imaginar, pensar. Casamento putativo é um casamento reputado ser o que não é, por meio de uma ficção e tendo em vista a boa fé dos contraentes ou de um deles, podendo ser anulável e, se nulo, os seus efeitos são válidos até a data da sentença que o invalidou, protegendo inclusive a boa fé do contraente inocente e aos seus filhos, se estes existirem (art. 1.561, do CC).

Origem

O casamento putativo originou-se do direito canônico que introduziram diversos números de impedimentos matrimoniais, sobretudo, aqueles que infringiram as regras de impedimentos, atenuavam o rigor das penas beneficiando apenas aquele que contraiu de boa fé e de sua prole. O Código Civil de 1916 tratava do instituto em seu art. 221, “in verbis:

“Embora anulável, ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos civis até o dia da sentença anulatória”

Assim, não há como fazer uma comparação daquele do texto normativo civil de 1916 com o Código Civil atual já que ambos têm a mesma redação, porém, é o art. 1.561 que se encontra vigente.

Considerações

A declaração de putatividade do casamento por ser nulo não deveria haver efeito algum, mas por ficção normativa estende sua validade, de modo a produzir todos os efeitos que um casamento fosse válido. Tais afirmativas, não haverá dúvidas quanto aos seus efeitos, porém, o que sucinta dúvidas à respeito ao momento em que se reclama a boa fé, que na verdade, pelo preceito normativo, pode-se reclamar sua boa fé no momento do casamento, mesmo que, num futuro um dos cônjuges descobre que havia impedimento matrimonial. Aprestaremos um caso em tela. Supomos genro e sogra casados. O genro descobre a partir do casamento que era de fato genro por ocasião do destino, mas a sogras tinha ciência do fato. Por serem parentes em linha reta estão sujeitos a anulação matrimonial, mas aquele que agiu de boa fé, no caso do genro que não tinha ciência do fato, o que acabou por ocasionar erro de direito, eis que há prescrição legal.

Efeitos do casamento putativo

Em relação aos cônjuges, os efeitos variam conforme estejam ambos ou só um deles de boa fé. Mas, estando ambos de boa fé, terão os seguintes efeitos:

a)      Serão válidas as convenções antenupciais, que operam até a data da anulação;

b)      Se a dissolução é decretada depois da morte de um dos cônjuges, o outro está apto a ser herdeiro, ao menos em tese, conforme a ordem de vocação hereditária prevista no art. 1.829, do CC, ao passo que, herdará em sua integralidade até o montante do patrimônio do falecido, caso este não tenha descendentes e ascendentes. Porém, morrendo uma das partes depois da anulação, inexistirá a sucessão dos bens do falecido.

c)      As doações efetivadas em pacto nupcial não podem ser anuladas, pois tem por base, como dito, a boa fé do cônjuge e de sua prole. Entretanto, anuladas as núpcias por culpa de um dos cônjuges, haverá a perda de todas as vantagens havidas do cônjuge inocente, de modo a obrigar o cumprimento contratual e das promessas do pacto nupcial (art. 1.564, I e II do CC).

Quanto referente aos filhos, os efeitos serão os mesmos expostos, favorecendo inclusive a proteção dos direito sucessórios destes, bem como em relação os direito familiares (e.g. uso do sobrenome).

PROVAS DO CASAMENTO

            Para que o matrimonio possa produzir seus efeitos jurídicos, há necessidade de que tenha certeza de sua existência. Por isso, temos dois tipos de prova: a direta e a indireta.

            Prova direta: prova-se a celebração do casamento no Brasil com o documento de certidão de registro feito ao mesmo tempo de sua celebração (art. 1.543 e 1.536 do CC). Trata-se, portanto, de uma forma especifica para comprovação do casamento, assim, o oficial lavrará o seu assentamento no livro de registro.

            Mas, não é somente esta a prova direta especifica, pois o art. 1.543, do Código Civil, logo diz que: “Justificada a falta ou perda do registro civil, é admissível qualquer outra espécie de prova”. O que o referido artigo trata que, podem ser admitidos excepcionalmente os meios subsidiários de prova, como p.ex. passaporte, testemunhas do ato, certidão dos proclamas, documentos públicos que mencionem o estado civil, etc. Tudo devendo ser provados mediante justificação requerida ao juiz competente.

