A IMPORTÂNCIA DA CADEIA DE CUSTÓDIA NO PROCESSO PENAL, CONFORME O PACOTE ANTICRIME (LEI 13.964/2019)

Aos que não se acostumaram com as alterações provindas pelo Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019) a cadeia de custódia não tem ligação alguma quanto às prisões e suas espécies, mas estão relacionados aos meios de produção de prova precedida por fases.

         O artigo 158-A, do Código de Processo Penal inserido pelo Pacote Anticrime tratou por estabelecer uma definição legal sobre o instituto, como:

Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir do seu reconhecimento até o descarte. (grifo nosso).

A partir da definição do artigo acima, que podemos trazer algumas colocações de natureza cientifica em partes para fins de compreensão:

Assim, a cadeia de custódia é toda concatenação de procedimentos a serem utilizados com o escopo de assegurar e documentar a história cronológica do vestígio coletado, tanto em locais, quanto em vítimas de crimes, para que seja rastreada a posse e o manuseio, desde o reconhecimento até o ato final, na fase do descarte.

Interessante observarmos que o art. 158-A, § 1° do CPP, institui que o marco inicial da cadeia de custódia é a preservação do local do crime, com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja devidamente detectada a existência de vestígios.

Ao fazermos uma leitura nos § 2° e 3° do artigo 158-A do CPP, podemos extrair  quanto a conceito do vestígio, assim como, como potencial interesse para a produção de prova pericial, ao imputar a responsabilidade do agente que assim reconhecer.

O vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se relaciona à infração pena (art. 158-A, § 2°, do CPP).

 Portanto, ao agente público incumbirá na tarefa de reconhecimento de determinado elemento potencial de interesse para a produção de prova pericial, deverá agir preservando-a. É importante salientarmos, logo que a autoridade policial tiver conhecimento da prática da infração penal, obrigatoriamente terá que dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conversação das coisas até a chegada dos peritos criminais, bem como apreender os objetos que tiverem relação com o fato e colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias (art. 6° do CPP).

Alias, sobre o papel da preservação da prova pelo agente público na fase inicial da cadeia de custódia, podemos afirmar que se trata de uma condição de validade crucial e indispensável.

Imagine-se uma interceptação telefônica sem o devido deferimento de uma decisão fundamentada pelo juiz, ou seja, sem o procedimento obrigatório, como estabelece o artigo 5° da Lei 9295/96. Logicamente, a prova sem o deferimento do juiz se tornará como nula, pois ausente à condição de validade, no exemplo hipotético.

Ocorre que, todas as espécies de provas não poderão ser produzidas sem o adequado contorno que as normas assim estabelecem, bem como não se pode aceitar que sejam contaminadas, pois sua preservação afeta a credibilidade numa futura ação penal.

 É certo e incontestável que não pode aceitar as provas ilícitas quando obtidas por meios ilícitos conforme preceito Constitucionalmente assegurado (art. 5°, LVI), sendo que a exigência da fonte de provas como fator crucial de autenticidade e promoção de tais valores.

O artigo 158-B, do CPP representa o cunho didático do diploma legal alterado ao tratar que a cadeia de custódia será produzida conforme o rastreamento de vestígios, devendo preceder de diversas etapas. Podemos enumera-las:

1)   Recolhimento;

2)   Isolamento;

3)   Fixação;

4)   Coleta;

5)   Acondicionamento;

6)   Transporte;

7)   Recebimento;

8)   Processamento;

9)   Armazenamento;

10)  Descarte.

Ainda, a alteração legislativa estabelece que a coleta de vestígios que deverá ser realizada por um perito oficial preferencialmente que dará o encaminhamento necessário para a central de custódia, mesmo quando houver a necessidade de se realizar exames de natureza complementar (art. 158-C, do CPP).

Quanto à realização de um perito para a coleta de vestígios, a alteração legislativa não deixou margens de dúvidas que será realizada por um perito oficial, ou seja, aquele que tenha sido aprovado em concurso público e posse efetiva para realização de tais atividades de natureza técnica.

Todos os vestígios coletados durante o inquérito policial ou processo ficarão a cargo de um órgão central criminal incumbirá à tarefa de seu tratamento, sendo proibida a entrada de em locais isolados, bem como a remoção de vestígios antes da liberação por parte do perito responsável e, se agir em contrariedade a tais regras haverá a tipificação de crime de fraude processual[1], conforme prevê o artigo 347 do Código Penal[2].

Salienta-se que todos os vestígios serão armazenados de acordo com seu tipo, ao passo que todos deverão ser selados com lacres e numeração individualizada com o objetivo de garantir a inviolabilidade e idoneidade. De fato, a preocupação em preservação dos vestígios e suas características é uma tarefa árdua para o agente público, sendo que o recipiente armazenado somente será aberto pelo perito que rá analisar tais vestígios, inclusive poderá ser autorizado por pessoa autorizada por este ao seu manuseio, desde que o ato seja devidamente motivado (art. 158, D, do CPP).

