Entre um dos grandes problemas enfrentados pelo casal que
separa está relacionada à guarda da criança, senão, sobre ao direito de visitas
de quem terá a guarda do menor.
Os aspectos emocionais enfrentados entre as partes, ou seja,
pelos pais, recobrem atributos por base ao convívio familiar, pois aquele que
estiver com a guarda da criança passará, para si, enorme responsabilidade haja
vista que a formação social do menor estará em suas mãos. Neste ponto, ao
aplicar a legislação nacional pertinente, o artigo 1.630 do Código Civil de
2002, trata que “os filhos estão sujeitos
ao poder familiar, enquanto menores”.
Conceitualmente,
o poder familiar pode ser resumido
como decorrente de obrigações familiares personalíssimas, incumbindo aos pais
zelarem por seus filhos, sejam pais biológicos o mesmo de direito (adotivos).
Nas
devidas contextualizações entre regras e princípios, é fundamental atentarmos
sempre ao primeiro, sendo que ao segundo servirá de base para interpretação e aplicação
das normas jurídicas. No tocante as relações familiares existem diversos princípios
norteadores que não só trazem para si um campo de incidência jurídica, como
também revela formas como o ânimo principal em conservar as relações afetivas[1]
adentrando ao seio familiar.
Há que se reconhecer uma colidência de princípios. Dois
podem ser destacados, como o principio da proteção ao menor e o princípio
do interesse do menor. Obviamente ambos princípios são distintos. O
primeiro tem por base a reserva constitucional amparando a criança e ao adolescente
material e intelectualmente, conforme o artigo 227 da CF/88, “in verbis”:
“É dever da família, da sociedade e
do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o
direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência
familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.
O
artigo 4° do Estatuto da Criança e do Adolescente preceitua semelhantemente o
texto constitucional:
É dever da família, da comunidade,
da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a
efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação,
ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
O
princípio do interesse do menor consubstancia-se em conferir ao melhor
amparo ao menor segundo suas vontades, subjetivamente. Por exemplo: sempre que
houver impasse entre os seus genitores, a criança deverá ser ouvida,
aplicando-se, inclusive o princípio da isonomia ou igualdade entre os pais.
Talvez
fosse impróprio afirmar existencialmente o entrechoque principiológico entre a
proteção e o interesse do menor, entretanto, acertadamente faz-se cumprir que
ambos os princípios devem conter aplicabilidade com a devida harmonização, de
modo, que seja capaz de progredir aos contornos delineadores da proteção familiar num todo, pois, tanto
os interesses dos pais, quanto dos filhos são de cunho valorativo, mas, ambos
são legítimos, firmando-se aos aspectos imperiosos dos pais perante aos filhos,
no tocante ao zelo e cuidado, como também, deverá ouvir as vontades dos seus
filhos.
É
importante destacar que, quem terá a guarda da criança deverá agir sabidamente
de acordo com os princípios acima destacados, inclusive os comandos dos
interesses legítimos, protegendo a família. Neste ponto em especial, o efeito
protecionista não pode ser reservado ao excessivo, extrapolando os limites,
pois se derramou aos aspectos emocionais e dramatizadores. Talvez este seja o
fundamento base do artigo 1.589 do Código Civil que prescreve como um direito à visitação do pai ou da mãe que
não detêm da guarda do menor.
De
acordo com norma jurídica vigente, para que seja conferido o direito de
visitação, poderá ser acordado com quem detiver da guarda o período de visita,
ou, caberá um terceiro, neste caso um juiz provocado pela tutela jurisdicional,
fixar o referido direito, bem como que seja promovida a fiscalização,
manutenção e educação.
Há
que considerar também a legitimidade de outros sujeitos, pois não se trata de
apenas um direito somente dos pais, podendo abranger os avós[2],
tios[3],
primos, padrinhos, pais de criação, parceiro hétero ou homoafetivo de um dos
genitores. Salienta-se que a extensão do direito de visitas aos seus
interessados se deve a consagração do direito de menor, um direito subjetivo
cuja fundamentação está relacionada ao artigo 19 do Estatuto da Criança e do
Adolescente.
Veja-se
a importância do direito do convívio familiar e sadio entre pai e filho, pois é
oportuno que a demonstração de afeto e carinho podem colaborar para que,
durante a formação psicológica da criança seja estabelecida perante tais laços.
Portanto, trata-se de uma semente que, se germinada corretamente poderá lograr
frutos proveitosos, capazes de estender a afetividade no seio familiar. Ainda,
não se está em voga às questões materiais, apenas delineia-se a presença dos
pais na formação e desenvolvimento intelectual, não podendo, de modo algum,
haver interrupções em tais laços.