            Ainda, relacionada em prova indireta, há também meios probatórios que se aplicam de forma restritivamente e excepcionalmente, como:

           

1)      Posse do estado de casados: é a situação que aquelas pessoas do sexo diverso e que viva notória e publica como marido e mulher. Cumpre ressaltar que o art. 1.545, do CC, proíbe expressamente que se conteste o casamento de pessoas que não possam manifestar sua vontade ou que faleceram na posse de casados em beneficio da prole comum, entretanto, pela certidão de registro civil é possível comprovar o estado de casados.

2)      Nomen: a mulher deve usar no nome do marido;

3)      Tractactus: marido e mulher devem se tratar como casados;

4)      Fama: é o reconhecimento de condição de casados perante a sociedade.

            Hodiernamente, é comum, alias, é uma tendência de brasileiros se casaram em território estrangeiro, seja por um vinculo de parentesco que ligam o país ou mesmo por apenas opção por tratar-se de um símbolo do romantismo, como p. ex. Paris, Itália ou Fernando de Noronha.

           

            Aqueles que querem casar no exterior devem acompanhar as regra prevista no art. 1.544, do CC, que dispõe:

“o casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em 180 (cento e oitenta) dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio ou, em sua falta, no 1º Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir”.

            A regra exposta acima deixa claro que irão contrair o matrimonio no exterior por agente consular que será provado por certidão do assento no registro do consulado, que faz às vezes do Cartório de Registro Civil. Se um ou ambos os cônjuges vierem para o Brasil, para que tenha produção de efeitos em território nacional, deverá ser transladado no cartório do domicilio do registrado ou em sua falta, no 1° Ofício da Capital do Estado em que passar a residir, conforme o texto normativo.

            Por fim, pontos imprescindíveis que devem ser relevantes aqui, sem dúvidas, que o art. 1.546 do CC, diz respeito da celebração legal do casamento por processo judicial, o registro da sentença no livro de Registro Civil terá efeitos civis aos cônjuges e aos filhos, desde a data do casamento, e não a partir de seu registro.

Direito de Família: Um pouco sobre Parentesco conforme o CC/2002

Parentesco: é a relação vinculatória existente não só entre pessoas que descendem umas das outras ou de um mesmo tronco comum, mas também entre um cônjuge ou companheiro e os parentes do outros, entre adotante e entre pai institucional e filho socioafetivo (Silvio Rodrigues, Direito Civil, São Paulo, v. 6, p.280).

Espécies de parentesco:

a) Natural, biológico ou consangüíneo: é o vinculo entre pessoas descendentes de um mesmo tronco ancestral, ligadas umas às outras, pelo mesmo sangue, tanto em linha reta como em linha colateral. P. ex. mãe e filho, dois irmãos, dois primos etc.

b) Afins: conforme o art. 1.595 do Código Civil, é o vinculo estabelecido entre o cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade, limitando-se aos ascendentes, descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro (art. 1.595, § 1º).

Portanto, em linha reta nunca acaba, mas, conforme o Código Civil (art. 1.595, § 2°) em segundo grau pode extinguir-se com a dissolução do casamento ou união estável. Partindo dessa premissa, podemos entender que, no Direito Civil Brasileiro, ficam impedidos de se casarem em linha reta, assim, não podem casar genro e sogra, sogro e nora, padrasto e enteada, madrasta e enteado, mesmo após a dissolução, por morte ou divorcio, do casamento ou da união estável que deu origem a esse parentesco por afinidade.

c) Civil: Por força normativa, é o vinculo estabelecido entre adotante e adotado, abrangendo também a reprodução humana assistida, podendo ser homologa (inseminação proveniente do sêmen do marido ou do companheiro) e heteróloga (quando proveniente de um estranho).

Diferenças entre filiação no casamento e fora do casamento

A filiação no casamento é aquela que se origina na constância do casamento dos pais, ainda que este casamento seja anulado ou nulo. O art. 1.597, do CC, tratam como:

a) Os filhos nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal e não no dia da celebração do ato nupcial, pois há casos de casamento via procuração. Mas, há uma exceção, pois o art. 1.601 do CC, diz que cabe ao marido, o direito de contestar a paternidade de filho nascido de sua mulher, sendo contestado a qualquer tempo, já que tal artigo declara ser imprescritível a ação.