A artigo 158-E do CPP, estabelece que os Institutos de Criminalística deverão ter uma central de custódia para o armazenamento e controle dos vestígios, no qual sua gestão deve ser vinculada ao órgão central de perícia oficial. O artigo 158-F, do CPP, prescreve que após a realização da perícia, o material deverá ser devolvido à central de custódia, devendo assim permanecer.

É claro que toda alteração legislativa acerca da inserção da cadeia de custódia ser fundamental, pois a finalidade principal é impedir que qualquer pessoa possa realizar a manipulação indevida de determinadas provas que, fatalmente, poderá gerar efeitos futuros, como uma incriminação ou absolvição de uma pessoa num processo penal, assim como detém um peso relevantíssimo na prática, especialmente quanto a decisão judicial, evitando-se que se tenha uma decisão tida como injusta.

No tocante ao aspecto decisório na utilização das provas produzidas por meio da cadeia de custódia, podemos observar quer critérios objetivos estarão afrente dos subjetivos, portanto, quando o juiz decidir baseando-se em prova produzida e analisada por perícia irá se valer aos aspectos técnicos para que possa atuar com mais assertiva e não apenas em meras evidências.

Necessário afirmarmos que, quando um juiz se baseia estritamente em evidências concordamos que toda a cadeia de custódia foi corrompida, de modo a trazer uma falsa sensação de verdade no plano dos fatos. 

É cristalino compreendermos num breve exemplo, de uma interceptação telefônica ter sido utilizada em desfavor de um acusado em partes e não em sua integralidade, acabando por afastar toda a realidade, pois ao utilizar um breve trecho, logo, criará numa “verdade” inexistente. Seguramente não se resume apenas nesse exemplo mencionado e que, em diversas situações se percebe o esquecimento de uma cadeia de custódia aplicada de sua integralidade, ou seja, toda a sua trajetória realizada, desde o ato de colheita de provas até que seja devidamente inserta no processo para análise de seus interessados.

Além disso, na construção de uma paridade de armas, o contraditório no processo penal no Estado Democrático de Direito jamais pode perder seu espaço, por se tratar de uma garantia constitucionalmente assegurada. 

Neste prisma, dos princípios podem ser aplicados ao presente momento, com a “mesmidade” e a confiança, que nos ensina Geraldo Prado[3]. Sobre o princípio da mesmidade, a prova precisa ser valorada em sua integralidade que foi acolhida. Já o princípio da desconfiança, deve-se observar que as regras de acreditação estará presente e um base cronológica no que diz respeito a cadeia de custódia robustecem as provas produzidas para futura valoração do julgador no processo penal.

Por derradeiro, percebe-se que o legislador ao inserir a cadeia de custódia no processo penal buscou conferir ainda que teoricamente que as provas produzidas não sejam contaminadas em busca da verdade real. Entretanto, seria utópico ou mesmo levando ao endeusamento da integralidade das provas na prática, haja vista que não somente o coletor das provas, como também o julgador são seres humanos sujeitos a falhas, mas de toda sorte, trata se de um instrumento em favor do contraditório ao exigir uma contraprova processual, passando-se a exigir que a cadeia de custódia não seja aquebrantada.

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[1] art. 158-C,§1° e § 2° do CPP

[2] Art. 347 - Inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito:

Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa.

Parágrafo único - Se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que não iniciado, as penas aplicam-se em dobro.

[3] PRADO, Geraldo. “Prova Penal e sistema de controles epistêmicos. A quebra da cadeia de custódia das provas obtidas por métodos ocultos.” São Paulo, Marcial Pons, 2014.

O CRIME DE CONCUSSÃO: de acordo com o Pacote Anticrime a Lei de Abuso de Autoridade.

         Dentre um dos crimes contra a Administração Pública, a Concussão protege a moralidade da atividade estatal, sendo considerado um bem juridicamente tutelado para fins penais.

Neste ponto, podemos entender que o crime em estudo, viola-se o normal exercício da atividade administrativa, haja vista que a base representativa da Administração Pública reveste-sobre a coisa pública, interligando o agente ao seu pleno exercício.

         Está em jogo, portanto, é a tutela jurídica da moralidade da Administração Pública. Para melhor explanar sobre a moralidade administrativa, valemo-nos das lições do saudoso professor Hely Lopes Meirelles[1] que:

“o agente administrativo, como ser humano dotado de capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o Honesto do Desonesto. E ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético da sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo do injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto.”