Neste
ponto, poderá o parente que não detém a guarda promover uma ação judicial para
obter o direito de regulamentação de visitas, pois apresentará a proposta
quanto ao tempo em que irá visitar obrigatoriamente, conforme o melhor
interesse do menor.
É
necessário frisar que aquele que dificultar o direito de visitação caracteriza
como alienação parental, conduta gravíssima
e reprovável inclusive perante as normas jurídicas. O art. 2° da Lei 12.318/10
prescreve:
Considera-se
ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou
do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos
que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância
para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção
de vínculos com este.
Parágrafo
único. São formas exemplificativas de
alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por
perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:
I
- realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da
paternidade ou maternidade;
II
- dificultar o exercício da autoridade parental;
III
- dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
IV
- dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
(...)
VI
- apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra
avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;
(grifo nosso).
Assim,
se caracterizada a alienação parental será ampliado o regime de convivência em
prol do interessado, nos termos do artigo 6° da Lei de Alienação Parental.
Considerações finais
Diante
de exposição acima sobre o tema e, bem como tratando sobre tais desdobramentos,
salienta-se que o direito à visitação por qualquer membro inserido no seio
familiar é legitimo, cabendo o interessando, agindo harmoniosamente, dialogar
com o detentor (a), da guarda.
Caso não haja alternativa no tocante a
dificuldade de um diálogo, deverá o interessado socorrer do Poder Judiciário
para que promova uma medida judicial adequada para que exerça o direito de
visitação, de modo, a promover, inclusive a dignidade humana.
[1]
Para nós, o princípio da afetividade é um subprincípio e cédula marcante
proveniente da promoção do princípio da dignidade da pessoa humana, prevista no
artigo art. 1°, III, da Constituição Federal.
[2]
Jurisprudência: AGRAVO DE INSTRUMENTO. REGULAMENTAÇÃO DE DIREITO DE VISITA
AVOENGA. DECISÃO QUE DEFERE TUTELA ANTECIPADA À PRETENSÃO DA AVÓ. INSURGÊNCIA
DA MÃE DO ADOLESCENTE, AO ARGUMENTO DE QUE ESTE POR SER PORTADOR DE ENFERMIDADE
MENTAL NÃO SERÁ BEM ATENDIDO PELA AGRAVADA. PARECER PSICOLÓGICO FAVORÁVEL AO
DIREITO DE VISITAÇÃO. PRERROGATIVA TANTO DA AVÓ COMO DO PRÓPRIO NETO.
DESDOBRAMENTO DO DIREITO FUNDAMENTAL À CONVIVÊNCIA FAMILIAR, CONSAGRADO
CONSTITUCIONALMENTE. ASSEGURAMENTO DO MELHOR INTERESSE DO ADOLESCENTE. DECISÃO
MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. A ordem constitucional consagra a
prioridade do interesse da criança e do adolescente, devendo suas necessidades
receberem todo o cuidado e a atenção. O menor de idade é cidadão, sujeito de
direitos, devendo estes serem respeitados. O atual paradigma familiar segue os
princípios da afetividade e da solidariedade, o que deve sempre ser observado.
Os avós são parte da família do menor de idade, de modo que têm direito à sua
visita, caso tal seja do melhor interesse do infante. (TJSC, Agravo de
Instrumento n. 2012.076140-4, de Balneário Camboriú, rel. Des. Ronei Danielli,
j. 18-07-2013)
[3]
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS MANEJADA PELO TIO MATERNO DA
ADOLESCENTE, ATUALMENTE SOB A GUARDA DA IRMÃ. INDEFERIMENTO DA INICIAL, POR
FALTA DE INTERESSE DE AGIR (ART. 295, INC. III, DO CPC). Tendo em vista a
presença do direito de a parte autora reclamar a visitação à sobrinha e a
natureza da controvérsia, que diz com interesse de adolescente, cabível a
oitiva da adolescente, a fim de bem atender e resguardar seus interesses.
RECURSO PROVIDO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. (Apelação Cível Nº 70063664478,
Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino
Robles Ribeiro, Julgado em 25/03/2015).
APELAÇÃO. VISITAS. TIA
PATERNA. REGULAMENTAÇÃO. ADEQUAÇÃO. Ficou bem demonstrado nos autos que, no
caso concreto, a visitação da tia paterna é adequada e apropriada, como forma
de manter vínculos e ligações com a família paterna - já que o pai faleceu. E
por igual, ficou bem demonstrado que a tia não apresenta nenhuma circunstância
negativa ou desabonadora, a ensejar conclusão de que a visitação dela seja nociva
ou prejudicial à menina. NEGARAM PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70042109066,
Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado
em 04/08/2011) (TJ-RS - AC: 70042109066 RS , Relator: Rui Portanova, Data de
Julgamento: 04/08/2011, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da
Justiça do dia 09/08/2011)
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