b) Os filhos nascidos dentro dos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal,por morte, separação, nulidade ou anulação, porque a gestação humana não vai além deste prazo (Maria Helena Diniz, Manual de Direito Civil, São Paulo, Saraiva, 2011, p. 488). Podemos observar o seguinte, se a mulher, antes do prazo de dez meses, vier a contrair novas núpcias, pois está viúva ou seu primeiro casamento foi invalidado, presume-se, nesta hipótese, do mesmo marido e, presume-se do segundo marido se o nascimento der-se posterior aos trezentos dias subseqüentes, bem como o prazo de cento e oitenta dias após estabelecida a convivência conjugal (art. 1.598 do CC).

c) Os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido, desde que antes da morte deste haja autorização para que sua esposa utilize de seu material genético, conforme afirma o Enunciado n. 106 do Conselho de Justiça Federal.

d) Os filhos havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga, portanto material genético advindo do marido e da mulher.

e) Os filhos havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que haja previa autorização do marido, assim, se, por exemplo, a mulher vir a contrair inseminação artificial heteróloga sem o consentimento do marido, pode ensejar a causa de separação judicial por injuria grave, pois a paternidade forçada atinge a integridade moral e a honra do marido.

A filiação fora do casamento

É a decorrente de relações extramatrimoniais, podendo ser classificados:

a) Naturais: quando há descendência de pais em que não havia nenhum impedimento matrimonial no momento em que foram concebidos (Orlando Gomes, Direito de Família, cit., p. 361).

b) Espúrios: filho decorre da união de homem e mulher em que havia impedimento matrimonial, ou seja, conforme elencados taxativamente no art.1.521 do CC (ascendentes ou descendentes natural ou civil, afins em linha reta, adotante com adotado e o adotado com quem foi adotante, os irmãos, unilaterais ou bilaterais, até o terceiro grau, o adotado com o filho do adotante, as pessoas casadas, o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra seu consorte).

Mero comparativo entre o Código Civil de 1916 e o Código Civil de 2002 em relação a Ação negatória de paternidade.

No Código Civilista de 1916, o marido que ajuizasse a ação, colocava o filho numa situação em que nada poderia ter, em vista, naquela época não havia o exame de DNA e o exame de sangue era inexato quanto ao seu resultado, então, quando determinado caso se colocava diante do tribunal, o juiz avaliava a questão de paternidade com vistas nos atributos físicos e na semelhança entre o pai e o filho.

Atualmente, em razão dos grandes avanços da medicina, pode-se dizer que apesar de percentual de erros mínimos , as chances quanto o resultado do exame de DNA, para o Direito Civil é ponto primordial do reconhecimento de paternidade, sendo, portanto, desnecessário observar os atributos físicos entre suposto pai e filho, respectivamente.

O art. 1.597 do Código Civil e suas críticas em relação à reprodução humana assistida

Para expomos a questão tida critica, faz-se uma breve leitura do art. 1.597 do CC, “in verbis”:

“Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido”

Note-se que o artigo acima, trata de questões atinentes a matéria, reprodução humana assistida, como os itens III, IV e V, nos quais se pode afirmar que será homologa, mesmo “post mortem” e a heteróloga com a previa autorização do marido.

Primeiro, a “testa” do art. 1.597, refere-se que a norma civil reconheça, presumivelmente, ou seja, supõe-se verdadeiro até que se prova o contrário que, nascendo filho persiste como do seu pai, diz que será heteróloga, se reconheça o filho de estranho.

É esse o ponto principal da polêmica, pois na verdade, imagina-se faticamente, uma mulher recebe doação de um banco de sêmen, no qual, o laboratório “vaza” informações, descobrindo o doador quem irá utilizar deu seu sêmen. 

Primeiro, antes de analisar isso tudo, podemos observar que ferirá a segurança jurídica, da forma mais ampla, pois há um critério ético nas doações, portanto, apesar de não estar previsto em lei, jamais deverá ser “vazada” a informação ; segundo, imagina-se, o doador recorre ao judiciário pretendendo declarar como pai, com base no artigo acima, mas este nunca viu sua mãe antes, muito menos observou o respeito desta em relação à liberdade.

Portanto, reconhecerá ou não, já que o objetivo do direito de família é a constituição e o alicerce da sociedade? A resposta seria negativa, apesar de respeitar a relação de união, não respeito, conforme já dito os direitos personalíssimos, desvirtuando-o num todo, pois ninguém poderá fazer ou deixar de fazer, senão em virtude de lei, é essa a idéia, ou seja, o livre arbítrio das relações do direito privado foi “atropelado”, e conduzir num reconhecimento de paternidade é algo biologicamente aceitável, mas não podemos aceitar no plano jurídico, pois diversificados direitos tidos essências foram violados.