Em suas palavras ora transcritas, podemos extrair suas lições e complementar que, todo e qualquer agente público deverá atuar de forma honesta, assim como forma ética, sendo que de modo algum deverá optar se atuará ou não desta forma, pois caso atue em contrariedade aos ditames éticos e legais, via de consequência, o agente público viola ao princípio da moralidade, podendo ser punido em diversas esferas, como administrativa, civil e, sobretudo penal, objeto de estudo.

         Quanto ao sujeito ativo, pode ser:

a) Funcionário Público, aplicando-se a integralidade do artigo 327 do Código Penal, ou seja, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

 b) Nomeado ao cargo público, ainda que não esteja no exercício da sua função, atua de forma criminosa aproveitando em razão dela.

c) Funcionário Público que ocupe cargo em comissão, função de direção e assessoramento de órgão da Administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo Poder Público. Nestes casos, a pena será aumentada de um terço.

d) Particular também poderá concorrer para o crime, mas deverá estar ciente da ação criminosa do funcionário público, no qual consubstanciará o elemento do tipo mediante a colaboração, nos termos do artigo 30 do Código Penal.

Importante salientar que, se o sujeito do delito for Fiscal de Rendas, praticará o crime contra a ordem tributária, conforme previsão no artigo 3°, II, da Lei 8.137/90. Assim como, se for policial militar, aplica-se a lei especial, de acordo com o artigo 305, do Código Penal Militar.

Exemplo: João, policial civil, exigiu vantagem indevida de particular para não prendê-lo em flagrante. A vítima não realizou o pagamento e prontamente comunicou o fato a policiais civis. Nessa situação, como o delito de concussão é formal, o crime consumou-se com a exigência da vantagem indevida, devendo João por ele responder (Prova: CESPE - 2016 - TCE-PA - Auditor de Controle Externo - Área Fiscalização – Direito)

         Outro exemplo prático: servidor público, valendo-se da sua autoridade, exige de empresários da cidade verbas para reformar sua repartição pública.

O sujeito passivo do delito (vítima) será a Administração Pública em sentido amplo, podendo-se observar quanto à pessoa atingida pelo crime, como o participar e outro funcionário público coagido pela atuação do autor do crime mediante a exigência indevida.

         Conduta típica (em partes)

·        Exigir (ato de determinar, impor, determinar) para si ou para outrem (em favor de terceiro).

·        Forma: Explícita (direta) ou Implícita (indireta).

·     Finalidade: A vantagem indevida. Trata-se de uma forma de “extorsão especial”, mas devendo considerar como todo e qualquer enriquecimento ilícito, quer dizer, dinheiro ou qualquer outra utilidade.

·        Meio: para se chegar a uma finalidade se exige um meio no qual está presente uma espécie de coação pertencente ao abuso de sua autoridade pública através da influência intimidativa sobre o particular.

Atente-se que o ato de exigir ser bem diferente do ato de solicitar. Se o ato do agente público for solicitar, logo, se caracterizará por crime de corrupção passiva, nos termos do artigo 317 do Código Penal.

Ademais, poderá ser aplicado o crime de concussão cumulativo com o crime do artigo 33 da Nova Lei de Abuso de Autoridade, em que pese o ato de exigência como verbo do tipo, o complemento do ato criminoso é a informação ou cumprimento de obrigação, inclusive o dever de fazer ou de não fazer, sem expresso amparo legal. A pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Trata-se de crime doloso, ou seja, ato de vontade livre e consciente de exigir para si ou para outrem, vantagem indevida, abusando da função pública exercida ou que futuramente irá exercê-la. Não existe a modalidade culposa. A tentativa é possível.

Se o servidor público exige uma vantagem indevida para a própria Administração Pública não se caracterizará como crime de concussão, mas sim, como crime de excesso de exação (art. 316, §1°, §2°, do Código Penal).

É possível aplicar o Acordo de não persecução penal no crime de concussão?

A resposta é positiva. Estabelece o artigo 28-A do Código de Processo Penal, que trata quanto aos requisitos principais, como não sendo caso de arquivamento e havendo a confissão formal do delito, sendo que não será o crime de violência ou grave ameaça, assim como que o crime tenha pena mínima inferior a 4 (quatro) anos.

No crime de concussão, a pena mínima é de 2 (anos) e não se trata de crime de violência ou grave ameaça. É preciso também observar que o agente do delito não poderá ser reincidente para ser contemplado pelo acordo de não persecução penal, que será ofertado pelo Ministério Público, conforme as suas condições estabelecidas.

A ação penal será pública incondicionada, ou seja, não depende de prévia manifestação de qualquer pessoa para ser iniciada, nem mesmo a manifestação do ofendido.

Quanto em relação à competência para julgar, se da Justiça Federal ou Estadual, entendemos que, apesar de controvérsias a parte no aspecto doutrinário, devemos observar o julgado do Supremo Tribunal Federal (RE 429171, Rel. Min. Carlos A. Britto, DJ.11/02/2005, ao estabelecer que, somente se permitirá julgar crimes na esfera federal se estiverem sido relacionados a eventual prejuízo a bens e serviços da União, autarquias ou empresas públicas, seguindo a dicção do artigo 109, IV, da Constituição Federativa do Brasil de 1988.

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[1] Direito Administrativo Brasileiro, 2012, pág. 90.

Para quem gosta de assistir, gravei um vídeo sobre o tema para que possa entender melhor do assunto:

O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E A JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES

Quando estamos a tratar sobre Processo Administrativo Disciplinar, as teses de jurisprudência do STJ em geral sempre os rigores do direito penal, como base no elemento do tipo e na teoria da vontade.

 Citamos por exemplo, a demonstração do ânimo específico de abandono de cargo público, que deverá estar presente à figura típica do servidor como prática da infração administrativa de abandono, em sua manifestação de vontade inequívoca (base do julgado, MS 22566/DF, Rel. Min. Napoleão Maia Nunes Filho, 29/11/2019).

Apresentaremos os julgados mais interessantes do Superior Tribunal de Justiça, de forma crítica e esmiuçada para fins de estudo.

1)      A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição (Súmula Vinculante n. 5 do STF).

Com o verbete da Súmula Vinculante n. 5 do STF, restou evidente e pacífico o entendimento que, ausente a defesa técnica por advogado no PAD não significa que haverá vício de nulidade.

         Apesar de ausência de defesa técnica elaborada por advogado, o acusado continuará ter o direito ao contraditório e a ampla defesa no PAD, ou seja, estará ciente de todo o tramite processual, bem como terá o direito de juntar todas as provas e documentos necessários para a sua defesa, inclusive, é inafastável o seu direito de recorrer, caso queira.

         É certo que, não se está retirando a possibilidade do acusado em um Processo Administrativo Disciplinar de contratar um advogado, no qual terá a total liberdade, entretanto, é recomendável visto que na prática, muitos processos administrativos são instaurados com muitos vícios técnicos, cabendo o casuístico trazer todos os elementos técnicos necessários para o seu arquivamento ou mesmo a minimização de uma eventual punibilidade na esfera administrativa.

2)      É possível a utilização de prova emprestada no processo administrativo disciplinar, devidamente autorizada, desde que produzida com observância do contraditório e do devido processo legal.

A afirmativa acima se baseia na Súmula 591 do Superior Tribunal de Justiça, que pacificou o seu entendimento quanto a possibilidade se utilizar da prova emprestada no PAD, no entanto traz uma ressalva, desde que seja devidamente autorizada e se observe dois princípios importantíssimos, o contraditório e o devido processo legal.

Quanto a compreensão sobre a prova emprestada, é aquele produzida em um processo que poderá ser devidamente utilizada em outro processo. Há diversas formas de provas, como a prova documental, testemunhal, o depoimento pessoal, o exame pericial e até mesmo a confissão.

É claro que, a prova já produzida em outro processo possa melhor se desenvolver posteriormente, numa visão mais econômica do litigio (custo e tempo), assim como, retrata-se na consecução da busca da verdade quanto aos fatos, haja vista que, nem de todo o modo que se pode produzir novamente determinada prova, podemos citar num exemplo, o depoimento pessoal de uma testemunha que será impossível de se realizar se falecer durante o processo.

A posição jurisprudencial atual é, será admitida a utilização de processo administrativo de prova emprestada do inquérito policial ou do processo penal, desde que houver prévia autorização do juiz criminal, respeitando-se o contraditório e a ampla defesa[1].

         Quanto à aplicação dos princípios, como contraditório, ampla defesa e do devido processo legal, devemos observar que, toda e qualquer juntada de provas em um determinado processo, seja administrativo ou mesmo judicial, vale dizer, caberá à outra parte ter como resguardado o seu direito de se manifestar. Para fins didáticos, citamos como exemplo, a existência de uma ação penal no qual se obtém as escutas telefônicas, no qual serão juntadas como prova emprestada pela a Administração Pública no PAD. Neste caso, o servidor público terá o direito de obter o total acesso as escutas telefônicas como também, poderá se manifestar ao processo, defendendo-se de forma ampla diante da prova juntada.

         Com o objetivo de trazer maior efetividade ao processo, é mais adequado utilizar-se das provas já produzidas e reanalisar novamente, de modo, a evitar a nulidade de todo o processo.

         Uma indagação: é possível utilizar da prova emprestada mesmo que o processo esteja em curso, ou seja, sem o transito em julgado de sentença penal condenatória? É perfeitamente possível, pois o resultado da sentença proferida no processo criminal não incidirá na instancia administrativa em decorrência de independência de instâncias, conforme a posição do STJ (RMS 33.628-PE, Rel. Humberto Martins, julgado em 02/04/2013, no informativo 521).

3) É possível a instauração de processo administrativo com base em denúncia anônima.

         O E. Superior Tribunal de Justiça coube por trazer uma interpretação pacífica e majoritária do tema de forma uniforme com a Súmula 611, “in verbis”:

“Desde que devidamente motivada e com amparo em investigação ou sindicância, é permitida a instauração de processo administrativo disciplinar com base em denúncia anônima, em face do poder-dever de autotutela imposto à administração”

A partir da leitura do texto sumular, surgem alguns pontos polêmicos que desejamos, responder prontamente.

Primeiro questionamento: Seria realmente válido receber determinada denúncia desconhecida ou anônima?

Para melhor compreensão, podemos afirmar que a denúncia anônima se inicia, quando uma determinada pessoa, que sem se identificar, relata para as autoridades que o agente público cometeu uma infração, seja de natureza administrativa ou mesmo criminal.

Interessante observarmos que a Súmula 611 do Superior Tribunal de Justiça, utiliza-se de um mecanismo de tutela da Administração Pública ao permitir que determinado processo administrativo tenha sido instaurado independentemente da origem ou fonte, desde que houver da devida manifestação motivada.

Ao que parece, a referida Súmula caminhou em sentido diametralmente oposto, pois o artigo 144 da Lei 8.112/90 estabelece que “as denúncias sobre irregularidades serão objeto de apuração, desde que contenham a identificação e o endereço do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada a autenticidade”. É claro que neste ponto, a lei não deixa margem de dúvidas quanto à necessidade de identificação, assim como o endereço do denunciante, bastando-se observar ao princípio da formalidade, devendo ser apresentada por escrito.

Mas não foi somente este o sentido que o STJ impôs ao editar a Súmula 611. A interpretação da E. Corte entendeu que o dever de autotutela estará além de quaisquer formalismos, por se tratar de poder-dever, como base sólida de zelar pela Administração em sentido amplo, como também promover, ainda que de forma impositiva, a legalidade, a impessoalidade, a moralidade administrativa (art. 37, caput, da CF/88), exigindo-se que o administrador público, ao ser informado de uma determinada infração tome as providências necessárias.

Em verdade é uma forma de proteção da moralidade administrativa que deverá a todo instante ser preservada, porquanto que se trata de um princípio constitucional dada sua importância e tem por base uma boa administração, sendo um dever ao Administrador agir com finalidade e legalidade, de modo a constituir os pressupostos de validade.

 Portanto, se um determinado agente administrativo, (representante da Administração Pública) prove um ato administrativo específico, deverá este conduzi-lo pelo dever profissionalmente ético, cabendo lhes a discernir quanto à licitude de tais atos, conforme suas ações, para que o resultado seja lhes positivo.

Quanto ao poder-dever de autotutela tratado na súmula 611 do STJ, podemos entender que se trata de uma obrigação que o administrador que público corrija eventual ilegalidade tenha sido praticado e de modo algum deverá omitir-se de agir, pois se o fizer, via de consequência, poderá recair na responsabilização civil, criminal e administrativa.

É importante mencionarmos que, antes de uma instauração de Processo Administrativo Disciplinar, deverá ser realizada uma investigação preliminar ou sindicância com o objetivo de se averiguar o conteúdo e confirmar se a denúncia anônima possua fundamento diante dos fatos.

É válido que tenhamos uma distinção entre conceitos diversos, cabendo diferenciar a sindicância e o Processo Administrativo Disciplinar.

Mas não será é pernicioso para o agente público não saber quem é o autor da denuncia?

Corroborando o entendimento da Ministra Carmen Lúcia, no RMS 29.198, a autoridade administrativa deve agir com cautela no exame da admissibilidade da denúncia, evitando que seja objeto de apuração aquelas com intuito meramente difamatório, injurioso e vexatório, desacompanhadas de elementos mínimos que evidenciem conduta inapropriada ou ilegal, cabendo trazer elementos probantes em face do agente público.

Na prática toda e qualquer denúncia infundada provida pela Administração Pública poderá acarretar efeitos negativos por parte do agente público, pois poderá produzir danos irreparáveis à dignidade e a honra subjetiva.

É preciso assinalar que, independe que o agente público saiba quem é denunciante, mas sim deverá levar em consideração que houve um dano, seja moral ou material, para que possa ingressar com uma ação judicial em face da Administração Pública.

Ademais, se a Administração Pública se baseia uma denuncia anônima para a promoção de um Processo Administrativo Disciplinar, logo, estará trazendo para si a sua responsabilidade civil, podendo ser argumento de ato de perseguição em face do servidor público que, se provado caracterizará por assédio moral.

         Por derradeiro, entendemos que a proposta mais adequada para que seja aceita determinada denúncia anônima ou não, deverá seguir os seguintes pontos:

a)    Se aceita a denúncia, deverão ser apurados os fatos conforme investigação preliminar ou sindicância;

b)    Se demonstrada a ausência de provas ou sendo tais provas infundadas, via de consequência haverá o arquivamento da sindicância ou investigação preliminar.

c)    Conforme o critério mais cômodo ao julgador, somente haverá a instauração do processo administrativo disciplinar se constatada a existência de provas suficientes, exigindo-se também ato devidamente motivado.

4) A portaria de instauração do processo disciplinar prescinde de minuciosa descrição dos fatos imputados, sendo certo que a exposição pormenorizada dos acontecimentos se mostra necessária somente quando do indiciamento do servidor.

         A tese pacifica está presente na Súmula 641-STJ: A portaria de instauração do processo administrativo disciplinar prescinde da exposição detalhada dos fatos a serem apurados

         É preciso afirmar que a portaria é uma das fases de um Processo Administrativo Disciplinar, conforme estabelecer o artigo 151 da Lei nº 8.112/90:

I - instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão;

II - inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório;

III - julgamento.

É muito importante compreendermos que, a portaria de instauração tem por finalidade de dar publicidade apenas de quem serão os servidores responsáveis pela instrução do Processo Administrativo Disciplinar, sendo que somente o ato administrativo é que a Comissão Processante poderá fazer um relato circunstanciado das condutas praticadas pelo servidor público. 

Neste aspecto, só haverá a descrição mais detalhada dos fatos quando for indiciado de fato, ou seja, após a produção das provas no PAD.

        

5) O Mandado de segurança não é a via adequada para o exame de provas no PAD, (STF, jurisprudência em teses  n. 85, Tema 6).

O Mandado de segurança é um remédio constitucionalmente assegurado por nossa Constituição Federal de 1988 (art. 5°, LXIX), em que se tutela determinado o direito líquido e certo sempre que houver a sua violação, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de suas atribuições.

   Importante pontuarmos que, o direito líquido e certo se resume como a demonstração de plano por prova pré-constituída e de direito manifesto em seu aspecto existencial (fato), de modo delimitado em sua extensão e aptidão no momento de sua impetração. Assim, o requisito material deve estar claro em presente, devendo estar devidamente apresentado ao entendimento do magistrado para o seu juízo de convencimento, cabendo ao autor observar as condições da ação e do devido requisito de admissibilidade.

Além disso, também deverão estar presentes outros requisitos subjetivos promovidos pela autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, no ato de ilegalidade (atos vinculados) ou abuso de poder (extrapolou os requisitos de conveniência e oportunidade, se inconveniente ou inoportuno).

No julgado em comento, torna-se necessário observarmos que não havendo direito liquido e certo, conforme explicado acima, via de consequência, não estarão presentes os requisitos de admissibilidade, logo, de modo algum poderá o julgador (magistrado, desembargador e Ministro das Cortes Superiores) conceder o Mandado de Segurança, haja vista que processualmente não é a via adequada para o exame de provas em determinado processo administrativo disciplinar, pois a própria medida judicial deverá advir com tais provas pré-constituídas do direito manifesto pelo impetrante.

Pode ser que ocorram situações que as provas no Processo Administrativo Disciplinar não tenham sido produzidas e posteriormente foram julgadas em contrariedade ao princípio da ampla defesa e do contraditório. Neste caso, necessita-se que uma reavaliação por meio do controle jurisdicional, na medida em que serão devidamente observados tais princípios previamente avaliados, mas, o caminho mais adequado é promover uma ação ordinária para que as provas sejam devidamente produzidas.

8) No mandado de segurança, é possível valorar a contradição entre a conduta autora e a capitulação da pena de demissão aplicada no PAD (MS 171 151/DF).

         Noutro julgado de relevância diz respeito, quanto à possibilidade de valoração em situações em que esteja presente a divergência entre o ato promovido pelo servidor público a pena de demissão no Processo Administrativo Disciplinar.

         Obviamente, em mandado de segurança não se valoram as provas em si, pois deverão estar já presentes no processo para avaliação do magistrado. Portanto, não se avaliam provas, mas a contradição em sua essência podendo caracterizar ilegalidade ou abuso de poder por parte da autoridade julgadora do PAD, assim como, levar em consideração que a demissão do servidor público somente ocorre quando um servidor público não respeita as regras do local de trabalho ou não cumpre com os deveres e proibições estabelecidos pela legislação, cabendo a punição conforme os casos previstos em lei.

         Podemos citar um exemplo de desproporcionalidade. Imagine um servidor ter sido punido por demissão pelo fato de ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato (art. 117, I, da Lei n 8112/1990). A correta punição seria a penalidade disciplinar de advertência, sendo injusto e desproporcional demiti-lo (art. 129).

Liminar permite redução no aluguel pago por restaurante durante a crise do Coronavírus

Medida vale durante crise do novo coronavírus.

A 22ª Vara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo autorizou, quinta-feira (2), a redução no valor do aluguel pago por restaurante em virtude da atual crise ocasionada pela Covid-19, que resultou na redução das atividades e dos rendimentos do estabelecimento alimentício. Dessa forma, a empresa efetuará pagamentos relativos a 30% do valor original do aluguel, o que corresponde a R$ 9.170,58, enquanto durar a crise sanitária.

A decisão do juiz Fernando Henrique de Oliveira Biolcati cita o Decreto Estadual nº 64.881/2020 que, no artigo 2º, inciso II, proíbe a abertura ao público das atividades de restaurante. “Tal situação ocasionou a queda abrupta nos rendimentos da autora, tornando a prestação dos alugueres nos valores originalmente contratados excessivamente prejudicial a sua saúde financeira e econômica, com risco de levá-la à quebra”, afirmou o juiz.

De acordo com o magistrado, a pandemia fará todos experimentarem prejuízo econômico, principalmente no meio privado. “Cabe ao Poder Judiciário, portanto, intervir em relações jurídicas privadas para equilibrar os prejuízos, caso fique evidente que pela conduta de uma das partes a outra ficará com todo o ônus financeiro resultante deste cenário de força maior”, afirmou. Cabe recurso da decisão.

Fonte: TJ-SP

É POSSÍVEL PRISÃO DOMICILIAR E MEDIDAS ALTERNATIVAS DIVERSAS DE PRISÃO DECORRENTE DE SURTOS DE CORONAVÍRUS?

         Em tempos difíceis como o atual, com a propagação do Covid-19 em escala mundial, jamais imaginada perante as nações que, passamos refletir o campo de atuação de Direitos Humanos Fundamentais em diversas esferas do Direito[1].

         Adentrando ao tema, o Supremo Tribunal Federal não referendou a liminar do ministro Marco Aurélio que conclamava juízes do país a analisarem alternativa a prisão, como regime semiaberto e liberdade condicional a presos com mais de 60 anos, grávidas, e com doenças crônicas, por conta do surto do coronavírus (ADPF n. 347).

         Para fins práticos, colocar presos em liberdade apenas por conta da propagação do coronavírus não é o caminho mais adequado e honestamente, o mais prudente, devendo observar outras peculiaridades, conforme a legislação em vigor e na linha de raciocínio do STF.

         No tocante a tais peculiaridades especificadas em lei, devemos também nos atentar que existem questões de natureza médica, pois somente estarão vulneráveis aqueles que já tenham doenças preexistentes, como diabete, hipertensão, câncer, doenças vasculares, asma, problemas pulmonares e respiratórios, ou mesmo, aqueles que tenham sua imunidade baixa do que outras pessoas, como pessoas portadores de HIV e problemas neurológicos.

         Das lições que se extraí da decisão do Supremo Tribunal Federal, é que o Poder Judiciário, na maioria dos casos, concedeu a credibilidade da ciência médica, valendo-se de tais orientações para proferir decisões e alterar o estado de vida das pessoas.

É neste ponto que, fosse justificável que caberá ao juiz verificar não somente ao aspecto normativo de concessão de uma prisão domiciliar, como também, observar aos aspectos técnicos que embase uma decisão mais pontual e com menos erros possível, afinal, está se a lidar com vidas humanas, independentemente de estar sob custódia do Estado, via cárcere.

Assim, exige-se, como de costume, ao julgador em qualquer instância judicial (do juiz de primeiro grau, até o ministro das cortes supremas do País), buscar na efetiva e sensata promoção dos Direitos Humanos Fundamentais ao conceber a prisão domiciliar, desde que atendidos os requisitos de ordem técnica e de elementos de provas capazes de trazer a maior segurança jurídica de sua decisão.

Obviamente, há que se fazer a distinção entre aqueles que já foram condenados e cumprem a pena, daqueles que ainda estarão para cumprir, mas ambos os casos, é possível prisão domiciliar, no entanto, com ritos diversos.

Quanto à possibilidade de o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar, caberá observar ao que estabelece em lei em casos específicos, ao indiciado ou acusado, como (art. 318, do CPP):

a)   Em decorrência da idade:

Existe uma diferença entre idades. O julgador somente poderá substituir a prisão preventiva pela domiciliar se o acusado ou indiciado tiver com idade acima de 80 anos (art. 318, I, do CPP).

Se o houver sentença transitada em julgado, será admitido ao condenado maior de 70 anos de idade, apenas para quem cumpre o regime aberto para que possam cumprir o restante da pena em regime domiciliar (Lei de Execução Penal).

Em ambas as idades estão devidamente previstas em lei. No entanto, surge uma breve indagação: É possível que o magistrado conceda prisão domiciliar aos acima de 60 anos?

Defendemos ser possível, ainda que a idade esteja fora da previsão estabelecida em lei, haja vista a aplicação do princípio da proteção integral do idoso, pois a Lei n. 10.741/2003, conhecida como Estatuto do Idoso define que, os direitos dos idosos iniciam-se a partir dos 60 anos de idade.

Sob o olhar da ciência médica, recomenda-se também a prisão domiciliar, pois, a partir desta idade o sistema imunológico tende a deteriorar com o tempo, o que prejudica ainda mais a resposta do organismo a vírus e bactérias[2].

         Assim, entendemos que, tanto para processos em curso, quanto para os já sentenciados em definitivo em fase de cumprimento, deve-se aplicar o juízo de ponderação e relativização ao caso concreto e aplicar de forma subsidiária o Estatuto do Idoso, cabendo considerar idoso a partir dos 60 anos de idade, podendo o magistrado conceder a prisão domiciliar[3] devido aos riscos de contágio de coronavírus.

b)  Extremamente debilitado por motivo de doença grave, como mencionado, provenientes de doenças preexistentes e que tenham grande risco de sua saúde de se contaminarem com o Covid-19:

Repitam-se, as pessoas com diabete, hipertensão, câncer, doenças vasculares, asma, tuberculose, problemas pulmonares e respiratórios, ou mesmo, aqueles que tenham sua imunidade baixa do que outras pessoas, como as pessoas portadoras de HIV soropositivo e problemas neurológicos.

Todo e qualquer pedido perante o julgador deverá provir de provas necessárias, como laudos médicos e exames clínicos, de modo a constatar que realmente existem tais doenças e que o indiciado ou preso esteja em risco da doença covid-19.

         E na prática, os julgadores tem concedido prisão domiciliar em meio ao surto da coronavírus?

         Ao que parece sim, ainda que timidamente. Por meio de notícias, até o momento temos:

·        STJ concede prisão domiciliar a Luiz Estevão após suspeita de coronavírus: https://g1.globo.com/df/distrito-federal/noticia/2020/03/24/stj-permite-prisao-domiciliar-a-luiz-estevao-apos-suspeita-de-coronavirus.ghtml

·        No grupo de risco do Covid-19, ex-prefeito condenado por estupro consegue prisão domiciliar por decisão judicial em MT: https://g1.globo.com/mt/mato-grosso/noticia/2020/03/24/no-grupo-de-risco-do-covid-19-ex-prefeito-condenado-por-estupro-consegue-prisao-domiciliar-por-decisao-judicial-em-mt.ghtml

·        Prisão preventiva de empresário é substituída por domiciliar devido a risco de contágio de Covid-19: http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/Prisao-preventiva-de-empresario-e-substituida-por-domiciliar-devido-a-risco-de-contagio-de-Covid-19.aspx

·        No grupo de risco do Covid-19, Alejandro vai para prisão domiciliar:

https://d.emtempo.com.br/amazonas/195703/no-grupo-de-risco-do-covid-19-alejandro-vai-para-prisao-domiciliar

É possível medidas cautelares diversas da prisão em casos de surto de coronavírus?

A resposta é positiva, desde que o acusado não tenha cometido violência ou grave ameaça, podendo, inclusive ser concedida a prisão domiciliar, não somente as medidas cautelares diversas de prisão, visto que podem se cumular.

Neste passo, deverá aplicado o artigo 319, do CPP em sua integralidade, devendo o beneficiado cumpri-lo.

Conclusão:

Conforme trazemos em poucas linhas, conclui-se defender a prisão domiciliar de acordo com caso concreto, cabendo ao julgador avaliar se realmente o solicitante encontra-se na lista de risco para contágio do coronavírus, independentemente do tipo de crime, visto se tratar de saúde pública, até que se reestabeleça a ordem e com base a elementos necessários de provas, para que se julgue com menor risco possível.

Além disso, complementa-se ao exposto que, numa visão mais ampla, qualquer ato de omissão do Poder Público poderá ensejar numa responsabilidade civil do Estado (evita-se descapitalização financeira do Estado ao ter que pagar indenização aos familiares que perderem seus entes dentro das penitenciárias). Portanto, cabe ao agir prontamente, diante do surto da doença, visto que nosso sistema jurídico atual não se tem previsão legal de pena de morte no Brasil, vedando-se penas de caráter perpetuo ou degradante.

          

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[1] O profissional do Direito não defende o crime, defende-se sim que a Justiça seja feita.

[2] Recomenda-se a leitura: https://www.bbc.com/portuguese/brasil-51968714

[3] Há precedente: Interessante julgado que se aplica ao princípio da relativização: TJ-RJ - HC: 00320047620098190000, Relator: SERGIO DE SOUZA VERANI, Data de Julgamento: 30/07/2009, QUINTA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 11/01/2010

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